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Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
El 12 de julio de 2017, fue presentado ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia un escrito contentivo de una solicitud de avocamiento, propuesta por la ciudadana IRMA PACHECO DE TAPIA, venezolana, titular de la cédula de identidad V-6.369.067, asistida por el abogado Alejandro José Quintero Polanco, venezolano, titular de la cédula de identidad V-6.205.853 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.934, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, contenido en el expediente signado con el alfanumérico NP01-P-2016-001696 (nomenclatura de ese tribunal).
El 13 de julio de 2017, la Sala de Casación Penal dio entrada y cuenta de la solicitud de avocamiento, siendo asignada la ponencia a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
DE LA COMPETENCIA
El artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que competen a este Máximo Tribunal y, concretamente, el artículo 106, prevé la competencia para conocer, de oficio o a instancia de parte, de alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se avoca o no al conocimiento de la misma.
Dichos artículos, expresamente, señalan:
“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:
1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley. …”.
“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.”.
En virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la cual recae la presente solicitud de avocamiento, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la misma.
DE LOS HECHOS
En el expediente consta copia certificada de la querella interpuesta por el abogado Frank Bautista García Díaz, actuando como apoderado del ciudadano DEIVI RAMÓN RIVAS VARGAS, contra la ciudadana IRMA PACHECHO DE TAPIA, en la cual se describieron los hechos siguientes:
“...En fecha 12 de marzo de 2015, la ciudadana IRMA PACHECO DE TAPIA, venezolana, mayor de edad (51 años), titular de la cédula de identidad Nro. 6.369.067, realizándome un favor de recibir en su cuenta extranjera la cantidad de DIEZ MIL DÓLARES ($ 10.000), por la venta de una camioneta con las siguientes características PLACA: NAV65H, SERIAL NIV: 8XDEU638068A43431, SERIAL DE CARROCERÍA: 8XDEU638068A43431, SERIAL DEL MOTOR: 6ª43431, MARCA: Ford, MODELO: Explorer, AÑO: 2006, COLOR: Plata, CLASE: Camioneta, TIPO: Sport WAGON, USO: particular, vehículo este que me pertenecía y transferí la propiedad al ciudadano JORGE LUIS OSORIO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° 19.037.668, ex compañero de trabajo de la empresa SCHLUMBERGER, una vez fuimos liquidados por la referida compañía acordando los términos de tal transacción en la cantidad antes señalada, sin embargo es de hacer notar que ubicó a la ciudadana IRMA PACHECO TAPIA, a quien me une una relación casi familiar, pues su esposo es mi primo, por cuanto la misma posee una cuenta en dólares que podía disponer de ese dinero casi de manera inmediata y realizar de esta manera exitosa mi transacción, se realiza la transacción y han transcurrido desde esa fecha a la presente DIEZ MESES, sin que esta ciudadana me devuelva el dinero recibido en cuenta por concepto de la venta de mi vehículo, dinero éste (sic) que fue colocado por parte del comprador y esta no regresa. Es de hacer notar que la transferencia se realizó en dólares, los cuales fueron obtenidos de manera lícita, por cuanto estos fueron producto de la liquidación del ciudadano DEIVIS RIVAS VARGAS, de la compañía o empresa trasnacional (SCHULUMBERGER), y se efectúa de manera electrónica a la cuenta 898026199194, propiedad de la mencionada ciudadana, del Banco BANK OF AMERICA y que fue transferida a la cuenta 60006800, desde la cuenta del ciudadano Jorge Osorio, del Banco SECU (SHLUMBERGER), como corolario se deja constancia que a la ciudadana IRMA PACHECO RODRÍGUEZ, se le efectúa transferencia de DIEZ MIL CINCUENTA DÓLARES, en razón de que el banco le cobraba para ese entonces un impuesto de cincuenta dólares, por ellos es que aparece en la confirmación bancaria dicha cantidad. …”.
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO
La ciudadana IRMA PACHECO DE TAPIA, asistida por el abogado Alejandro José Quintero Polanco, fundamentó su solicitud de avocamiento en los términos siguientes:
“…CAPÍTULO I
FUNDAMENTO JURÍDICO SOBRE LA PROCEDENCIA DEL AVOCAMIENTO VIOLACIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES EN AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.
PRIMERA DENUNCIA: Honorables Magistrados, la Jueza Quinta (5) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas Abogada ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA el día 22 de julio 2016 fijó el primer acto para la celebración de la audiencia de conciliación en la causa seguida por Querella Privada en contra de IRMA PACHECO DE TAPIA Cédula de Identidad N° V-6.369.067 por el delito de apropiación indebida conforme al artículo 466 del Código Penal.
El Código Orgánico Procesal Penal, contempla en el artículo 402 señala (sic): ‘... Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador podrá realizar por escrito los actos siguientes... 4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de la pertinencia y necesidad...’
En la presente causa la Jueza, ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA, procedió a diferir el primer acto de audiencia de conciliación señalando como fecha 22 de Julio del 2016 motivo: ‘...La Jueza... ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA acompañada por la Secretaria de Sala ABG. ROSMARY CORVO GONZÁLEZ quien procede a verificar la presencia de las partes y se deja expresa constancia que no se encuentra presente el querellante DEIVIS RAMÓN RIVAS VARGAS, el apoderado judicial ABG. FRANK GARCÍA...’, siendo el caso que ante la incomparecencia de los querellantes y la constancia en actas que para la fecha de la audiencia los referidos querellantes no promovieron pruebas conforme al artículo antes transcrito, la juez ante la inactividad de los querellantes debía aplicar el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
‘... el acusador privado ...la acusación privada se encuentra desistida... cuando...no promueva pruebas para fundar su acusación o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación ... el abandono de la acusación deberá ser declarada por el juez o jueza mediante auto expreso ... de oficio ... ‘, la referida Juez de forma arbitraria, violando el Debido Proceso, La Tutela Judicial Efectiva consagrado en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y violentando el proceso penal procedió a no aplicar el referido artículo como sanción al querellante por sus faltas procesales sino que fuera de la ley, procedió a fijar una segunda audiencia de conciliación para el día 28 de julio del 2016, lo cual hizo de oficio en una causa que es a instancia de parte agraviada y en la misma la Jueza Quinta (5) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas Abogada ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA decidió ‘... se cede el derecho de palabra a los defensores ... Aba Jesús Enrique Natera ... En el primer término observamos de plano que no hay promoción de pruebas en este proceso de acusación privada las cuales deben hacerse cinco días antes al acto de conciliación sería un contra sentido ir a juicio sin pruebas ... ABG. OBED DARÍO MORENO SUCRE ...solicito se me acuerde un juego de copias certificadas de la totalidad del expediente ...este tribunal ...emite los siguientes pronunciamientos ...conforme al artículo 403 ...se observa en autos, que en el escrito contentivo de la acusación privada ...establece capítulo...las pruebas ofrecidas... con este escrito y el auto de admisión de la acusación privada se conformó la compulsa ...la querellante y su defensor están en pleno conocimiento del contenido de la acusación privada y dentro de ellas las pruebas ofrecidas ...durante el desarrollo de la audiencia de conciliación el querellante no señaló los medios de pruebas ni indicó la necesidad ni pertinencia, sino que se limitó a narrar los hechos y elevar peticiones, no es menos cierto que el mismo contiene el ofrecimiento claro y detallado, por lo que incurrió el querellante en un defecto de forma cuando en audiencia de hoy no realizó el ofrecimiento de las pruebas durante su participación oral, pero este tribunal garante del debido proceso ... considera que es posible que el Querellante proceda a subsanar de inmediato la omisión ...tales pruebas están expuestas en el referido escrito de acusación privada...solo que por imperativo ... artículo 403 Código Orgánico Procesal Penal y del control de la constitucionalidad, están llamadas a velar por la incolumidad de la constitución ...la que en presencia de las partes... esta jurisdicente no puede hacer caso omiso de la existencia de tales ... cede el derecho de palabra al Abg. FRANK GARCÍA... promoción de pruebas y prontuario policial consigna... ratificó pruebas promovidas... en el escrito acusatorio...la ciudadana jueza le preguntó al exponente. Si tiene el original del documento de compra venta o copia certificada, lo que ofreció fue una copia simple... respondiendo el mismo que sí posee tal documento en original, pero no aquí... subsanación ordenada... ABG. JESÚS ENRIQUE NATERA ... quien expone: Esta defensa solicita la revocatoria que le dio la ciudadana jueza a la parte actora ... existe el principio de preclusión de los actos procesales ...revisamos el expediente no se promovió pruebas en el lapso de ley, este es un proceso de acusación privada y no de acción pública debe hacerlo en un lapso y ese ya precluyó… concede derecho de palabra a la parte actora para incorporar medios de pruebas gue no hizo... si ya el lapso precluyó no se debe hacer como se hizo de la oportunidad gue le dio ...juez una subsanación ...la acusación privada no se promovió pruebas en el lapso de tres días ... permitiera en este acto que promoviera pruebas que no hizo en la oportunidad legal... dio nueva oportunidad a la actora ilegalmente, ya que la ley no lo permite ...esta instancia niega lo peticionado por la defensa técnica... artículo 403 ... admite la totalidad del legajo de pruebas promovidas en el escrito acusatorio y expuesta en sala por el apoderado judicial querellante …’.
Posteriormente el 29 de julio del 2016 la Juez Quinta (5) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas Abogada ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA, procedió a dictar auto motivado donde se fundamentó lo siguiente: ‘... Es oportuno señalar, que dentro de los tres (3) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de audiencia de conciliación ...de manera tal que, de lo expuesto se evidencia como órgano jurisdiccional garantizo el debido proceso ...el artículo 257 de la Constitución de la República ...en este tipo de acción donde el tribunal tiene injerencias específicas, por establecerlo así el procedimiento, no significa eso, que este tribunal sea un invitado de roca durante la celebración de las audiencias y actos que trae consigo este procedimiento ... la instancia había admitido las pruebas testimoniales y documentales ... documento de compra venta lo ofreció con copia certificada y que se observó agregado a los autos un documento en copia simple ... tal discreción jurisdiccional ... artículo 257 constitucional... los esquemas tradicionales de la justicia, esencialmente formales a la luz de la Constitución ... desaparecieron cuando esta anunció un amplio espectro de los derechos protegidos y recogidos principios generales que rigen la convivencia social. Por ello, si la interpretación de las normas legales choca con la posibilidad de precisar, en forma concreta, el sentido general del derecho este debe hacerse con el auxilio del texto constitucional por lo tanto, los derechos y garantías constitucionales deben ser el norte que guie la interpretación de la ley procesal debe garantizar el ejercicio de los derechos en el proceso y ante diversas interpretaciones debe elegirse la que mejor mantenga el equilibrio entre las partes, desechando las que a pesar de atenerse al texto legal, puedan menoscabar el derecho ... las anteriores consideraciones, a juicio de quien resuelve... a los fines de la interpretación que debe hacer el juez penal de las normas que disciplinan el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte ...’
Es evidente Honorables Magistrados la violación del Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución, por cuanto taxativamente el artículo del Código Orgánico Procesal Penal establece claramente que las pruebas deben promoverse en el lapso de tres (3) días antes de la convocatoria a la audiencia de conciliación, al revisar las actas procesales queda demostrado que la primera convocatoria fue el 22 de Julio del 2016 y los querellantes no cumplieron con lo establecido en la norma penal antes señalada como lo es PROMOVER PRUEBAS y además la Jueza dejó expresa constancia que los querellantes no acudieron a la Audiencia de Conciliación y el efecto procesal a tal ineptitud, negligencia, falta de impulso procesal, tiene como consecuencia jurídica la aplicación del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es abandono de la acusación, pero la jueza violando la ley decidió que el querellante omisivo en la promoción legal de pruebas subsanare en la segunda audiencia de conciliación la no promoción de pruebas dentro del lapso legal antes señalado, el cual es de Orden Público esto es un atropello al debido proceso.
(…)
Es evidente Honorables Magistrados como la Juez Abogada ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA incumplió con los criterios de las Salas Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para así consumar una interpretación desigual de la ley, en cuanto la oportunidad legal que tiene el querellante, para promover pruebas en un juicio de Instancia de Parte Agraviada, al otorgarle un derecho al querellante de promover pruebas como subsanación en plena Audiencia de Conciliación, cuya posibilidad no está contemplada en ninguna disposición legal y de forma arbitraria admitió pruebas extemporáneas cuando lo procedente era declarar desistida la Querella conforme a la ley .
(…)
SEGUNDA DENUNCIA: Ciudadano Magistrados la Jueza Abogada ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA en los fundamentos de la decisión de la Audiencia de Conciliación de fecha 29 de julio del 2016 afirmó: ‘... Es oportuno señalar, que dentro de los tres (3) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de audiencia de conciliación ...de manera tal que, de lo expuesto se evidencia como órgano jurisdiccional garantizó el debido proceso ...el artículo 257 de la constitución de la República ...en este tipo de acción donde el tribunal tiene injerencias específicas, por establecerlo así el procedimiento, no significa eso, que este tribunal sea un invitado de roca durante la celebración de las audiencias y actos que trae consigo este procedimiento ... la instancia había admitido las pruebas testimoniales y documentales ... documento de compra venta lo ofreció con copia certificada y que se observó agregado a los autos un documento en copia simple ... tal discreción jurisdiccional ... artículo 257 constitucional... los esquemas tradicionales de la justicia, esencialmente formales a la luz de la Constitución ... desaparecieron cuando esta anunció un amplio espectro de los derechos protegidos y recogidos principios generales que rigen la convivencia social. Por ello, si la interpretación de las normas legales chocan la posibilidad de precisar, en forma concreta, el sentido general del derecho este debe hacerse con el auxilio del texto constitucional, por lo tanto, los derechos y garantías constitucionales deben ser el norte que guie la interpretación de la ley procesal debe garantizar el ejercicio de los derechos en el proceso y ante diversas interpretaciones debe elegirse la que mejor mantenga el equilibrio entre la partes, desechando las que a pesar de atenerse al texto legal, puedan menoscabar el derecho ... las anteriores consideraciones, a juicio de quien resuelve... a los fines de la interpretación que debe hacer el juez penal de las normas que disciplinan el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte ...’
Es decir Honorables Magistrados desaplicó radicalmente el contenido del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal con la finalidad de otorgarle una oportunidad ilegal al Querellante para promover pruebas en la Audiencia de Conciliación y no cumplir con su deber de decretar el desistimiento de la querella.
(…)
La Jueza, ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA desaplicó el contenido del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal y no consultó su acto con la Sala Constitucional lo que se considera un error inexcusable.
TERCERA DENUNCIA: la Jueza ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA, continuó en el desarrollo de la causa con los atropellos al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, al admitir la querella, a sabiendas que por la misma causa y las mismas partes existe una investigación penal ante la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Ciudad de Maturín debido a denuncia realizada por ante ese despacho policial por el querellante, por un supuesto delito contra la propiedad y por los mismos hechos explanados en el escrito de querella, signada K-15-0074-06037, contra IRMA PACHECO, todo lo cual consta en acta de investigación penal de la División Contra la Delincuencia Organizada de fechas 28 y 29 de marzo del 2016 y las misma consta en las actas del expediente.
Lo antes expuesto demuestra como la Jueza ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA, viola con su proceder el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal que establece ‘….la acusación privada será declarada inadmisible por el juez... verse sobre hechos punible de acción pública...’ sin embargo la juez admitió la querella existiendo una denuncia de acción pública.
Así mismo la juez es incompetente para conocer de este procedimiento. Conforme al artículo 78 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal que establece: ‘... si existe una averiguación de acción pública y una de acción privada el juez competente es de la de acción pública...’
CUARTA DENUNCIA: La Jueza Abogada ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA decidió en el acto motivado de la Audiencia de Conciliación de fecha 28 de julio del 2016 lo siguiente: ‘... se impuso a la querellada IRMA PACHECO TAPIA la prohibición de salida del país... existe los autos de ilustración de la conducta pre delictual de la querellada...’
Honorables Magistrados fue consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la ciudad de Maturín , Estado Monagas, por el querellante DEIVI RIVAS, documento de registro policial mío y en el documento de recepción consta que DEIVI RIVAS se hizo pasar como abogado y en base en este registro policial que no se sabe cómo lo obtuvo DEIVI RIVAS, pero si se demuestra de la lectura del mismo que fue expedido por la Sub Delegación de Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se procedió a solicitar medidas cautelares en mi contra, hacerse pasar por abogado es violatorio del artículo 3 de la ley de abogados por cuanto no puede hacer solicitud ante tribunales sin abogado que lo asista. Por otra parte manipular antecedentes penales constituye violación al artículo 6 y 7 de la Ley de Registros de Antecedente Penales, pero como el acta no está firmada por ningún funcionario, no tiene sello, no fue solicitada por el Tribunal y es una copia simple no se le debió dar ningún valor probatorio, pero sin embargo la Jueza ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA a esta copia simple le dio valor probatorio a pesar de ser nula por que no consta su origen y lo más grave es que aparecen unos supuestos antecedente de los años 2003 y 2005 los cuales según el artículo 13 de la ley de Registros de Antecedente Penales es un delito, la actuación del querellante en cuanto a este aspecto y su consignación es nula.
Honorables Magistrados la Jueza ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA, en este proceso valora pruebas ilegales y obtenidas ilegitímame para acordar Medidas Cautelares todo lo cual viola el Debido Proceso la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, siendo evidente además que en el acta de conciliación donde admitió pruebas extemporáneas no admitió dicho registro de antecedentes y el querellante afirmó en dicha audiencia de conciliación; ‘... solo se presenta como ilustración al tribunal de la conducta pre delictual de la Querellada ...’ ,es evidente que mantiene una medida de prohibición de salida del país por un documento que ni siquiera fue admitida como prueba extemporánea y que está lleno de vicios de nulidad.
QUINTA DENUNCIA: El Artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal establece: ‘... el poder para representar al acusador privado... expresar datos de identificación... el hecho punible de que se trata...’.
Es el caso Honorables Magistrados que el querellante consignó un poder para actuar en contra de IRMA PACHECO RODRÍGUEZ, pero la querella se interpuso contra IRMA PACHECO DE TAPIA, además de la lectura del poder no se evidencia que señale por cual es el delito se da facultades al apoderado para interponer la querella en mi contra y con estos vicios procesales la jueza ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA procedió a admitir la querella de oficio y en los actos de conciliación los querellantes no subsanaron dichos vicios procesales por lo que se debió declarar conforme al artículo 398 del Código Orgánico Procesal Penal el archivo de la causa.
Por otra parte el querellante violentó el artículo 392 ordinal quinto del Código Orgánico Procesal Penal ya que en su escrito de querella no mencionó los elementos de convicción en los que funda la participación de la acusada.
SEXTA DENUNCIA: El querellante negligentemente no solicitó antes de incoar la querella el auxilio judicial conforme al artículo 393 del Código Orgánico Procesal Penal, para solicitar una investigación preliminar y así acreditar el hecho punible pretendido, como los elementos de convicción necesarios y documentar el hecho punible supuesto, en su escrito de querella, ya que las pruebas de informe de instituciones bancarias extranjeras que constan en el expediente debieron ser traducidas por un traductor público, y no como fue producido en juicio por el querellante en idioma extranjero, sin embargo el querellante insistió cuando presentó la querella a consignar copia simple de documento y registro bancario en idioma extranjero y la juez actuando arbitrariamente los admitió y además extemporáneamente en la Audiencia de Conciliación.
Es el caso Honorables Magistrados que un documento en idioma extranjero para ser producido en proceso penal conforme el artículo 151 del Código Orgánico Procesal Penal debe estar traducido al idioma castellano por un intérprete público para ser debatido en juicio, sin embargo fue admitido por la juez referida extemporáneamente sin traducción.
SÉPTIMA DENUNCIA: Por otra parte, la Jueza bajo el falso supuesto admitió prueba como copia certificada de supuesto documento de compra-venta de un vehículo, el cual consta en el expediente como copia simple al momento de celebrarse la Audiencia de Conciliación y esto se demuestra cuando en dicho acto el querellante afirmó ‘... la jueza pregunta al exponente si tiene el original del documento de compra venta, o copia certificada ya que lo que ofreció fue una copia simple... respondiendo el mismo que si posee el documento en original pero no aquí...’
Es evidente Honorables Magistrados que el querellante nunca consignó copia certificada del original de tal documento, por lo que mal puede admitirla la referida jueza, esto constituye un falso supuesto y un fraude procesal. Además yo querellada no participo como firmante en dicho documento, ni como compradora ni como vendedora, tampoco el pago fue en dólares sino en bolívares y el título de propiedad que aparece en el expediente como propietario del vehículo aparece un tal JOSÉ RAMÓN LÓPEZ el cual no es parte en el proceso.
OCTAVA DENUNCIA: Por otra parte la querella interpuesta, tiene pretensiones contrarias al Orden Público, ya que pretenden pagos en dólares, y que en Venezuela no se considera legal la venta de bienes con pagos en dólares estos ilegal, por no estar permitidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto la moneda de circulación en Venezuela es la unidad monetaria Bolívar y al existir un control cambiario nació la Ley de Ilícitos Cambiarios y la querella lo que pretende es que el Juez avale transacciones en dólares en Venezuela, lo cual es contrario al Orden Público, por lo que la querella es nula conforme al artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y según el documento de compra venta el pago fue de ciento cuarenta mil (140.000) Bolívares y la jueza admitió la querella para que la querellada pague en dólares un monto de dinero que según el documento no recibió por cuanto no aparece como vendedora de vehículo.
CAPITULO II
FUNDAMENTO JURÍDICO SOBRE LA PROCEDENCIA DEL AVOCAMIENTO VIOLACIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES EN AUDIENCIA DE APERTURA A JUICIO
Es el caso Honorables Magistrados que la Jueza ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA, apertura Juicio Oral y Público en fecha 03 de Abril del 2017, continuando con los atropellos a la majestad de la justicia y con plena arbitrariedad por los siguientes motivos:
PRIMERO: En la apertura a juicio la jueza ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA comenzó a evacuar pruebas admitidas extemporáneas presentadas por el querellante en la Audiencia de Conciliación como fue explicada anteriormente.
SEGUNDA: En plena audiencia de juicio la jueza recibió documento de compra venta de vehículo de mano del querellante a pesar que el articulo 321 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal señala: ‘... el tribunal no admitirá la presentación de escrito durante la audiencia pública...’
TERCERA: Las copias simples de las trasferencias bancarias en idioma extranjero la jueza en pleno juicio recibió por escrito una supuesta traducción al idioma castellano y pretende declarar a un experto no admitido como prueba que supuestamente es intérprete público todo lo cual hace de oficio en un juicio de instancia de parte.
CUARTA: La Jueza ANA FLORINDA ALEN GUATARAMA de oficio sustituyó al abogado privado defensor ALBERTO DÁVILA y como defensa designó a un defensor público sin motivo legal alguno y de oficio todo lo cual viola el derecho a la defensa.
QUINTA: Desde la fecha en que se sustituyó a mi defensor privado se han superado los lapsos del artículo 318 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal y la jueza no ha interrumpido el debate violentando los principios de concentración y continuidad.
Todo lo ante contempla clara violación a la ley adjetiva penal que son de Orden Público y evidencia como actúa arbitrariamente fuera de su competencia en una causa, a instancia de parte agraviada, creando situaciones procesales no establecidas en la ley como se explicó anteriormente para favorecer al querellante que actuó negligentemente y fuera de la ley. …”. (Sic). (Subrayado y negrillas del texto).
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga a cada una de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en el ámbito de sus respectivas competencias, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo un tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Asimismo, el avocamiento procede de oficio o a instancia de parte, solo cuando no existe otro medio procesal capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, debiendo ser ejercido con suma prudencia, lo cual está contemplado en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antes señalado, relativo a la competencia, y en los artículos 107, 108 y 109 de la referida Ley que, respectivamente, establecen:
“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.
“Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia, y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática.
Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”
De seguida, la Sala pasa a examinar las condiciones de admisibilidad de la presente solicitud de avocamiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En cuanto al primer requisito, referido a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, la Sala constató de las actuaciones que la presente causa cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, en la causa contentiva de la acusación privada interpuesta contra la ciudadana IRMA PACHECO DE TAPIA, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal.
El segundo requisito, relacionado con las irregularidades que se alegan, las cuales deben haber sido oportunamente reclamadas ante la autoridad competente sin éxito, la Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Según lo narrado en la solicitud, los hechos que dieron origen a la presente causa ocurrieron en el año 2015, cuando el ciudadano Deivi Ramón Rivas Vargas, ejerció una acusación privada contra la ciudadana Irma Pacheco de Tapia, por el delito de Apropiación Indebida Simple, tipificado en el artículo 466 del Código Penal, por cuanto (según expone) este le confió la cantidad de Diez Mil Dólares, que fueron transferidos a la cuenta en el exterior cuya titular es la ciudadana acusada, dinero producto de la venta de un bien mueble que pertenecía a dicho ciudadano, y a la fecha de hoy la acusada no ha hecho entrega del dinero.
Posteriormente, en fecha 14 de marzo de 2016, dicha causa fue designada al Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, el cual admite la acusación interpuesta por el ciudadano Deivi Ramón Rivas Vargas contra la ciudadana Irma Pacheco de Tapia, por no ser contraria a derecho, y ordenó librar la boleta de notificación a la mencionada ciudadana acusada.
En fecha 28 de julio de 2016, se realizó la audiencia de conciliación y el 29 del mismo mes y año fue publicada la sentencia en la cual el respectivo Tribunal dejó establecido que no prosperó la conciliación, convocándose al juicio oral y público y acordando medida cautelar consistente en la prohibición de salida del país, para la ciudadana acusada, por el tiempo que dure el proceso seguido en su contra.
De la decisión dictada con ocasión a la audiencia de conciliación, la ciudadana Irma Pacheco de Tapia, interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, confirmando así la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas.
La solicitante manifestó que en lo concerniente a la audiencia de conciliación celebrada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, ha debido declararse el desistimiento de la acusación privada por la incomparecencia de los querellantes, porque los mismos no promovieron las pruebas en la oportunidad legal para ello, violentándose de esta manera lo establecido en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal.
También la solicitante, expresó en dicha oportunidad, que en la misma audiencia promovieron unas pruebas obtenidas ilegalmente para acordar las medidas cautelares, lo que a su criterio violó el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, además, que el poder otorgado al representante judicial del querellante, presentó irregularidades por cuanto en el mismo se indicó que se autoriza actuar contra “IRMA PACHECO RODRÍGUEZ, pero la querella se interpuso contra IRMA PACHECO DE TAPIA, además de la lectura del poder no se evidencia que señale por cual es el delito que le da facultades al apoderado para interponer la querella”; así como también explicó que las pretensiones del querellado son contrarias al orden público, dado que se solicitó el cobro de un monto en dólares, lo cual es contrario a la legislación venezolana, siendo que la moneda de curso legal es el bolívar.
Así mismo, alega en su solicitud, que los medios probatorios fueron presentados en idioma extranjero, sin cumplir con la debida traducción y por último expresó que sin su consentimiento le fue sustituido su abogado defensor privado y se le designó un defensor público, sin motivo legal alguno.
Ahora bien, respecto al requisito que se examina, la Sala en sentencia N° 244 de fecha 29 de julio de 2014, en relación a la solicitud de avocamiento, indicó lo siguiente:
“…el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes. …”.
En efecto, de lo antes transcrito se justifica, por cuanto el proceso penal posee una estructura que permite el empleo de diversos medios procesales, de los cuales pueden hacer uso las partes, para ir subsanando las diversas incidencias que puedan surgir durante el desenvolvimiento de la causa, siendo que el uso desmedido de la figura del avocamiento implicaría una subversión del orden procesal, lo cual traería como consecuencia la violación de principios procesales como el debido proceso, el principio del juez natural y la tutela judicial efectiva; razón por la cual el avocamiento ha sido definido de forma reiterada a través de la jurisprudencia, como una figura de carácter extraordinario, el cual debe ser ejercido con suma prudencia y con un criterio restrictivo.
Ahora bien, una vez examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala pudo constatar que la causa objeto de análisis, se encuentra en la fase de juicio, oportunidad procesal, en la cual las partes pueden alegar los vicios que consideren pudieron haber ocurrido hasta el momento en el proceso penal que se ventila, usando como fundamento las excepciones planteadas en el artículo 28, en línea con el trámite a seguir para su proposición en el artículo 404 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo antes afirmado, obedece a que una vez analizadas las denuncias planteadas en la solicitud de avocamiento, se verificó que las mismas no están focalizadas en demostrar de forma fehaciente un desorden procesal o una escandalosa violación al ordenamiento jurídico, por cuanto de lo expresado por la solicitante, se observa que los planteamientos realizados, corresponden a incidencias propias de todo proceso penal, las cuales aún en la etapa procesal que se encuentra la presente causa, pueden ser objeto de consideración por parte de los órganos jurisdiccionales correspondientes.
Ahora bien, esta Sala de manera reiterada, en Sentencia N°. 185, de fecha 4 de mayo de 2006, ha expresado que la solicitud de avocamiento, como figura procesal funge como un:
“…medio de carácter extraordinario y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico. …”.
Ciertamente, siendo el avocamiento una excepción a un principio de orden público, como el del juez natural, resulta indispensable que el mismo sea ejercido con suma prudencia, lo que significa tener en consideración, que cualquier posible circunstancia que implique un obstáculo al conocimiento del fondo de la causa, no es necesariamente objeto de revisión en avocamiento, más aun cuando dentro del proceso penal, están contemplados los mecanismos que permitirían depurar dichas situaciones y en el presente caso, como se desprende de las actas que conforman el expediente, los mismos no han sido agotados por la solicitante.
Ahora bien, en fecha 28 de septiembre de 2017, el representante legal de la ciudadana Irma Pacheco de Tapia, interpuso escrito ante la Sala de Casación Penal en el cual, denuncia que su representada fue detenida en la ciudad de Caracas y presentada ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, quien decretó orden de aprehensión en su contra, en vitrud de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas. En consecuencia la ciudadana antes mencionada a criterio del solicitante habría sido juzgada en ausencia.
En virtud de lo anterior, la Sala considera necesario reiterar a las partes, y especialmente a quien recurre en el presente caso, que de ser cierto lo alegado en el párrafo que precede, el proceso seguido contra la ciudadana antes mencionada se encontraría en una etapa procesal, en la cual las partes estarían en la posibilidad de hacer uso de los medios ordinarios establecidos en la ley, para subsanar las posibles violaciones en los que podría haber incurrido la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio.
La Sala ratifica lo anteriormente señalado, en cuanto a que la solicitud de avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente.
En tal sentido, al no poder utilizarse la figura del avocamiento como un mecanismo para sustituir la función de los órganos jurisdiccionales, a quienes les corresponde resolver de acuerdo con su competencia las posibles incidencias o recursos que surjan a lo largo del proceso penal, la Sala concluye, que lo ajustado a Derecho es declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana IRMA PACHECO DE TAPIA, querellada de actas, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISIÓN
Por todas las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana IRMA PACHECO DE TAPIA, venezolana, titular de la cédula de identidad V-6.369.067, querellada de actas, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, contenido en el expediente signado con el alfanumérico NP01-P-2016-001696, estando asistida por el abogado Alejandro José Quintero Polanco, venezolano, titular de la cédula de identidad V-6.205.853 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.934, por no cumplir con los requisitos concurrentes exigidos en los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los nueve (9) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
Ponente.-
El Magistrado, La Magistrada,
JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
EJGM/
Exp. AA30-P-2017-000217.