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Magistrada Ponente: Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
El 27 de marzo de 2015, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, la causa remitida mediante oficio núm.159-2015, del 12 de marzo de 2015, por la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA, contentiva del RECURSO DE CASACIÓN propuesto, el 12 de febrero de 2015, por el abogado José Torres Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 106.569, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANK REINALDO GUÉDEZ DOMÍNGUEZ, contra la decisión dictada y publicada por la referida Corte de Apelaciones el 6 de noviembre de 2014, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el recurrente el 21 de abril de 2014, y CONFIRMÓ la decisión del 17 de marzo de 2014, publicada el 31 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que CONDENÓ al acusado, mediante el procedimiento por admisión de los hechos a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de la ley establecidas en el artículo 66, numerales 2 y 3, de la Ley de Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 88, así como las agravantes genéricas establecidas en los numerales 8 y 9 del artículo 77, ambos del Código Penal, en perjuicio de dos niñas.
El 30 de marzo de 2015, se dio cuenta a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal de la interposición de dicho recurso y en esa misma fecha se le asignó la ponencia a la Magistrada Doctora FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
Mediante sentencia núm. 406, del 10 de junio de 2015, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia admitió el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público.
El 4 de agosto de 2015, se celebró la Audiencia Pública (a puerta cerrada) a que se refiere el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 316, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del Presidente de la Sala Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez, de las Magistradas Doctora Francia Coello González y la Doctora Elsa Janeth Gómez Moreno y el Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores; se declaró abierto el acto en la que comparecieron el abogado José Torres Herrera, Defensor Privado del acusado, quien expuso sus alegatos; y el abogado Néstor Luis Castellano Molero, Fiscal Primero del Ministerio Público para actuar ante las Salas Plena, de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien expuso sus alegatos y consignó un escrito. Se deja constancia de que las representantes legales de las víctimas, las ciudadanas Yasmín Coromoto Mendoza Pérez e Iris Yaneth Álvarez Páez no asistieron al acto. Se deja constancia de que la Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas no asistió a la audiencia pública por motivo justificado. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se acogió al lapso legal para dictar sentencia establecida en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 326 de la pieza 3 del expediente).
Una vez estudiado el expediente, y tomando en cuenta lo expuesto en la mencionada audiencia, la Sala de Casación Penal pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:
I
DE LOS HECHOS
Los hechos que dieron origen a la investigación iniciada en la presente causa fueron señalados por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del Estado Lara, de la siguiente manera:
1.- Que “… el ciudadano Frank Guedez (sic), mantenía una relación de amistad estrecha con el ciudadano Franklin Infante, padre de una de las víctimas, al punto que es nombrado padrino de la misma; y es como consecuencia del fortalecimiento de esa amistad por el transcurso de los años, que el padre de una de las víctimas dejaba a su hija al cuidado de este (sic); amistad y confianza a tal grado notoria que se traslado con el paso de los años, a la hija de la ciudadana Jazmín Coromoto Mendoza, madre de otra de las víctimas y vecina y amiga de Franklin Infante”.
2.- Que “… [l]a confianza depositada por los padres de las víctimas, en el ciudadano Frank Guedez (sic) se construyo (sic) sobre años de amistad que permitieron a estos entregar a sus hijas, al cuidado del imputado, quien habitualmente se las pedía a sus padres con el pretexto de invitarlas a una piscina, a comer y/o llevarlas a algún sitio de entretenimiento para niños…”.
3.- Que “… ha quedado acreditado en la investigación, que si bien es cierto, ambas víctimas salían habitualmente con el imputado a sitios y centros comerciales conocidos dentro de la ciudad; no es menos cierto que, durante el año 2010, el imputado valiéndose de la relación de confianza y vulnerabilidad de las victimas (sic) en varias oportunidades las invito, (sic) a su “casa” que no era otra cosa que los hoteles el ‘Eden’, ‘Paris’ y ‘City Palace’ ubicados; el primero en: la Av. Florencio Jiménez, Km. Seis y medio (sic) al oeste de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara; el segundo en: Av. Florencio Jiménez, KM 13, frente a la entrada de Buena Vista y el tercero: en la Av. Florencio Jiménez, Km. ocho vía Quibor (sic) al oeste de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara…”.
4.- Que en esos lugares “… el imputado alquilaba una habitación, y que luego se configuraron como los sitios del suceso, en tanto que el imputado bajo la premisa de una (sic) baño en la ducha o en la piscina (jacuzzi de la habitación) o de visitar ‘su casa’; hacia (sic) que las victimas (sic) ingirieran Vodka saborizada y/o Vodka Glacial, esperaba a que las niñas se desnudaran, les colocaba videos pornográficos, les practicaba sexo oral, las coercionaba posteriormente a colocarse en posiciones que facilitaran al imputado tocamientos y frotamientos de su cuerpo con los órganos genitales de las víctimas, instándolas (sic) a realizar juego sexuales con condones y a tomar posiciones sexuales solas, acompañadas con el imputado e incluso de naturaleza lésbica, las penetraba vía oral con su órgano genital (diapositiva Nº 20) y con instrumentos como condones inflados, (diapositivas Nº 14, 15 y 16) e incluso, vía vaginal, (diapositiva Nº 30, 31, 32, 35 y 36) aun cuando en efecto, no se configuro (sic) la penetración total, bastando solamente la colocación y contacto del órgano sexual masculino con los genitales de las víctimas, lo que algunos autores denominan coito vestibular, entendida esta como la penetración del miembro viril del agente en el vestíbulo vulvar (unión vulvar) de la víctima…”.
5.- Que “… [d]icho coito se limita al espacio que comprende los labios mayores, el monte pubiano y la hendidura que limita los labios menores. Todo ello, valiéndose de la vulnerabilidad de las victimas (sic) en razón de su edad, de la vergüenza por la posible publicidad del asunto ante sus padres, y de los sentimientos de culpa y de confianza propios de una relación cercana…” (folio 118 al 119 de la pieza 3 del expediente).
II
ANTECEDENTES DEL CASO
1.- El 14 de abril de 2011, la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Abogada Nataly Ninoska Amaro, solicitó una Orden de Aprehensión contra el ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez.
2.- El 16 de abril de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Lara dictó orden de aprehensión contra el ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez, por la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
3.- El 15 de abril de 2011, se realizó la Audiencia de Presentación del aprehendido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de los hechos), y el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Lara decretó la medida judicial preventiva de privación de libertad.
4.- El 28 de mayo de 2011, la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, abogada Nataly Ninoska Amaro, interpuso escrito de acusación contra el ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez, por la comisión del delito de Abuso Sexual Agravado, previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la disposición contenida en el artículo 88 del Código Penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales 8 y 9 del artículo 77 del referido código, por obrar con abuso de confianza así como por la utilización de medios que debilitan la defensa del ofendido.
5.- El 22 de junio de 2011, se realizó la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos contra las Mujeres, dictándose el auto de apertura a juicio, se mantuvo la medida de privación de libertad contra el acusado de autos y se ordenó la apertura del juicio oral.
6.- El 17 de marzo de 2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara condenó al ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez a cumplir la pena de veintiún (21) años, diez (10) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual Agravado, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la disposición contenida en el artículo 88 del Código Penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales 8 y 9 del artículo 77 del mismo código, referidas a obrar con abuso de confianza y a la utilización de medios que debiliten la defensa del ofendido, en perjuicio de dos niñas de quienes se omite sus identidades, según lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
7.- El 21 de abril de 2014, el abogado José Torres Herrera, en su condición de Defensor Privado del imputado Frank Reinaldo Guédez Domínguez, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Este recurso fue planteado en los siguientes términos:
Que “… denuncia la violación de la Ley, por FALTA DE APLICACIÓN del Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (…) La Corte de Apelaciones no resolvió con relación a la dos denuncias que fueron planteadas en el recurso de Apelación (…) La alzada tampoco revisó si la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio tenía o no ‘el soporte lógico normativo’…”
Que “… LA RECURRIDA INOBSERVÓ LA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 74 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO PENAL, RELATIVA A CUALQUIER OTRA CIRCUNSTANCIA DE IGUAL ENTIDAD QUE A JUICIO DEL TRIBUNAL AMINORE LA GRAVEDAD DEL HECHO…”.
Que, “… [p]or otra parte, también establece el citado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el Juez podrá efectuar la rebaja que corresponda por la Admisión de los Hechos UNA VEZ ‘ATENDIDAS TODAS LA CIRCUNSTANCIAS’. Es decir, determinada la pena que ha de imponerse al acusado, lo cual ocurrirá después de aplicar las rebajas de pena que correspondan POR LA APLICACIÓN DE ATENUANTES (las cuales compensará con las agravantes, si concurren en el caso) y/o por otras circunstancias establecidas en el Código Penal, los aumentos de pena que deban hacerse según lo dispuesto en el mismo Código o en leyes especiales (concurrencia de delitos, conversión de pena, etc.), Y UNA VEZ ATENDIDAS TODAS ESTAS CIRCUNSTANCIAS, dentro de las cuales estaría lo dispuesto en el artículo 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el caso de que la sumatoria de las penas supere los treinta años, ES CUANDO EL JUEZ PROCEDERÁ A EFECTUAR LA REBAJA DE PENA POR LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS…”.
Que, “… en cuanto a la VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA; es decir POR LA FALTA DE APLICACIÓN DE LA ATENUANTE CONTENIDA EN EL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL, se observa que mi defendido NO PRESENTA ANTECEDENTES PENALES, es decir, TIENEN (sic) BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL de lo cual se aprecia que ciertamente la recurrida omitió aplicar la atenuante de pena establecida en el artículo 74 ordinal 4° ejusdem, siendo DEBER DE LOS JUECES PROPENDER (sic) SU CORRECTA APLICACIÓN…”.
Que, “… [p]or consiguiente, resulta evidente que la Jueza Recurrida INOBSERVÓ LA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE establecida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, relativa a ‘Cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho’, y por ende, AL EVIDENCIARSE LA VIOLACIÓN DE LA NORMA PENAL SUSTANTIVA POR LA RECURRIDA, conforme a lo establecido en el artículo 109 numeral 4 de la Ley Especial de Genero vigente, por lo tanto DEBE RESULTAR PROCEDENTE EL DECLARAR CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, ya que la recurrida debió tomar en consideración la circunstancia justificada para hacer la MOTIVACIÓN y con esto la ponderación o la disminuyente exacta de la pena…”.
Que “…[L]A RECURRIDA INOBSERVÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 44 NUMERAL 3 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ‘LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD NO EXCEDERÁN DE TREINTA AÑOS’”.
Que “… no comparte el criterio acogido por la Jueza A Quo en cuanto a la dosimetría realizada, cuando al imponer la pena, tomó en consideración la ‘pena correspondiente de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVE (09) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y (12) HORAS de Prisión’, obviando lo preceptuado en el anterior artículo 44 ordinal 3° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que “[e]n efecto, la Jueza A Quo incurrió en un error de Derecho al efectuar el cálculo de la rebaja de la pena impuesta a mi defendido, violando por ende, no sólo el señalado artículo constitucional, sino además, el principio de legalidad consagrado en el artículo 1 del Código Penal...”.
Que “… se observa en las actas que forman el expediente, que el ciudadano FRANK REINALDO GUEDEZ (sic) DOMÍNGUEZ Admitió lo (sic) Hechos, por lo tanto, DEBIÓ SER SI FUERA EL CASO DE EXCEDER DEL LIMITE (sic) CONSTITUCIONAL, A PARTIR DE LA PENA APLICABLE, ES DECIR, DE LOS TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, la rebaja correspondiente, todo ello de conformidad con las normas citadas y principios constitucionales y de acuerdo a lo establecido en el Título IV, artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento por Admisión de los Hechos…”.
Que “[c]abe recordar que la disposición constitucional antes referida, NOS IMPIDE PARTIR DE UN LAPSO SUPERIOR A LOS TREINTA AÑOS DE PRISIÓN para hacer la rebaja correspondiente, es por ello que cuando resulta aplicable la rebaja de pena establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ese cómputo debe ceñirse obligatoriamente al límite constitucional, aún cuando la sumatoria de las penas de los delitos en concurso la excedan, como se observa en el presente caso, pues no sería un computo verdadero, indispensable a los fines de la aplicación del mencionado artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Que “… [p]or ello, LA PRESENTE DECISIÓN ES VIOLATORIA AL PRINCIPIO DE LIBERTAD PERSONAL Y AL DE LA LIMITACIÓN DE LAS PENAS, toda vez que la Jueza A Quo estaba en la obligación de acatar tales disposiciones e imponer la pena de Treinta (30) años de Prisión si acaso fuere este el presente caso. Cabria preguntarse entonces, si en el presente caso, el acusado de autos hubiese decidido no acogerse al procedimiento especial de Admisión de los Hechos ¿cuál sería la pena definitiva que le correspondería?, ¿sería la de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVES (9) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS de Prisión?”.
8.- La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el 6 de noviembre de 2014, declaró SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y, en consecuencia, ratificó los pronunciamientos dictados en su sentencia por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, expresando lo siguiente:
a) Que “… [e]n efecto, la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se trata de la consideración de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a criterio del o de la jurisdicente, mitigue o aminore la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si no se aplica la atenuante in comento, tal motivación resulta innecesaria, pues se trata de no haber observado alguna otra circunstancia que atenúe la responsabilidad, como lo señala la referida norma”.
b) Que “[p]or todo lo anteriormente expuesto, observa este Tribunal Colegiado que no existe violación de ley por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, como lo denuncia la recurrente, en consecuencia, declarar (sic) SIN LUGAR la presente denuncia…”.
c) Que “[a]lega el recurrente como segunda y última denuncia que: ‘LA RECURRIDA INOBSERVÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 44 NUMERAL 3 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…’, pues quien recurre no comparte el criterio acogido por la jueza de la recurrida, en cuanto a la dosimetría realizada, cuando al imponer la pena, tomó en consideración la ‘pena correspondiente de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVE MESES, VEINTIDOS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS de prisión’, obviando lo preceptuado en el artículo 44 ordinal (sic) 3° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
d) Que “…[c]ontinua el recurrente manifestando en esta denuncia que: ‘…la Jueza A Quo incurrió en un error de Derecho al efectuar el cálculo de la rebaja de la pena impuesta (…), violando por ende, no sólo el señalado artículo constitucional, sino además, el principio de legalidad consagrado en el artículo 1 del Código Penal…’. Que en virtud de la disposición consagrada en el artículo 44 ordinal (sic) 3º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 94 del texto sustantivo penal, que establece con respecto a la pena máxima que ‘en ningún caso excederá del límite máximo de Treinta Años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la ley’. Asimismo que observa en las actas del expediente, que el ciudadano FRANK REINALDO GUEDEZ (sic) DOMINGUEZ (sic), admitió los hechos, por lo tanto debió ser si fuera el caso de exceder del límite constitucional, a partir de la pena aplicable, es decir, de los treinta (30) años de prisión, la rebaja correspondiente, todo ello de conformidad con las normas y principios constitucionales y de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento por Admisión de los Hechos”.
e) Que “[l]a solución que pretende el recurrente, con la presente denuncia es la aplicación del contenido del artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por último en su petitorio solicita a la Corte de Apelaciones, que le declare con lugar el recurso interpuesto, y de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dicte una decisión propio (sic), como lo es hacer una rectificación de la pena”.
f) Que “… en relación a la aplicación del numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 301, Exp. Nº 2012-0243, de fecha 14-08-2013, estableció que resulta improcedente la aplicación del referido artículo, cuanto la pena imponible no supere el límite constitucional establecido…”.
g) Que, “… [e]n consecuencia, en virtud de que el caso bajo análisis, se encuentra dentro de los parámetros establecidos en la jurisprudencia anteriormente citada, siendo que la pena impuesta en definitiva al ciudadano Frank Reinaldo Guedez (sic) Domínguez, fue de VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES, QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, no superando el límite constitucional establecido, es por lo que resulta improcedente la aplicación del numeral 3 del artículo 44 de la Constitución, por lo que se declara sin lugar la segunda y última denuncia enunciada por el recurrente”.
h) Que “[e]n merito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Corte de Apelaciones, con fundamento a lo expuesto en el presente fallo, estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abg. José Torres Herrera, contra la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2014 y fundamentada en fecha 31 de marzo de 2014, por el Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual condenó al ciudadano FRANK REINALDO GUEDEZ (sic) DOMINGUEZ (sic) (…) a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES, QUINCE (15) DÍAS de prisión más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 66 ordinales (sic) 2° (sic) y 3° (sic) de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente (sic) en concordancia con la disposición contenida en el artículo 88 del Código Penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales ‘8’ y ‘9’ del artículo 77 del (sic) Ejusdem”.
9.- El 12 de febrero de 2015, el defensor del acusado, abogado José Torres Herrera, ejerció recurso de casación contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 454 Código Orgánico Procesal Penal, dando origen al presente procedimiento.
De la revisión del expediente se observa que no se dio contestación a dicho recurso.
III
DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO
En el escrito de casación se planteó una denuncia, en el cual se indicó que la recurrida no resolvió las dos denuncias realizadas en el recurso de apelación contra la decisión del juzgado de juicio, y sobre esto se aduce lo siguiente:
Que “… denunci[a] la violación de la Ley, por FALTA DE APLICACIÓN del Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la Corte de Apelaciones no resolvió con relación a las DOS (2) DENUNCIAS que fueron planteadas por la Defensa en el recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, LIMITÁNDOSE SIMPLEMENTE A HACER CITAS DE LEGISLACIÓN Y DE JURISPRUDENCIAS, para luego DECLARAR SIN LUGAR LAS RESPECTIVAS DENUNCIAS, sin entrar a analizar el fondo del planteamiento del Recurso, NI ANALIZÓ, NI MOTIVÓ LA SOLUCIÓN PRETENDIDA POR ESTE RECURRENTE”.
Que “… examinado el fallo recurrido dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se observa que efectivamente existe Falta de Motivación por parte de dicha Instancia de Alzada para pronunciarse de los argumentos esgrimidos por esta Defensa en el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, pues la Sentencia de la Corte de Apelaciones PRÁCTICAMENTE SE LIMITÓ ESENCIALMENTE A SEÑALAR Y TRANSCRIBIR FRAGMENTOS DE ARTÍCULOS Y DE SENTENCIAS DE ESE MÁXIMO TRIBUNAL DE LA REPÚBLICA, sin entrar a conocer y DEBIDAMENTE MOTIVAR todos (sic) los DOS (2) ÚNICOS PUNTOS DENUNCIADOS por esta Defensa en el escrito de Apelación de Sentencia Definitiva”.
Que “… en la Sentencia de la Corte de Apelaciones no aparece constancia de que dicha instancia judicial de Alzada, haya Motivado ni realizado el debido análisis acerca de los artículos y sentencias a las cuales hizo referencia”.
Que “[l]a Alzada tampoco revisó si la Sentencia del Tribunal de primera Instancia en funciones de Juicio tenía o no ‘el soporte lógico normativo’, al cual hizo referencia esta Defensa en el Recurso de Apelación”.
Que “… respecto a la PRIMERA DENUNCIA, denominada ‘LA RECURRIDA INOBSERVÓ LA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE ESTABLECIDA EN ARTÍCULO 74 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO PENAL, RELATIVA A CUALQUIER OTRA CIRCUNSTANCIA DE IGUAL ENTIDAD QUE A JUICIO DEL TRIBUNAL AMINORE LA GRAVEDAD DEL HECHO’, efectuada por esta defensa en el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, la Corte de Apelaciones SÓLO SE LIMITÓ A EMITIR UN RESTRINGIDO PRONUNCIAMIENTO…”.
Sobre la segunda denuncia planteada en el recurso de apelación, manifestó que “… ‘LA RECURRIDA INOBSERVÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 44 NUMERAL 3 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ‘LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD NO EXCEDIERAN DE TREINTA AÑOS’, efectuada por esta Defensa en el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, la Corte de Apelaciones SÓLO SE LIMITÓ A EMITIR UN RESTRINGIDO PRONUNCIAMIENTO, EN UN SOLO PÁRRAFO …”.
Que “… la falta de resolución de los puntos denunciados en el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, comportan la INMOTIVACIÓN DEL FALLO dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, y la consecuente INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 157 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, que exige la Motivación de las Decisiones Judiciales, ASÍ COMO EL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 26 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, denunciado por quien Recurre, lo cual es de obligatorio cumplimiento para los Jueces de la República, toda vez que así podrán conocer los justiciables las razones por las cuales se les condena o se les absuelve”.
Que “… la referida Corte de Apelaciones omitió el examen y comparación de los vicios denunciados con la decisión de Instancia impugnada en Apelación, necesaria para luego proceder a dar con un razonamiento propio, una respuesta adecuada, clara e inteligible, que permitiera a quien Recurre, conocer las razones de hecho y de derecho por las cuales en criterio de la Alzada se configuraba o no el vicio de ‘Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica’”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Como primera parte de la denuncia, y con fundamento en el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alegó la falta de aplicación del artículo 74, numeral 4, del Código Penal, señalando que: “… ‘LA RECURRIDA INOBSERVÓ LA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 74 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO PENAL, RELATIVA A CUALQUIER OTRA CIRCUNSTANCIA DE IGUAL ENTIDAD QUE A JUICIO DEL TRIBUNAL AMINORE LA GRAVEDAD EL HECHO’, efectuada por esta Defensa en el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, la Corte de Apelaciones SÓLO SE LIMITÓ A EMITIR UN RESTRINGIDO PRONUNCIAMIENTO…”.
Respecto a este alegato, la Sala de Casación Penal observa que la Corte de Apelaciones señaló en su fallo que la aplicación del artículo 74 del Código Penal “… es de aplicación facultativa y, por consiguiente, el juez puede acoger o la atenuante genérica allí contenida y aplicarla en cada situación particular”.
Por otra parte indicó “… que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se trata de la consideración de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a criterio del o de la jurisdicente, mitigue o aminore la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si no se aplica la atenuante in comento, tal motivación resulta innecesaria, pues se trata de no haber observado alguna otra circunstancia que atenúe la responsabilidad, como lo señala la referida norma”.
Al respecto, advierte la Sala de Casación Penal, que en relación con esta circunstancia, ha sido criterio sostenido y reiterado que:
“… [s]obre este particular, ha asumido la doctrina penal especializada que: ‘…Será a este funcionario judicial a quien le corresponderá apreciar soberanamente si existen circunstancias que aminoren la gravedad del hecho; pero además deberá motivarlas en su fallo y no limitarse a exponerlas…’.
En correspondencia con la doctrina penal nacional, la Sala de Casación Penal ha precisado en su reiterada jurisprudencia que la aplicación o no de dicho ordinal: ‘…es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla…’,
Bajo la óptica anterior, la aplicación de dicha atenuante sólo obedece a la apreciación que obtenga el juez sobre cualquier circunstancia distinta a las expuestas en los ordinales 1, 2 y 3, del citado artículo; las cuales puedan incidir en la aplicación atenuada de la pena. Dichas circunstancias si bien no están delimitadas por el legislador, le otorgan al sentenciador cierta discrecionalidad, para establecerlas.
En principio, conforme a los artículos 173 y 364, (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al juez determinar el razonamiento lógico y jurídico que motiva la decisión judicial, de la cual forma parte la determinación de la pena. En el caso de la imposición del ordinal 4 del articulo (sic) 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, esta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción.
Expuesto lo anterior, se concluye que la consideración razonada de la atenuación de la sanción debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación”. (Sentencia N° 381, del 22 de julio de 2008).
En este sentido la Sala de Casación Penal ha señalado que “… [e]n éste artículo el legislador consideró que las circunstancias atenuantes se aplicarán a la pena que impone el hecho punible, pero hace la salvedad, que dicha aplicación será menos del término medio pero sin bajar del límite inferior, es decir, que queda a la discrecionalidad del juez el cálculo de la pena a imponer, sin sobrepasar los límites impuestos por el legislador, siendo en esta oportunidad, cuando el juzgador tomará en consideración el bien jurídico que se ha afectado con el hecho punible así como el daño social causado, todo ello para motivar la pena a imponer”. (Sentencia núm. 425, del 12 de junio de 2015).
Atendiendo a todas estas circunstancias y reiterando nuevamente lo decidido por la Sala de Casación Penal, se observa que la atenuante genérica prevista en el artículo 74, numeral 4, del Código Penal, que en el presente caso se trata de la buena conducta predelictual y que denuncia el recurrente que no fue aplicada a su defendido, es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad para aplicarla o inaplicarla; por lo tanto, la misma no puede ser cuestionada en casación.
Por las razones anteriormente expuestas, la Sala de Casación Penal, considera procedente declarar sin lugar esta primera parte de la única denuncia, toda vez que en la sentencia recurrida no se verificó la inobservancia del artículo 74, numeral 4, del Código Penal, denunciado por el recurrente. Así se declara.
Como segunda parte de la denuncia, el recurrente alegó que “… ‘LA RECURRIDA INOBSERVÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 44 NUMERAL 3 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD NO EXCEDERAN (sic) DE TREINTA AÑOS’, efectuada por esta Defensa en el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, la Corte de Apelaciones SÓLO SE LIMITÓ A EMITIR UN RESTRINGIDO PRONUNCIAMIENTO, EN UN SOLO PÁRRAFO...”
En relación con esta denuncia el recurrente esgrime que la Corte de Apelaciones inobservó el contenido del artículo 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con las penas privativas de libertad en el sentido de que no pueden exceder de 30 años de prisión, indicando, además, que la Alzada y el tribunal de instancia incurrieron en la violación del artículo 26 de la Carta Magna.
Por otra parte, el recurrente denunció, sobre la base del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la inmotivación del fallo por parte de la recurrida por no responder los puntos alegados en el recurso de apelación referidos al cálculo de la pena impuesta por el tribunal de instancia.
Ahora bien, la Sala de Casación Penal, de la revisión a la cual sometió las actas del expediente, observó que, el 31 de marzo de 2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, condenó al ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez en los términos siguientes:
Que “[e]n este estado, Vista (sic) la admisión pura, simple, sin coacción, presión ni apremio por parte del acusado FRANK REINALDO GUEDEZ (sic) DOMINGUEZ (sic) (…) este Tribunal declara procedente la confesión pura y simple y en este sentido pasa a imponer la pena en los siguientes términos: El delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (sic) en concordancia con la disposición contenida en el articulo (sic) 88 del Código penal y las agravantes genéricas establecidas en los numerales ‘8’ y ‘9’ del articulo (sic) 77 del (sic) Ejusdem, referida a obrar con abuso de confianza a la utilización de medios que debiliten la defensa del ofendido, [e]l delito de Abuso Sexual prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, dando un total de treinta y cinco (35) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES. En relación a la aplicación de lo establecido en el artículo 88 del Código Penal en virtud de haber ejecutado el mismo delito en dos víctimas se incrementa OCHO (8) AÑOS Y NUEVE (09) MESES para un total de VEINTISÉIS (26) AÑOS Y TRES (03) MESES, más el incremento de una cuarta parte de la pena en virtud de las agravantes contenidas en los numerales 8 y 9 del artículo 77 del Código Penal, siendo SEIS (06) AÑOS, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, para un total de la pena de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, NUEVE (09) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS y DOCE (12) HORAS. No obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en su cuarto aparte se rebaja DIEZ (10) AÑOS, ONCE (11) MESES, SIETE (07) DÍAS y DOCE (HORAS), quedando la pena en abstracto en VEINTIÚN (21) AÑOS, DIEZ (10) MESES, QUINCE (15) DÍAS de prisión más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 66 ordinales (sic) 2° (sic) y 3° (sic) de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal…”.
En el fallo transcrito, esta Sala de Casación Penal, con base en lo consagrado en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha advertido una grave irregularidad que afecta los derechos del ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez a la tutela judicial efectiva (artículo 26 constitucional) y al debido proceso (artículo 49 constitucional), y que desconoce lo previsto en el artículo 44, numeral 3, de la Constitución, la cual no ha sido subsanada hasta el presente y que amerita serlo sin más dilación, es por ello que la Sala rectificará del dispositivo del fallo dictado por el tribunal de primera instancia, únicamente lo referido a la pena impuesta.
V
RECTIFICACIÓN DE PENA IMPUESTA
En efecto, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la sentencia dictada el 31 de marzo de 2013, la cual se encuentra agregada al expediente en los folios 115 al 124 de la pieza núm. 3 del mismo, condenó erróneamente al ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez a cumplir la pena de un veintiún (21) años y diez (10) meses de prisión, por encontrarlo responsable del delito de Abuso Sexual.
Así las cosas, la Sala de Casación Penal pasa a computar la pena en los términos siguientes:
Como se ha descrito con antelación, el ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez cometió el delito de Abuso Sexual Agravado, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone lo siguiente:
Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido. (Negrillas y Subrayado de la Sala de Casación Penal).
En este contexto, el término medio para este tipo delictual es de diecisiete (17) años y seis (6) meses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, debiendo aumentar por aplicación de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77, numeral 8 (Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier medio que debilite la defensa del ofendido) y numeral 9 (Obrar con abuso de confianza) del Código Penal, en una cuarta parte de la pena, es decir, en 4 años, 4 meses y 15 días; para un total de 21 años, 10 meses y 15 días.
Ahora bien, por tratarse de un caso de concurso real de delitos, conforme con el artículo 88 del Código Penal, el cual dispone que “… Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al más grave, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”, y tomando en consideración que el acusado ejecutó el delito en dos víctimas bajo las mismas circunstancias, ello incrementa la pena en 10 años, 11 meses, siete días y 12 horas, lo cual, sumado a la cifra de 21 años, 10 meses y 15 días, arroja un resultado de 32 años, 11 meses y 22 días.
Como este resultado excede de 30 años de prisión, y tomando en cuenta lo señalado en el artículo 44, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que indica que “… La pena no puede transcender de la persona condenada. No habrá condenas o penas perpetuas o infames. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”, la pena aplicable al ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez queda determinada en 30 años de prisión.
No obstante, en el presente caso el acusado admitió los hechos, por tanto se siguió el procedimiento especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 de Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”. Siendo ello así, lo procedente en derecho es rebajar un tercio a la pena de 30 años referida anteriormente, es decir, que dicha rebaja será de 10 años.
En consecuencia, lo procedente en este caso, es condenar al ciudadano Frank Reinaldo Guédez Domínguez, identificado con la cédula de identidad núm. 10.957.474, a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual Agravado, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en contra de dos niñas. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado y anular el dispositivo del fallo dictado el 31 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del Estado Lara, únicamente respecto a la pena impuesta, e impone la pena de Veinte (20) años de prisión por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por lo antes expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por el abogado José Torres Herrera y ANULA el dispositivo del fallo dictado el 31 de marzo de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del Estado Lara, únicamente en lo que respecta a la pena impuesta, y, en su lugar, luego de la Rectificación correspondiente, le IMPONE al ciudadano FRANK REINALDO GUÉDEZ DOMÍNGUEZ la pena de veinte (20) años de prisión por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTITRÉS días del mes de OCTUBRE de dos mil quince. Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
La Magistrada Vicepresidenta,
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
Ponente
La Magistrada,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado,
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
La Magistrada,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Secretaria,
La Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas no firmó por motivo justificado.