MAGISTRADO-PONENTE Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO

Vistos.-

El Juzgado Superior Segundo en lo Penal y Correccional de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 11 de noviembre de 1999, condenó al procesado Juan Carlos Herrera Gutiérrez, quien en su declaración indagatoria dijo ser venezolano, natural de Caracas, obrero, con cédula de identidad Nº 12.729.318, a cumplir la pena de veinte años de presidio y a las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de homicidio calificado, en grado de cooperador inmediato, previsto en el artículo 408, ordinal 1º, en relación con el 83 ejusdem. Los hechos, por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes: El día 15 de septiembre de 1996, en horas de la mañana, dos sujetos, penetraron, por la parte de atrás, a la bodega del ciudadano Ernesto Salcedo Alaez, ubicada en la calle Principal del sector Vega Grande, vía El Cambur de Turmero, Estado Aragua, y uno de ellos, bajo amenazas con un arma de fuego, lo compelió entregar todo el dinero, a lo cual se opuso el referido ciudadano, quien trató defenderse con un cuchillo, por este motivo el atracante le efectuó varios disparos en el pecho, produciéndoles varias heridas mortales. Contra esta sentencia anunció recurso de casación el procesado.

Recibido el expediente en la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 9 de febrero de 1999, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal y, en virtud de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 23 de julio del mismo año, se remitieron las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a los fines dispuestos en el artículo 455 del mismo Código.

Dentro del lapso legal el abogado Domingo Naranjo Malaspina, Defensor Público, adscrito a la Unidad de Defensorías del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, defensor definitivo del procesado, fundamentó el recurso de casación propuesto. Al efecto, apoyándose en los artículos 451 al 457 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción del artículo 252 ejusdem. Considera el impugnante, que el juzgador, al darle valor probatorio a las declaraciones de unos testigos, que no aportan nada en relación a los hechos investigados, fundó su sentencia en hechos no constitutivos de prueba alguna.

La referida Corte de Apelaciones emplazó al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público, del mismo Circuito Judicial, para la contestación del recurso propuesto. Vencido dicho lapso sin haber tenido lugar tal acto, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo de Justicia..

Recibido nuevamente el expediente y constituida la Sala de Casación Penal, correspondió la ponencia a quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, a tal fin, observa:

El recurso de casación, por su carácter extraordinario, requiere que las situaciones jurídicas, cuyo conocimiento se pretenda, sean planteadas correctamente. En el presente caso, el impugnante no apoyó su denuncia en las disposiciones del Código de Enjuiciamiento Criminal, aún cuando la causa se encontraba en curso, al momento de entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal y aún no se había formalizado el recurso de casación.

Dispone el artículo 506 del Código Orgánico Procesal Penal, que el régimen procesal transitorio se aplicará a las causas en curso, a la fecha de la entrada en vigencia del mencionado Código. Por su parte, el artículo 510, ordinal 1º, ejusdem, establece que en los procesos, en los cuales no se haya formalizado el recurso, las causales de casación serán las establecidas en los artículos 330, 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a lo expuesto, la Sala considera procedente desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa, de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

CASACION DE OFICIO

Esta Sala en uso de la facultad que le confiere el artículo 347 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable según lo dispuesto en el artículo 510, ordinal 3º, del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra que existe una infracción de ley que hace procedente el recurso de fondo, la cual pasa a considerar en interés de la ley en beneficio del procesado.

La recurrida, en su parte dispositiva, al identificar al procesado Juan Carlos Herrera Gutiérrez, expresa que el mismo, en su declaración indagatoria dijo tener 19 años de edad.

Ahora bien, esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que cuando la sentencia reconozca que el procesado tiene una edad comprendida dentro de las previsiones del ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal, vale decir, se trate de un menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito, debe tomar en cuenta dicha atenuante en la aplicación de la pena.

En el presente caso, el juzgador aún cuando reconoció la edad expuesta por el procesado en su indagatoria (19 años), no la tomó en consideración a los fines de la rebaja de pena prevista en el referido ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal, en consecuencia, dicha norma fue infringida por falta de aplicación.

La infracción anotada da lugar a la casación del fallo recurrido, de conformidad con el artículo 331, ordinal 7º, del Código de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, la Sala procede a corregir el vicio anotado, de conformidad con el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal.

PENALIDAD

La pena aplicable al imputado Juan Carlos Herrera Gutiérrez, es la establecida en el artículo 408, ordinal 1º, del Código Penal, o sea, de quince a veinticinco años de presidio, cuyo término medio, a tenor de la regla dispositiva del artículo 37 ejusdem, es de veinte años. Dicha pena debe ser tomada en su límite inferior, esto es quince años, por aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74, ordinal 1º, ibídem, en razón de ser el procesado menor de veintiún años y mayor de 18 para la fecha de la comisión del delito imputado, 15 de septiembre de 1996, conforme se evidencia de las actas procesales. Obsérvese que dicho procesado, al rendir su declaración indagatoria, dijo haber nacido el 1º de mayo de 1977, contando, por tanto, con la edad de 19 años para la fecha de la comisión del delito. En consecuencia, la pena aplicable al procesado será en quince años de presidio. Así se decide.

DECISION

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, desestima, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa del procesado Carlos Jesús Gallardo Tovar, anula, de oficio, el fallo recurrido, en cuanto a la pena impuesta al mencionado procesado se refiere y, de conformidad con el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, hace la corrección de pena correspondiente, en consecuencia, condena a Juan Carlos Herrera Gutiérrez, antes identificado, a cumplir la pena de quince años de presidio, por la comisión del delito de homicidio calificado, en grado de cooperador inmediato, previsto en artículos 408, ordinal 1º, en relación con el 83 y 460 del Código Penal, la cual deberá cumplir en el establecimiento carcelario que designe el Ejecutivo Nacional. Asimismo, se le condena a las penas accesorias previstas en los artículos 13 y 34 ibídem.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los 26 días del mes de octubre del año 2.000. Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.

EL Presidente de la Sala,

JORGE L. ROSELL SENHENN

El Vicepresidente

RAFAEL PEREZ PERDOMO

PONENTE

Magistrado,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

La Secretaria,

LINDA MONROY de DIAZ

RPP/eld.

RC.Exp. 00-1127