Ponencia del Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

El 2 de agosto de 2017, el abogado Paul Newbury Thomas Vielma Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.575, en su carácter de defensor privado del ciudadano ÁNGEL FIDEL DEL ROSARIO GONZÁLEZ, solicitó de esta Sala de Casación Penal el avocamiento del proceso penal seguido contra su defendido ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contenido en el expediente signado bajo el alfanumérico 48C-19.457-16 (de la nomenclatura de dicho Juzgado), por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, robo agravado de vehículo automotor, y secuestro breve, previstos y sancionados, en su orden, en los artículos 458 del Código Penal; 5, en concordancia con el artículo 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; y, 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, este último con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 3 de agosto de 2017, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal de haberse recibido la presente solicitud y, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LOS HECHOS

Del análisis del escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, se advierte que en la solicitud de avocamiento formulada por la defensa del ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González, no refirió los hechos objeto del proceso penal seguido en su contra. No obstante, de la revisión de los anexos que acompañan a la solicitud en cuestión, concretamente, de la copia simple del auto de apertura a juicio dictado el 13 de marzo de 2017, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia lo siguiente:

“(…) en fecha 11 de Octubre (sic) de 2016, cuando (sic) siendo aproximadamente las 12:30 horas de la mañana, momentos en que la ciudadana Sandra y su menor hijo Daniel, dormían en su residencia ubicada en las instalaciones del Fuerte Tiuna, en la ciudad de Caracas, fueron sorprendidos por varios sujetos desconocidos, quienes ingresaron en la vivienda mediante la ruptura de las rejas de unas de las ventanas del inmueble y lo (sic) amenazaban de muerte con una arma blanca tipo cuchillo, logrando de esta manera someterlos mediante ligaduras en las manos y tapándole (sic) la boca con cintas adhesivas, inquiriéndoles sobre donde (sic) se encontraban las pertenencias de valor, en esta actitud se mantuvieron por espacio de varias horas, al términos (sic) de las cuales, lograron apoderarse de objetos de valor como reloj, cadena de oro y dinero en efectivo entre ello aproximadamente seis mil dólares americanos y un vehículo marca Chery modelo X1; en el cual huyeron del lugar con el producto de su fechoría.

Ante estos hechos la ciudadana Sandra presentó por ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 11 de Octubre (sic), donde al ser entrevistada manifestó que sospechaba de un ciudadano que realizaba trabajos en su residencia de nombre Pedro Licon, ya que en ocasión anterior lo había visto tratando de forzar una de las entradas de su residencia, suministrando su número telefónico y lugar (sic) ubicación en la ciudad de San Carlos Estado Cojedes, a lo que los funcionarios del órgano de investigaciones penales, iniciaron las pesquisas, logrando ubicar en jurisdicción de la mencionada entidad Federal (sic) al referenciado ciudadano, quien al ser inquirido en torno a los hechos investigados, manifestó de manera voluntaria que efectivamente haber tenido (sic) participación activa en los mismos, por tener conocimiento de los bienes de valor que guardaba su contratante Raúl Paredes, en el inmueble donde laboró como electricista y albañil, por lo que planifico (sic) el hecho en compañía de su sobrino JOSÉ LUIS FARFÁN HERRERA y un amigo de nombre  JUAN CARLOS REDONDO, para lo que se hicieron de los servicios del ciudadano Ángel Del Rosario, quien era poseedor del vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, color blanco, placas AC738LM, con el cual pasaron a trasladar el botín desde Caracas hasta el estado Cojedes, de esta persona dijo, luego de dejarlos en el lugar de los hechos es decir, Fuerte Tiuna; los espero (sic) hasta horas de la madrugada, en el terminal de pasajeros de la Bandera, hasta donde llegaron luego de cometido el hecho, los ciudadanos PEDRO LICON HERRERA su sobrino José Luis Farfán Herrera y Juan Carlos Redondo, abordo del vehículo marca cherry (sic) color rojo, Placas (sic) AC499HB, del cual fueran despojadas las victimas (sic) realizando allí el trasbordo al vehículo de Ángel Fidel Del Rosario, huyendo en este con el producto de los (sic) robado, mientras que su sobrino y el otro miembro de la organización delictiva se trasladarían en de (sic) transporte público hacia la ciudad de San Carlos Estado Cojedes, donde repartirían el botín; pero cuando estaban cerca de su destino, el vehículo en que viajaban Ángel Del Rosario y Pedro Licon, fue interceptado por miembros de una comisión de funcionarios de la Dirección de (sic) Contra Inteligencia Militar quienes establecían un improvisado punto de control y luego de verificarlos les quitaron el producto de los (sic) robado y los dejaron en libertad, sospechando el ciudadano Pedro Licon, que este último se debió a un complot argüido por Ángel del (sic) Rosario con unos amigos suyos de Contra Inteligencia Militar, para quedarse con la totalidad de los bienes robados, ante tales (sic) circunstancia le fue practicada la aprehensión por parte de la comisión policial, cuyos integrantes efectuaron un breve recorrido por las inmediaciones de la población de San Carlos estado Cojedes logrando avistar un vehículo con las mismas características a las indicadas por el ya detenido, como las del vehículo de Ángel del (sic) Rosario, por lo cual procedieron a ordenarle a su conductor detener la marcha, orden acatada por el mismo quien al ser verificado por las autoridades logro (sic) ser identificado como ÁNGEL FIDEL DEL ROSARIO GONZÁLEZ (…) este al (sic) ser inquirido de los hechos investigados reconoció haber participado en el traslado de los sujetos que practicaron el robo y corroboró la versión del primer detenido en cuanto al haber sido despojado por miembro de la Dirección de Contra inteligencia militar (sic) del producto de lo robado, ya que el mismo, había suministrado la información sobre la realización del hecho delictivo a un amigo suyo de nombre Jhoan Alemán, (…) esto sirvió para que les (sic) fueran interceptados y despojados del producto de la incursión delictiva, de igual forma manifestó que este funcionario tenía en su poder parte de los objetos sustraídos (…)”. [Mayúsculas de la decisión].

II

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El abogado Paul Newbury Thomas Vielma Rivero, sustentó la solicitud de avocamiento en las consideraciones siguientes:

“(…) 1.- Violación de la Ley (sic) por Indebida de (sic) Aplicación de los Arts.(sic) 44 Ord. 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Arts. (sic) 234, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal: A Angel (sic) Fidel Del Rosario, le fue conculcado el derecho que le asiste a ser llamado por el Ministerio Público a los fines de ser formalmente impuesto de los hechos por los cuales se le investigaba.

La restricción del derecho a la libertad física individual solo puede llevarse a cabo, sin menoscabo de precepto constitucional alguno, solo en dos casos: 1) cuando haya sido dictada una orden judicial o 2) cuando se trate de una aprehensión por flagrancia; pues fuera de ambos casos, cualquier otra clase de restricción que lesione el ejercicio de este derecho es, a todas luces, inconstitucional.

De la lectura de las actas que conforman la causa que se le sigue a Angel (sic) Del Rosario, se observa que el 18 de octubre de 2016, funcionarios pertenecientes a la División de Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la ciudad de Caracas, se apersonaron (sic) a la ciudad de San Carlos, Estado (sic) Cojedes, donde se trasladaron hasta la urbanización Las Tejitas, calle 04 N° 7 con la intención de ubicar a un ciudadano llamado Pedro Licón, mencionado por la víctima Sandra Morcuende en su denuncia de fecha 11 de octubre, como una persona que tiempo antes había realizado unos trabajos en su residencia y en consecuencia lo reconocía como uno de los sujetos que se introdujo en su casa, despojándola de enseres domésticos y de un vehículo (…). Según esa misma acta policial, el ciudadano Pedro Licón les dijo a los policías que mi defendido, Angel (sic) Del Rosario, los había llevado hasta la residencia de Sandra Morcuende, pero que no había ingresado a la misma, sino que se había limitado a dejarlos allí y seguidamente se retiró del sitio. Obtenida la información, se dirigieron hasta el centro de San Carlos, donde ‘casuísticamente’ lograron avistar el vehículo de Angel (sic) Del Rosario, a quien dieron voz de alto y procedieron a su revisión (…) y procedieron a su detención ‘en flagrancia´ a pesar de que los hechos habían ocurrido siete días antes (…).

(…) el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Cojedes, declinó mediante auto el conocimiento de la causa a favor de los Tribunales del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin decidir acerca de la necesidad de mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad.

En fecha 26 de octubre de 2016, se constituyó el Tribunal 48° de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines de llevar a cabo la audiencia. Para ese entonces, ya Angel del Rosario llevaba detenido ocho (08) días sin que tribunal alguno se hubiese pronunciado, a pesar de haberse judicializado la causa. Aún así el referido Juzgado determinó la existencia de los supuestos de flagrancia y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de la libertad de Angel del (sic) Rosario, ordenando su reclusión en los calabozos de la sede el (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sorpresivamente otorgó medida cautelar a varios de los co imputados.

(…) Los funcionarios a espaldas del ordenamiento jurídico, adelantaron unilateralmente una pseudo (sic) investigación violatoria de las más elementales normas Constitucionales (sic) y legales. Nótese que la denuncia fue interpuesta en fecha 11 de octubre, pero la orden de inicio de la investigación Fiscal fue dictada en fecha 18 de Octubre (sic) por parte de la Fiscalía 47 del Área Metropolitana de Caracas, (sic) fecha para la cual ya los funcionarios habían practicado gran cantidad de diligencias que sobrepasan con creces las diligencias necesarias y urgentes a las que hace referencia el Art.(sic) 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

La privación del derecho a la libertad física individual -cuando es inconstitucional- no puede llegar a ser convalidada en modo alguno y la actuación del Tribunal 48° de Control, (sic) de espalda al contenido de los supuestos Constitucionales (sic), está viciado de nulidad considerando que el ciudadano ANGEL (sic) FIDEL DEL ROSARIO GONZÁLEZ fue arrestado en contravención con lo dispuesto en el articulo 44 ord. 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, y con arreglo a lo que establece el artículo 25 del texto Constitucional, es también nulo el decreto en el cual se ordena la privación judicial preventiva de su libertad (…).

2.- Violación de la Ley por Falta de Aplicación de los Arts. (sic) 26 y 49 Ord. 1° y 5° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Como consecuencia de la violación Constitucional (sic) supra señalada, se desprende la violación de las disposiciones Constitucionales (sic) y legales contenidas en los artículos 26 y 49 numerales 1° y 5° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 (sic), 111 ordinal 8° y 127 ordinal 1° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, dado el hecho de que el acto de imputación al cual estaba obligado el Ministerio Publico (sic) por la denuncia interpuesta, no se llevó a cabo.

Se aprecia palmariamente que a Angel (sic) Del Rosario le fue conculcado el derecho a la defensa en razón de que le asistía el derecho Constitucional (sic) a ser impuesto de su condición de imputado a través de un acto formal de imputación en sede Fiscal ratione temporis (actualmente en sede judicial). Ello, a pesar de haber sido puesto en conocimiento del Tribunal 48° de Control (sic), no fue subsanado. La defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y el defensor que designe en su oportunidad conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen.

Se observa que la denuncia fue interpuesta por la víctima en sede policial en fecha 11 de Octubre (sic) de 2016, y que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de (sic) a lo ordenado en el Art. 266 (sic) ibídem (sic), iniciaron de forma clandestina una investigación sin que conste en el respectivo expediente que el Ministerio Público hubiese dictado la respectiva Orden de Inicio de la Investigación o tuviese conocimiento de la misma (…).

Por otra parte, el acta policial recoge supuesta ‘confesión´ por parte de Angel del (sic) Rosario, de haber participado en la comisión de un delito. Al respecto, es preciso resaltar que el Art. 49 (sic) Ord, 5° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indica que la confesión solo será válida si es efectuada sin coacción alguna. Ello debe ser concatenado con lo dispuesto en el aparte in fine del Art. (sic) 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que la declaración del imputado es nula si no la hace frente a su defensor. De allí se desprende que el contenido en el acta policial se encuentra viciado de nulidad y en consecuencia no debe ser valorado por el juzgador por violatoria, nuevamente, del Debido Proceso (sic) […].

3.- Violación del Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en Concordancia (sic) con el Art. (sic) 157 del Código Orgánico Procesal Penal Por (sic) Falta de Aplicación:

El Tribunal incurrió en ‘Incongruengia Omisiva’ al: a) dejar de pronunciarse acerca de la desestimación de los delitos imputados por imprecisión en la adecuación de la conducta del acusado en el tipo penal; b) omitir pronunciarse acerca de la impugnación de medios de prueba ofertados por el Ministerio Público por ser ilegales; c) omitir pronunciarse sobre la oposición al escrito de pruebas complementarias e incurrió en inmotivación al no plasmar su convicción acerca de la nulidad de la acusación por ausencia de requisitos de procedibilidad invocada por la defensa.

La falta de motivación constituye una causal autónoma para interponer el recurso de apelación. Sin embargo, la misma representa a su vez la violación de normas jurídicas de obligatorio cumplimiento a las cuales el Tribunal de Control ha hecho caso omiso. Esa omisión constituye una transgresión a la Tutela Judicial Efectiva contenida en la Norma Constitucional, toda vez que se imposibilita obtener del a quo una decisión razonada sobre la base de lo planteado en la audiencia. De allí se desprende que la decisión proferida del Tribunal Cuadragésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, no es confiable por violatoria de la referida Tutela Judicial Efectiva contenida en el Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (....).

En el caso de marras, esta Defensa hizo consideraciones sobre los tipos penales en torno a los cuales gira la acusación Fiscal (sic), oponiéndose a su admisión por violación al derecho a la defensa en razón de que no se indica, en que forma tuvo participación mi defendido. Así, se observa que el Tribunal N° 48 de Control omitió establecer la relación de causalidad respectiva, habida cuenta de que lo coloca como autor de los delitos de Robo Agravado (sic), Robo Agravado de Vehículo Automotor (sic) Secuestro Breve y Asociación (sic).

A pesar de que la Defensa hizo consideraciones en torno a los tipos penales invocados por el Ministerio Público a los fines de que tal petición fuese decidida en la respectiva audiencia preliminar, las mismas resultaron ilusorias toda vez que el Tribunal de Control simplemente dejó de pronunciarse sobre lo peticionado por esta Defensa.

Es esa falta de coherencia y racionalidad denunciadas, las que violentan el Derecho a la Defensa (sic), habida cuenta de que la misma (la defensa) no se puede llevar a cabo de manera efectiva, pues no se está en conocimiento de cuáles son los elementos de convicción que a criterio del Juzgado, involucran a Ángel Del Rosario en la comisión de los delitos atribuidos. Le correspondía entonces al Tribunal de Control, controlador de las garantías legales y Constitucionales (sic), salvaguardar los referidos derechos, obligación que no cumplió.

Lejos de dar cumplimiento a lo expuesto y así garantizar los derechos que asisten a mi defendido, o en todo caso plasmar su decisión con la fundamentación necesaria que permitiera entender cómo surge tal convicción de admisibilidad del tipo penal, existe una marcada ausencia de motivación, lo cual fue oportunamente apelado por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tribunal colegiado que, lejos de verificar la existencia de infracciones denunciadas, inadmitieron la apelación alegando que el auto de admisión (sic) de la audiencia preliminar, es inapelable. Debo dejar expresa constancia de que esta defensa está al tanto de lo dispuesto en el aparte in fine del artículo 314 acerca de que el auto que admite la acusación es inapelable. Sin embargo, el escrito de apelación interpuesto estaba referido a violaciones de rango Constitucional (sic) en las que incurrió el Tribunal 48° de Primera Instancia en funciones de Control que comprometían la decisión proferida. A todo evento, una de las violaciones denunciadas, versa precisamente sobre el supuesto contenido en el referido artículo acerca de la admisión de una prueba ilegal. En efecto, el Ministerio Público presentó en fecha 30 de enero de 2017, escrito de pruebas complementarias, en torno a las cuales esta defensa hizo la respectiva oposición de forma oral en la audiencia preliminar, habida cuenta de que la misma estaba fijada para calenda (sic) 12 de enero, por lo que el lapso de cinco días previos a la celebración de la audiencia preliminar para su promoción al que se refiere el artículo 311 ordinal 8° (sic), estaba procazmente vencido, lo que las hace ilegales por hacer sido incorporadas en violación al debido proceso. Sin embargo, el Tribunal de Control omitió pronunciarse acerca de ello, lo que obligaba a la Sala 4 de la Corte de Apelaciones a admitir la apelación y resolver la controversia.

El mismo escenario de ausencia de pronunciamiento se presenta en el caso de la impugnación de los medios de prueba alegados por la defensa al estimar que los mismos resultan engañosos por pretender incorporar al debate oral por su lectura, las experticias como si fueran pruebas documentales a tenor de los pautado en el artículo 322 ordinal 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, cuando lo procedente en derecho es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se traigan las actas solo para su exhibición al experto (órgano de prueba) al momento de rendir su declaración. Es decir que su incorporación está condicionada a la comparecencia del experto.

La expresada situación, conculca el derecho que tienen las partes de ‘presentar peticiones por ante los órganos competentes respecto de los asuntos que sean de su competencia, y obtener de éstos (sic) oportuna y adecuada respuesta’ contenido en el artículo 51, y en consecuencia los Derechos a la Defensa (sic), el Debido Proceso (sic) y la Tutela Judicial Efectiva (sic), previstos en los artículo (sic) 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo que en definitiva niega el ejercicio de los medios de defensa procesales que otorga nuestro ordenamiento jurídico en la tramitación del proceso penal.

4.- Incautación y Adjudicación del Vehículo: Como corolario de lo expresado a lo largo del presente escrito, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en decisión a la cual no hemos podido tener acceso, resolvió adjudicar el vehículo (…), que le fue incautado al momento de su detención, con el cual Angel de (sic) Rosario trabajaba como taxista y que aún se encuentra pagando, a la Guardia Nacional, por lo que el vehículo se encuentra circulando en manos de funcionarios cuyo trato resulta dañino para el vehículo. Como prueba de lo expuesto, se acompañan marcadas ‘E’ y ‘F’, copia fotostática de las fotos tomadas al vehículo en cuestión. Nótese que el vehículo habría de  (sic) estar a la orden del Tribunal 48° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por ser el tribunal que conoce del proceso seguido a Angel Del Rosario (…)” [Negrilla del escrito].

En razón de lo cual, solicitó a esta Sala que “ DECRETE EL AVOCAMIENTO de la presente causa y como consecuencia de ello, LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS EFECTUADOS EN CONTRAVENCIÓN A LO DISPUESTO EN LAS NORMAS CONSTITUCIONALES (…), por parte del Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y por las Salas 3 y 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…)”. [Negrillas y mayúsculas de la solicitud].

De igual modo, el prenombrado abogado consignó como anexos de la solicitud de avocamiento, los documentos que, en su orden, de seguida se señalan:

1.- Copia Simple del escrito suscrito por el ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González, donde consta la designación como defensor del abogado Paul Newbury Thomas Vielma, y la revocación expresa de cualquier designación previa.

2.- Copia Simple del acta levantada el 1° de noviembre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de la aceptación y juramentación del abogado Paul Newbury Thomas Vielma como defensor privado del ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González.

3.- Escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado defensor Paul Newbury Thomas Vielma, contra la decisión proferida el 27 de octubre de 2016, por el referido Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acordó mantener la medida de privación judicial privativa de libertad.

4.- Original del escrito suscrito por el prenombrado abogado defensor mediante el cual interpuso “RECURSO DE REVOCACIÓN contra el auto del (sic) que acordó declarar inadmisible el recurso de apelación”.

5.- Original del escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado defensor Paul Newbury Thomas Vielma, contra la decisión del 13 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual admitió parcialmente la acusación fiscal y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González.

4.- Imágenes de un vehículo color blanco marca Chevrolet, modelo Spark, placas AC738LM.

5.- Copia Simple del “CERTIFICADO DE REGISTRO”, de un vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, año 2010, color blanco, placas AC738LM, emitido por el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre, a nombre de la ciudadana Esther Lourdes Aleman Torrealba

5.- Copia Simple del “AUTO DE APERTURA A JUICIO”, dictado el 13 de marzo de 2017, por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

III

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

Corresponde a esta Sala de Casación Penal determinar su competencia para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por el abogado Paul Newbury Thomas Vielma y, a tal efecto, observa:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 31, numeral 1, establece la competencia de cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal para solicitar una causa y avocarse a su conocimiento, en los términos siguientes:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (…)”.

Por su parte, el artículo 106 eiusdem, dispone lo siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.

En tal sentido, en el presente caso, la solicitud de avocamiento formulada se relaciona con el proceso penal seguido contra el ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González, en virtud de lo cual, esta Sala de Casación Penal resulta competente para conocer de la misma. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento formulada por el abogado Paul  Newbury Thomas Vielma, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha solicitud y, al respecto, observa lo siguiente:

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas y en las materias de su respectiva competencia, la facultad de solicitar en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Es por ello que debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice debe ser examinada exhaustivamente, por cuanto debe cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de la declaración de inadmisibilidad de la misma.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 107, 108 y 109, regula la figura del avocamiento de la manera siguiente:

"Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

En consonancia con las normativas transcritas, el avocamiento será ejercido, bien de oficio a instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, como en aquellos en los cuales sea evidente la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual modo, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los requisitos siguientes:

1) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, salvo en los casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.

2) Que el proceso cuyo avocamiento se solicita curse ante un juzgado cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, opuesta a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4) Que la solicitud sea interpuesta una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.

En tal sentido, cabe acotar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas deben ser concurrentes, de allí que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.

Ello, es la razón por la cual esta Sala de Casación Penal reiteradamente ha establecido que “(…) el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar el fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa (…)” [Vid. sentencias números 672, del 17 de diciembre de 2009; 287, del 25 de julio de 2016; 351, del 11 de octubre de 2016; y 451, del 14 de noviembre de 2016].

Ahora bien, en la presente solicitud de avocamiento, se observa:

1.- Que la misma fue presentada por el abogado Paul Newbury Thomas Vielma, en su carácter de defensor privado del ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González, carácter que se evidencia de la copia del acta de aceptación del cargo y juramentación del 1° de noviembre de 2016, ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, motivo por el cual el referido abogado se encuentra debidamente legitimado para formular la pretensión avocatoria.

2.- Que en dicha solicitud, se requiere el avocamiento de la causa cursante ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, signada con el alfanumérico 48C-19.457-16 (de la nomenclatura de dicho juzgado), en razón de lo cual, se cumple la exigencia prevista en el citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que el asunto curse ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en la cual se encuentre.

3.- En cuanto al tercer requisito, relativo a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, tal como dispone el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos judiciales que cursen ante las distintas Salas de este Máximo Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Casación Penal constata que la solicitud presentada por el abogado Paul Newbury Thomas Vielma, en su carácter de defensor privado del ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González, no es contraria a derecho, pues tiene por objeto el avocamiento de un proceso penal en el que, según su dicho, se han cometido irregularidades que afectan el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

4.- Por último, respecto de la exigencia referida a que la solicitud de avocamiento debe ser ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios oportunamente interpuestos ante la autoridad competente, sin el resultado esperado, esta Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente al respecto que las partes deben agotar los trámites e incidencias para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos jurisdiccionales, y no pretender acudir a la vía del avocamiento para separar momentáneamente la causa de su juez natural, subvirtiendo así las formas del proceso, por cuanto la figura bajo análisis “(…) no constituye una nueva instancia judicial o administrativa, para emitir un nuevo pronunciamiento a las partes, en cuanto a la resolución de una causa que no le favorezca (…)” [Vid. Sentencias números 313, del 17 de octubre de 2014; 472 del 21 de noviembre de 2016; y, 514 y 519, del 6 de diciembre de 2016]. En el presente caso, el solicitante del avocamiento ejerció los medios de impugnación correspondiente “con miras a depurar el proceso”; sin embargo, a su criterio, dichos medios no fueron suficientes para satisfacer el fin señalado.

Bajo estos supuestos, en el presente caso, el solicitante del avocamiento fundamenta su petición en las supuestas irregularidades cometidas en el proceso penal seguido contra su defendido, en razón de que el ciudadano Ángel Fidel del Rosario González, no fue llamado por el Ministerio Público, para ser formalmente impuesto de los hechos por los cuales se le investigaba. No obstante ello, el Juzgado Cuadragésimo Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no subsanó dicha irregularidad pese a su conocimiento.

De igual modo, en virtud de que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, declinó el conocimiento de la causa seguida en su contra en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin pronunciarse con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así mismo, por cuanto el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de la audiencia de presentación, pese a que su defendido para la oportunidad en la cual se llevó a cabo dicho acto, llevaba ocho días detenido sin pronunciamiento alguno sobre su detención, el señalado Juzgado la consideró flagrante y acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad del mismo.

A la par, el hecho de que previo a la orden de inicio de la investigación, los funcionarios policiales actuantes practicaron una serie de diligencias distintas a las necesarias y urgentes establecidas en la ley penal adjetiva.

Por otra parte, toda vez que “el acta policial recoge la supuesta ‘confesión’ por parte de Ángel del Rosario González, de haber participado en la comisión de un delito”. En consecuencia, dicha acta se encuentra viciada de nulidad, y no puede ser valorada por el juzgador.

Además, por cuanto, según su dicho, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control “(…) incurrió en ‘Incongruencia Omisiva’ al: a) dejar de pronunciarse acerca de la desestimación de los delitos imputados por imprecisión en la adecuación de la conducta del acusado en el tipo penal”; b)omitir pronunciarse acerca de la impugnación de medios de prueba ofertados por el Ministerio Público por ser ilegales; c) omitir pronunciarse sobre la oposición al escrito de pruebas complementarias e incurrió en inmotivación al no plasmar su convicción acerca de la nulidad de la acusación por ausencia de requisitos de procedibilidad invocada por la defensa”.

            Finalmente, motivado a que el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, acordó la adjudicación del vehículo que le fue incautado al ciudadano Ángel del Rosario González al momento de su aprehensión, a la Guardia Nacional y el mismo “se encuentra circulando en manos de funcionarios cuyo trato resulta dañino para el vehículo”.

Ahora bien, del análisis de los alegatos en los cuales la defensa fundamentó la petición de avocamiento, se aprecia que los mismos no acreditan la existencia de un grave desorden procesal o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que atenten contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, como circunstancias que den cuenta de una infracción del derecho al debido proceso.

En efecto, respecto al alegato referido a que al ciudadano “Angel (sic) Fidel Del Rosario, le fue conculcado el derecho que le asiste a ser llamado por el Ministerio Público a los fines de ser formalmente impuesto de los hechos por los cuales se le investigaba”, cabe señalar el criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en cuanto a que:

“ (…) si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada ‘imputación formal’,, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público”.[Vid. Nº 276, del 20 de marzo de 2009]

En lo concerniente al hecho de que el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, consideró flagrante la detención del ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González y acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad de éste, pese a que al momento de su presentación como imputado tenía ocho días de haberse practicado su aprehensión, se advierte de los documentos anexos a la solicitud de avocamiento que el solicitante empleó los mecanismos ordinarios de impugnación, concretamente, el recurso de apelación contra el auto contentivo de dichos pronunciamientos.

A ello, cabe señalar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “(…) El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Igualmente, en lo concerniente a la delación referida a que los funcionarios policiales actuantes practicaron una serie de diligencias distintas a las necesarias y urgentes establecidas en la ley penal adjetiva, sin que el Ministerio Público hubiese dictado la orden de inicio de la investigación, ha de señalarse que dichas diligencias están contenidas en actas policiales que se tratan de documentos que se elaboran dentro de la fase de investigación por parte de la policía, los cuales prueban bien la actividad criminalística realizada por los auxiliares del Ministerio Público o recogen medios de prueba (por ejemplo: inspecciones) efectuadas por la pesquisa policial.

En consecuencia, lo contenido en las actas es objetable por vía de nulidad toda vez que ello es lo relevante (la nulidad del allanamiento o de una prueba, por ejemplo), y como tal puede plantearse en etapas del proceso penal donde el juez de control tiene señaladas las materias sobre las cuales puede decidir, como lo señalan los artículos 313 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual modo, en cuanto al vicio estimado por el solicitante del avocamiento como “incongruencia omisiva”, en razón de que el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, omitió “ (…) pronunciarse acerca de la desestimación de los delitos imputados por imprecisión en la adecuación de la conducta del acusado en el tipo penal (…) de la impugnación de medios de prueba ofertados por el Ministerio Público por ser ilegales (…) sobre la oposición al escrito de pruebas complementarias (…)”, cabe acotar que atendiendo lo dispuesto en los artículos 266 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, las omisiones de los órganos jurisdiccionales que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales, pueden ser impugnadas mediante la vía del amparo constitucional. Así lo dejó establecido la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 928, del 1 de junio de 2001, ratificada entre otras, en sentencia N° 27, del 19 de enero de 2007, en los términos siguientes:

“Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia en aceptar el ejercicio de la acción de amparo constitucional contra las omisiones de pronunciamiento, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece que la acción de amparo procede contra conductas omisivas de los órganos del Poder Público, que violen o amenacen violar los derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, ante la falta de precisión del organismo que tramitará y decidirá el amparo contra omisiones judiciales, se ha aplicado de manera extensiva y analógica el artículo 4 eiusdem, que prevé el llamado amparo contra sentencias, el cual debe ser interpuesto por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento contra el cual se acciona, por lo que se entiende que, en caso de amparo contra conductas omisivas, el amparo se intenta por ante el Tribunal Superior al que presuntamente incurrió en omisión de pronunciamiento”.

A su vez, la cuarta denuncia relativa a la adjudicación que acordó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, del vehículo incautado al ciudadano Ángel del Rosario González, a la Guardia Nacional, y el mismo “se encuentra circulando en manos de funcionarios cuyo trato resulta dañino para el vehículo”, es oportuno señalar que, en su oportunidad, la parte pudo reclamar ante el órgano jurisdiccional competente la devolución del bien incautado, sin pretender por vía de avocamiento el restablecimiento de la supuesta infracción del derecho de propiedad de su defendido.

Finalmente, esta Sala de Casación Penal considera oportuno acotar que la causa seguida contra el ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González se encuentra para la celebración del juicio oral y público, donde el juez de juicio luego de evacuar las pruebas promovidas y admitidas previamente en el acto de la audiencia preliminar, determinará si dicho ciudadano es culpable o no de los hechos por los cuales fue acusado, oportunidad además en la cual la ley penal adjetiva consagra los mecanismos procesales para impugnar el fallo desfavorable a sus intereses, por lo que no puede pretender mediante la figura del avocamiento que esta Sala asuma para sí la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos jurisdiccionales, con arreglo al principio del juez natural, toda vez que el avocamiento es una institución de carácter excepcional que por mandato legal, debe ser ejercida con mucha prudencia y moderación.

De igual modo, por cuanto es en dicha oportunidad procesal, esto es, en la fase de juicio, en la cual las partes podrán presentar todos los alegatos que consideren pertinentes, inclusive los relativos a las medidas restrictivas de la libertad, para ser resueltos por el órgano jurisdiccional competente mediante el debate contradictorio y el análisis de los elementos probatorios que sean presentados, respetando así las fases del proceso penal.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal ha sostenido de manera reiterada que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida (…) mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente” [Vid. sentencia N° 045, del 1 de febrero de 2016], por lo que dicha institución jurídica no puede ser “utilizada como una fórmula de evasión al orden procesal establecido en el código adjetivo penal (…) pues esta situación desvirtúa su naturaleza convirtiéndola en un supuesto recurso de impugnación procesal que no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal” [Vid. sentencias números 117, del 13 de abril de 2012, 514 y 519 del 6 de diciembre de 2016].

Con base en las consideraciones precedentes, esta Sala de Casación Penal estima que el avocamiento solicitado por el abogado Paul Newbury Thomas Vielma, defensor privado del ciudadano Ángel Fidel Del Rosario González, no cumple con los requisitos exigidos para su admisión, toda vez que los argumentos en los que se sustenta son incidencias propias del proceso penal, y no se fundamentan en escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que quebranten el debido proceso y pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, por lo que forzosamente debe declararse inadmisible. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado Paul Newbury Thomas Vielma, en su carácter de defensor privado del ciudadano ÁNGEL FIDEL DEL ROSARIO GONZÁLEZ, del proceso penal que cursa contra su defendido ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

                        Ponente

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

JLIV

EXP. AA30-P-2017-000239