Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

 

En fecha 20 de julio de 2018, se recibió, en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el presente expediente contentivo del RECURSO DE CASACIÓN propuesto por la abogada Ildenis Rosa Santos Bastidas, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante el cual impugnó la decisión emitida, el 18 de abril de 2018, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la referida representación fiscal, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de febrero de 2018 y publicada en fecha 27 del mismo mes y año señalado, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual el tribunal en mención decretó luego de la celebración de la audiencia preliminar la Admisión Parcial de la acusación, interpuesta contra el ciudadano Carlos Gabriel Tortoza Rivero, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 25.711.557, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

 

En la misma oportunidad, el referido Tribunal no acogió la agravante prevista en artículo 163, numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, y del delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, en relación a los acusados Nellys Marisol Tortoza Rivero, Héctor Andrés Rebolledo González, Dariana Mireya Cruz Gallardo y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza, el Tribunal DESESTIMÓ la Acusación Fiscal, y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con los artículos 313 numeral 2 y 300 numeral 1, segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal y, la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES; y vista la ADMISIÓN DE LOS HECHOS formulada por el acusado Carlos Gabriel Tortoza Rivero, procedió a la imposición inmediata de la pena conforme a las previsiones del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, de diez (10) años de prisión.

 

En fecha 20 de julio de 2018, se dio entrada al presente asunto y, el 25 de julio de 2018, se dio cuenta del recibo del expediente a los Magistrados y Magistradas integrantes de la Sala de Casación Penal y, previa distribución, correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GOMÉZ MORENO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

DE LA COMPETENCIA

 

Previo a cualquier pronunciamiento, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia determinar su competencia para conocer del presente Recurso de Casación y, en tal sentido, observa:

 

A primo tempore, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento jurídico de normas supremas, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su artículo 266, numeral 8, lo siguiente:

 

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

…

8. Conocer del Recurso de Casación. …”.

 

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal, de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título II “De las Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo I “De las competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, artículo 29, numeral 2, establece:

 

“Competencias de la Sala [de Casación] Penal.

Artículo 29. Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal…”.

 

De acuerdo con el contenido de las normas jurídicas parcialmente transcritas, se determina que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los tribunales penales de segunda instancia; en consecuencia, la Sala determina su competencia para conocer del presente asunto.

 

DE LOS HECHOS

 

Los hechos, objeto del presente asunto, fueron descritos por la abogada Petra Yecenia Castillo Borhoquez, Fiscal Auxiliar Interina Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el escrito de subsanación del defecto de forma de la acusación, en fecha 21 de febrero de 2018, presentada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en los términos siguientes:

 

“En fecha 01/12/17 (sic) a las 06:00 p.m. funcionarios pertenecientes al cuarto pelotón de la segunda compañía del Destacamento de frontera N° 631 del Comando de Zona N° 63 de la Guardia Nacional Bolivariana, acantonados en el sector Pozón de Babilla, ubicado en el eje carretera norte, observaron que en sentido Puerto-Ayacucho El Burro se acercaba el vehículo marca: Fiat, modelo: Palio, color verde, placas AF535UK, apreciando que a bordo iban los ciudadanos que posteriormente serían identificados como: CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-25.711.557 (conductor) y NELLYS MARISOL TORTOZA RIVERO, de nacionalidad venezolana, portadora de la cédula de identidad V-23.698.494 (copiloto), indicándole los efectivos que le realizarían inspección corporal al masculino, no así para la femenina ya que para ese momento carecían de funcionarias para dicha actuación. Así las cosas, los funcionarios en compañía de dos testigos inspeccionan al ciudadano en referencia encontrándole un equipo celular marca jeep (sic), modelo dina, color rojo con negro, con su respectiva batería, serial N° 357781080446580, así mismo realiza (sic) la revisión del vehículo en el cual se trasladaba, y una vez que revisa el interior del mismo hayan la cantidad de veintidós (22) envoltorios de material sintético de color beige, tipo panelas contentivos de restos vegetales de color verde de la presunta droga denominada marihuana, para ese momento con peso bruto total aproximado de 9.545 kilogramos, ocultos y distribuidos en las cuatro puertas laterales, así como en la puerta de la maletera, y en el compartimiento del filtro del aire, por lo que procedieron a la detención preventiva de estos ciudadanos, por encontrarse presuntamente incursos en uno de los delitos contenidos en la Ley Orgánica de Drogas.

Posteriormente, y previa manifestación realizada por los ciudadanos Carlos Gabriel Tortoza Rivero, indicando que el propietario de la sustancia incautada, eran las personas que se encontraban a bordo de un vehículo, cuyas características eran marca FORD, modelo FIESTA POWER, de color AZUL, Placas AB666IW,  los cuales habían pasado por el lugar hacía algunos minutos, y que ya iban hacía el puerto denominado El Burro, con destino a San Fernando de Apure, por lo que rápidamente los funcionarios se comunicaron vía telefónica con funcionarios acantonados en la estación de vigilancia fluvial El Burro del Destacamento de Vigilancia Fluvial N° 63 del Comando Nacional de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional, ubicada en el sector El Burro, municipio Cedeño del estado Bolívar, explicándole la situación presentada, dando las características del vehículo antes descrito, para que se verificara tal información, al cabo de un rato los funcionarios de la estación de vigilancia fluvial avistaron al vehículo que coincidían con las características indicadas, por lo [que] en presencia de dos testigos civiles, abordan al conductor, para que estacionara el vehículo a la derecha, determinando que el vehículo era abordado por dos personas de sexo masculino y uno de sexo femenino, ésta (sic) última ocupaba el asiento del copiloto, por cuanto era la pareja sentimental del piloto del vehículo y al cual al ser inspeccionado se verifico (sic) que el mismo había sido removido y deteriorado de su estado original, las tapas de la tapicería que cubrían las partes metálicas habían sido desprendidas, específicamente de las cinco puertas de acceso de dicho vehículo, siendo las personas identificadas como: copiloto DARIANA MIREYA CRUZ GALLARDO, de nacionalidad Venezolana (sic), titular de la cédula de identidad N° V-21.317.304 (sic) y los otros dos ciudadanos como: ALVARO LUIS HURTADO PEÑALOZA, de nacionalidad Venezolana (sic),titular de la cédula de identidad N° V-21.147.884 (sic) (sentado en el asiento trasero), además quien se desempeña como Detective adscrito a la Sub Delegación tipo A del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en San Fernando de Apure, estado Apure, y el conductor: HECTOR (sic) ANDRÉS REBOLLEDO GONZÁLEZ, de nacionalidad Venezolana (sic), titular de la cédula de identidad N° V-18.726.151 (sic), a quien como producto de su inspección corporal le encontraron los dispositivos móviles: marca Vetelca, de color negro con su batería, serial N° 1150500501200042 y marca Huawei de color blanco con su batería, serial N° E2N7NB9411005407; los cuales al ser revisados se verifico (sic) que dentro de los contactos reflejados en el último aparato celular un abonado … reflejado como primo Jhon, quien se comunicó en esa misma fecha 01-12-2017 (sic) a las 06:54 pm (sic), por un mensaje de texto, el cual se lee textualmente ‘el carro tuyo se quedo (sic) accidentado en pozon (sic)’, refiriéndose al vehículo en el cual se incautó la sustancia ilícita, minutos antes y conducido por el ciudadano CARLOS TORTOZA, reafirmando la información suministrada, que origino (sic) el procedimiento de detención del segundo vehículo y sus ocupantes, por su vinculación con el vehículo conducido minutos antes por Carlos Tortoza.

Una vez iniciada la investigación respectiva, se realizó un vaciado de contenido de mensajería de texto realizado a los equipos celulares colectados a los tripulantes de los vehículos involucrados en el hallazgo, logrando determinar en el equipo móvil marca huawei colectado a Héctor Andrés Rebolledo, el cual contenía un mensaje de texto recibido a la misma hora de la detención de Carlos Tortoza, donde le informaban que su vehículo se encontraba en Pozón, refiriéndose al vehículo donde se encontró la droga en referencia. Asimismo se determinó la comunicación a través de llamadas telefónicas y mensajes de textos entre los teléfonos de Carlos Tortoza y Héctor Andrés Rebolledo, en el momento de la detención del primero de los nombrados, así como horas antes de la detención realizada[,] referida a la preparación de la mercancía ilícita que transportaban los mismos.

Luego de las diligencias de investigación realizadas por esta representación fiscal se pudo determinar que efectivamente la sustancia contendida en los veintidós (22) envoltorios elaborados en material sintético de color beige de forma rectangular tipo panela, incautado en el interior del vehículo marca: Fiat, modelo: Palio, color verde, Placas AF535UK, dio como resultado positivo para Marihuana con peso neto total de OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO GRAMOS CON CUATRO MILIGRAMOS (8.474,4).”.

 

 

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

 

En fecha 2 de diciembre de 2017, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 63, Destacamento de Fronteras 631, Segunda Compañía, Puerto Ayacucho, realizaron la detención de los ciudadanos Carlos Gabriel Tortoza Rivero, Nellys Marisol Tortoza Rivero, Héctor Andrés Rebolledo González, Álvaro Luis Hurtado Peñaloza y Dariana Mireya Cruz Gallardo, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que se describen en el Acta Policial, que cursa al folio 2, de la primera pieza del expediente.

 

En fecha 4 de diciembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia de presentación de detenidos ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la cual el tribunal emitió los siguientes pronunciamientos:

 

“PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de calificación de APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos NELLYS MARISOL TORTOZA (…), CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO (…), y HECTOR (sic) ANDRES (sic) REBOLLEDO GONZALEZ (sic) (…), por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, 163.11 (sic) ejusdem, y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra Delincuencia organizada (sic) y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se aparta este Tribunal de la precalificación jurídica endilgada por el Ministerio Público en relación a los ciudadanos DARIANA MIREYA CRUZ GALLARDO (…), y ALVARO LUIS HURTADO PEÑALOZA (…), en razón a que no se dan de forma concurrentes los elementos exigidos por los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149, en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, 163.11 (sic) ejusdem. En relación al ciudadano ALVARO (sic) LUIS HURTADO PEÑALOZA, la agravante establecida en el numeral 3 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que es funcionario público, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (sic) CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que el presente procedimiento se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los ciudadanos NELLYS MARISOL TORTOZA (…), CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO (…) Y HECTOR (sic) ANDRES (sic) REBOLLEDO GONZALEZ (sic) (…), por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a que se decrete medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a favor de los ciudadanos antes mencionados y en relación a los ciudadanos DARIANA MIREYA CRUZ GALLARDO (sic) (…) y ALVARO () LUIS HURTADO PEÑALOZA (…), y se ordena la libertad sin restricciones de los ciudadanos DARIANA MIREYA CRUZ GALLARO (…) y ALVARO LUIS HURTADO PEÑALOZA (…), con la advertencia de tener actualizado su domicilio a los fines de atender a los llamados del tribunal, de ser el caso. SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada, en cuanto se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman el presente asunto, en razón a que las mismas no implican inobservancias o violaciones de derechos y garantías fundamentales previstas en la ley adjetiva penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEPTIMO (sic): Conforme a los artículos 179 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, en consonancia con los artículos 585, 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, la incautación preventiva de los objetos muebles incautados en el procedimiento, la prohibición de enajenar y gravar bienes, el congelamiento o inmovilización de activos, cuentas bancarias o cajas de seguridad, en consecuencia, se acuerda oficiar al Servicio Nacional de Bienes de la Oficina Nacional Antidrogas, a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) y al Servicio Autónomo de Registro y Notarias (SAREN), con respecto a los ciudadanos NELLYS MARISOL TORTOZA (…), CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO (…) y HECTOR (sic) ANDRES (sic) REBOLLEDO GONZALEZ (sic) (…). Así se decide. OCTAVO: Se autoriza el vaciado de la comunicación privada que pudieran contener los teléfonos móviles incautados en el procedimiento, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 7 de la Ley de Privacidad de Comunicación y de mensajes de datos electrónicos (sic), los artículos 3 y 6 de los delitos informáticos. Se instruye a la secretaría administrativa a los fines que libre lo conducente. Solicita el derecho de palabra la representante del Ministerio Publico (sic): En razón de la dispositiva en lo que compete a los ciudadanos DARIANA CRUZ y el ciudadano ALVARO HURTADO, en la que a criterio con base a las actuaciones que rielan decreta libertad sin restricciones como representante del Ministerio Publico (sic) debo indicar que no se comparte la misma y en razón de ello ejerce (sic) apelación con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 430 del Código orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), en razón de que el delito que le fue imputado fue el delito de TRAFICO (sic) AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), en lo quE (sic) respecta a la ciudadana DARIANA CRUZ, siendo el mismo tipo penal para el ciudadano ALVARO (sic) al cual además de la agravante establecida en el numeral 3 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga ya que es funcionario público, y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra [la] Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y siendo el delito en principio identificado esta (sic) establecido en el artículo 430 ejusdem como el trafico (sic) de mayor cuantía a criterio y siendo que la decisión del Tribunal no puede materializarse la misma, en atención a ello debo indicar que estas dos personas iban en el segundo vehículo que en efecto fue retenido en cuyo interior se aprecio (sic) que las tapas de las puertas internas estaban sueltas, lo que hace presumir que en cuyo interior pudo haberse transportado sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que como declaración aportada por los tres ciudadanos como HECTOR (sic), DARIANA Y ALVARO, los tres salieron de la posada manapiare estuvieron siempre juntos hasta ser interceptados por los funcionarios actuantes, es todo. Se le concede el derecho de palabra a la defensa JUAN CARLOS BOLIVAR (sic), esta defensa técnica de los ciudadanos antes mencionados considera y se adhiere al dispositivo emitido por este Tribunal, ya que considera y considero que no existían (sic) suficientes elementos de convicción para la configuración del delito precalificado por la vindicta publica (sic), toda vez que si bien es cierto que la ciudadana DARIANA Y (sic) ALVARO, s (sic) encontraba (sic) dentro del vehículo el cual fue retenido por la guardia no es menos ciertos (sic) que en el mismo se encontró algún elemento que en efecto estos fueron participes en el hecho, asimismo considera que no es suficiente el hecho de que presuntamente las tapas del mismo, hayan estado semi destapadas como lo indico (sic) la representante fiscal, es por esto que ratifico mi solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión y la libertad sin restricciones para mis tres administrados en este caso enfocándome debido al ejercicio de la suspensión solicitada por la vindicta publica (sic) en los ciudadanos CRUZ DARIAN Y ALVARO HURTADO, es todo. En este estado el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 374 ejusdem procederá dentro de las 24 horas a remitir al Tribunal de Alzada el presente recurso interpuesto por el Ministerio publico (sic), con el cual queda suspendida la libertad de los ciudadanos DARIANA CRUZ Y ALVARO HURTADO. (…)”.

 

En fecha 12 de diciembre de 2017, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, declara con lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por el Ministerio Público, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenidos, y en consecuencia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos Dariana Mireya Gallardo Cruz y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza.

 

En fecha 18 de enero de 2018, la abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, en su carácter de Fiscal Provisoria Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, consignó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, escrito de acusación, contra los ciudadanos Carlos Gabriel Tortoza Rivero, Nellys Marisol Tortoza Rivero, Héctor Andrés Rebolledo González, Dariana Mireya Cruz Gallardo y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza, en cuya solicitud fiscal, expresó:

 

“(…) Una vez formulada la presente acusación de conformidad con las previsiones legales indicadas en el encabezamiento de este escrito, procedo a solicitar su admisión total y se acuerde en consecuencia el enjuiciamiento de los imputados CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO, de nacionalidad Venezolana (sic), titular de la cédula de identidad N° V-25.711.557 (sic); NELLYS MARISOL TORTOZA RIVERO, de nacionalidad Venezolana (sic), titular de la cédula de identidad N° V-23.698.494 (sic);HECTOR (sic) ANDRES (sic) REBOLLEDO GONZALEZ (sic), de nacionalidad Venezolana (sic), titular de la cédula de identidad N° V-18.726.151 (sic), DARIANA MIREYA CRUZ GALLARDO, de nacionalidad Venezolana (sic), titular de la cédula de identidad V-21.317.304 y ALVARO (sic) LUIS HURTADO PEÑALOZA, de nacionalidad Venezolana (sic), titular de la cédula de identidad N° V-21.147.884; como coautores de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el articulo (sic) 163, numeral 11 y en lo que respecta al imputado Alvaro (sic) Luis Hurtado Peñaloza se le suma la agravante establecida en el numeral 3 del articulo (sic) señalado, por ser funcionario perteneciente a un órgano de investigación, así como para todos el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y castigado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

 

Asimismo, la representación del Ministerio Público, solicita que se mantenga la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los imputados CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO (…); NELLYS MARISOL TORTOZA RIVERO (…); HECTOR (sic) ANDRES (sic) REBOLLEDO GONZALEZ (sic) (…), DARIANA MIREYA CRUZ GALLARDO (…) y ALVARO (sic) LUIS HURTADO PEÑALOZA (…), visto que no han variado las circunstancias que considero (sic) este Tribunal para acordarla.

Por último, en relación a los objetos cuya incautación fue acordada, a saber: Un (01) vehículo marca: Fiat, modelo: Palio 1.8, Año: 2007, tipo Sedan, clase: Automóvil, color: verde, Uso (sic): Particular, placas AF535UK, serial de carrocería: 9BD17159472904314, serial de motor: 1V0258612 y Un (01) vehículo marca: Ford, modelo: Fiesta, Año: 2006, tipo Sedan, clase: Automóvil, color azul, Uso (sic): Particular, placas AB666IW, serial de carrocería: 8YPZF16N568A37940, serial de motor: 6A37940, depositados en la sede del Cuarto Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 631 del Comando de Zona N° 63 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el sector Pozón de Babilla, eje carretero norte de esta ciudad. Así como Un (01) equipo celular marca Huawei de color blanco con su batería, serial N° E2N7NB9411005407. Un (01) equipo celular marca Vtelca de color negro con su batería, serial N° 1150500501200042. Un (01) equipo celular marca Nokia, modelo 105, color negro, serial N° 356103073080113 con su batería y Un (sic) (01) equipo celular marca Jeep, modelo Dina, color rojo con negro con su respectiva batería, serial N° 357781080446580, depositados en la sala (sic) de Evidencias del Destacamento de Fronteras N° 631 del Comando de Zona N° 63 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en esta ciudad, solicito que ante la imposición de sentencia alguna, ya sea en fase intermedia o en fase de juicio, de inmediato se decrete Confiscación de los señalados bienes antes descritos, conforme a los establecido en el Artículo 178, numeral 4 y último aparte del 183 de la Ley Orgánica de Drogas y sea (sic) puesto (sic) a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscados y Decomisados (SNB).”

 

En fecha 14 de febrero de 2018, la abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, en su carácter de Fiscal Provisoria Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, consignó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, escrito contentivo de ofrecimiento de medios de prueba, conforme con lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

En fecha 15 de febrero de 2018, el abogado Juan Carlos Bolívar Santana, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos Dariana Mireya Cruz Gallardo, Héctor Andrés Rebolledo González, y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza, consignó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, escrito de oposición de excepciones y promoción de pruebas, conforme con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

El día 19 de febrero de 2018, se constituyó el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a los fines de celebrar audiencia preliminar a los imputados Nellys Marisol Tortoza, Carlos Gabriel Tortoza Rivero, Héctor Andrés Rebolledo González, Dariana Mireya Cruz Gallardo, y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza. Encontrándose presentes la Fiscal Octava del Ministerio Público de la referida circunscripción judicial, abogada Petra Yesenia Castillo, los defensores privados abogados Edita Frontado, José Gregorio Jorge Guia, y Rocío Prato, quienes asisten a los ciudadanos Carlos Tortoza y Nellys Tortoza, asimismo, el defensor privado abogado Juan Carlos Bolívar Santana, en representación de los ciudadanos Héctor Rebolledo, Dariana Cruz y Álvaro Hurtado, y los acusados de autos previo traslado. Posteriormente a la exposición de las partes, el tribunal emitió los siguientes pronunciamientos:

 

“PRIMERO: De la revisión efectuada al escrito de acusación fiscal, y analizada (sic) cada uno de los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal procede y en efecto se hace, conforme al artículo 313.1 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a advertir un defecto de forma en el mencionado escrito ya que el capítulo referido al precepto jurídico aplicable en virtud, a que el Ministerio Publico (sic) a (sic) solicitado el enjuiciamiento de los imputados por varios delitos el delito (sic) no individualizando cada uno. Asimismo, deberá ser subsanado el capítulo referido a los hechos y la individualización de cada conducta de los imputados en los mismos y en la calificación jurídica endilgada, ya que el Ministerio Publico (sic) ofrece un cúmulo de pruebas sin individualizar cada conducta con cada ilícito penal debiendo subsanar dicho capitulo (sic), estos son los defectos de forma que advierte el tribunal al Ministerio Público que deberá (sic) ser subsanado (sic). En consecuencia ESTE JUZGADO conforme a los parámetros establecidos en el artículo 313.1 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal pregunta AL FISCAL del Ministerio Publico (sic) si subsanara (sic) la misma en este acto o solicitara (sic) un tiempo prudencial, seguidamente el FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO manifestó (sic) solicito un tiempo prudencial, otorgando este Tribunal un lapso de 48 horas al representante Fiscal a los fines de que consigne el escrito subsanando los defectos de forma advertidos en este acto, se acuerda fijar como nueva oportunidad para el día JUEVES 22 DE FEBRERO DE 2018, A LAS 08:30 DE LA MAÑANA.” (…)

 

En fecha 21 de febrero de 2018, la abogada Petra Yecenia Castillo Borhoquez, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, consignó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, escrito de subsanación de la acusación presentada contra de los ciudadanos Nellys Marisol Tortoza Rivero, Carlos Gabriel Tortoza Rivero, Héctor Andrés Rebolledo González, Dariana Mireya Cruz Gallardo, y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza.

 

El 22 de febrero de 2018, se constituyó el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a los fines de celebrar audiencia preliminar a los imputados Nellys Marisol Tortoza Rivero, Carlos Gabriel Tortoza Rivero, Héctor Andrés Rebolledo González, Dariana Mireya Cruz Gallardo, y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza. Encontrándose presentes la Fiscal Octava del Ministerio Público de la referida circunscripción judicial, abogada Petra Yesenia Castillo, los defensores privados abogados Edita Frontado, José Gregorio Jorge Guia, y Rocío Prato, quienes asisten a los ciudadanos Carlos Tortoza y Nellys Tortoza, asimismo, el defensor privado abogado Juan Carlos Bolívar Santana, en representación de los ciudadanos Héctor Rebolledo, Dariana Cruz y Álvaro Hurtado, y los acusados de autos previo traslado. Posteriormente a la exposición de las partes, el tribunal emitió los siguientes pronunciamientos:

 

“PRIMERO: De conformidad con el artículo 313.2 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE PARCIALMENTE, el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en contra del ciudadano CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V-25.711.557 (sic), por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, apartándose este tribunal de la agravante prevista en el artículo 163.11 (sic) ejusdem, y del delito de ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR (sic), previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por las razones antes expuestas. SEGUNDO: Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por considerarse ilícitos, útiles, necesarios y pertinentes, sólo con respecto al imputado CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO, de conformidad con el artículo 313.9 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se desestima la acusación penal en contra de los ciudadanos NELLYS MARISOL TORTOZA, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-23.698.494 (sic), HECTOR (sic) ANDRES (sic) REBOLLEDO GONZALEZ, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-18.726.151 (sic), DARIANA MIREYA CRUZ GALLARDO,  titular de la cedula (sic) de identidad N° V-21.317.304 (sic), y ALVARO (sic) LUIS HURTADO PEÑALOZA, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-21.147.884 (sic), por no sustentarse en fundamentos serios para determinar la participación de los mismos en los hechos punibles antes mencionados, y en consecuencia, se decreta la libertad sin restricciones, y en secuela, se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con los artículos 313.2 (sic) y 300.1 (sic) segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, CUARTO: Se declara inoficioso entrar a conocer la excepción opuesta por la Defensa en relación a los ciudadanos HECTOR (sic) ANDRES (sic) REBOLLEDO GONZALEZ (sic), DARIANA MIREYA CRUZ GALLARDO, y ALVARO LUIS HURTADO PEÑALOZA, por las razones antes establecidas. (…) SEXTO: En este Estado (sic) el Tribunal admitida parcialmente como ha quedado la Acusación Fiscal en contra del ciudadano CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO, titular de la cedula (sic) N° V-25.711.557, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, impone al acusado de autos, del procedimiento especial por admisión [de] los hechos, de conformidad con el artículo 375 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), se procede a interrogar al acusado ciudadano CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-25.711.557, quien manifestó: SI DESEO ADMITIR LOS HECHOS POR LOS CUALES ME ACUSA EL MINISTERIO PUBLICO (sic). Es todo”. SEXTO (sic): vista la admisión de los hechos por parte del imputado de autos este tribunal procede a imponerlo de la pena correspondiente, siendo la misma con la aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, de DIEZ (10) años de prisión por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así mismo se condena a las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal venezolano. SEPTIMO: se declara sin lugar lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto a la confiscación  de los bienes retenidos, hasta tanto se encuentre la presente decisión definitivamente firme”. (…)

 

Una vez dictado el fallo en fecha 27 de febrero de 2018, la representante del Ministerio Público solicitó el derecho de palabra, y ejerció apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

En fecha 6 de marzo de 2018, la abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, en su carácter de Fiscal Provisoria Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, consignó ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, escrito de Apelación de Autos, concerniente a la audiencia preliminar realizada el 22 de febrero de 2018.

 

En fecha 9 de marzo de 2018, el abogado José Gregorio Jorge Guia, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos Nellys Marisol Tortoza Rivero y Carlos Gabriel Tortoza Rivero, interpuso escrito de contestación de la Apelación de Autos.

 

En fecha 20 de marzo de 2018, la Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, Admitió el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público.

 

En fecha 18 de abril de 2018, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, declaró sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la vindicta pública, confirma la decisión impugnada, y como consecuencia decretó la libertad inmediata de los ciudadanos Nellys Marisol Tortoza Rivero, Héctor Andrés Rebolledo González, Dariana Mireya Cruz Gallardo y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza, quienes se encontraban detenidos en virtud de la apelación con efecto suspensivo realizada por el Ministerio Público. En esa misma fecha, la referida Corte de Apelaciones impuso a los ciudadanos Nellys Marisol Tortoza Rivero, Carlos Gabriel Tortoza Rivero, Héctor Andrés Rebolledo González, Dariana Mireya Cruz Gallardo, y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza, del fallo emitido por ese órgano jurisdiccional.

 

El día 23 de abril de 2018, se dieron por notificados los abogados Edita Frontado y José Gregorio Jorge Guia, Defensores Privados de los ciudadanos Nellys Marisol Tortoza Rivero y Carlos Gabriel Tortoza Rivero. Asimismo, se dio por notificada la abogada Ildenis Rosa Santos Bastidas, en su carácter de Fiscal Provisoria Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

 

En fecha 15 de mayo de 2018, la abogada Ildenis Rosa Santos Bastidas, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, interpuso recurso de casación.

 

En fecha 17 de mayo de 2018, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas emitió auto que señala lo siguiente:

 

(…) “se observa que las boletas de notificación dirigidas a la abogada ROCIO PRATO y al abogado JUAN CARLOS BOLÍVAR, en su condición de defensores privados, fue (sic) consignada (sic) de manera negativa por cuanto no se lograron ubicar y no constan sus números telefónicos, siendo dificultoso su correcta notificación. En consecuencia esta Corte de Apelaciones ordena notificar a los Defensores Privados antes mencionados por cartelera, a los fines de que el mismo sea fijado en la cartelera de información de este Circuito Judicial Penal, así como a las puerta de esta Corte Penal.” (…)

 

En fecha 23 de mayo de 2018, fueron agregadas al expediente las boletas de notificación de los abogados Rocío Prato, quien de manera conjunta con los abogados Edita Frontado y José Gregorio Jorge Guia, ejerce la defensa privada de los ciudadanos Nellys Marisol Tortoza Rivero y Carlos Gabriel Tortoza Rivero; y Juan Carlos Bolívar Santana, en su carácter de abogado defensor de los ciudadanos Héctor Andrés Rebolledo González, Dariana Mireya Cruz Gallardo, y Álvaro Luis Hurtado Peñaloza, pese a que había sido revocado, y en su defecto fue juramentado el abogado José Gregorio Jorge Guia, para ejercer la representación de los prenombrados ciudadanos, en fecha 14 de marzo de 2018.

 

La defensa técnica de los acusados de autos no dio contestación al recurso de casación propuesto.

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN

 

El Recurso de Casación es un medio de impugnación de carácter extraordinario, tutelado por disposiciones normativas, que exigen para su interposición y admisibilidad una serie de requisitos de obligatoria observancia y cumplimiento.

 

De tal forma, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título I “Disposiciones Generales”, del Código Orgánico Procesal Penal, consagra en sus artículos 423 y 424, el marco general normativo que efectivamente regula la interposición de todo recurso.

 

Con este propósito, el artículo 423 de la Ley Adjetiva Penal prevé el principio de impugnabilidad objetiva, el cual postula que las decisiones judiciales solo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente distinguidos.

 

Por su parte, el artículo 424, eiusdem, señala que contra las decisiones judiciales podrán recurrir las partes a quienes la Ley les reconozca taxativamente ese derecho subjetivo.

 

Ahora bien, específicamente en cuanto al recurso extraordinario de casación, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título IV “DEL RECURSO DE CASACIÓN”, del aludido Texto Adjetivo Penal, instituye en los artículos 451, 452 y 454, cuáles son las decisiones recurribles en casación, los motivos que lo hacen procedente y el procedimiento que ha de seguirse para su interposición, de la siguiente forma:

 

“Artículo 451. El recurso de casación sólo (sic) podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.

 

Artículo 452. El recurso de casación podrá fundarse en violación de la ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación.

Cuando el precepto legal que se invoque como violado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo (sic) será admisible si el interesado o interesada ha reclamado oportunamente su subsanación, salvo en los casos de infracciones de garantías constitucionales o de las producidas después de la clausura del debate”.

 

“Artículo 454. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”.

 

En este contexto, se concluye que el Recurso de Casación solo podrá ser ejercido por quienes estén debidamente legitimados y contra aquellas decisiones explícitamente determinadas en la Ley. Así mismo, solo debe ser interpuesto en estricto acatamiento a los parámetros delimitados en los artículos expuestos ut supra, tanto en tiempo como en forma, previa verificación de cada una de las exigencias anteriormente señaladas.

 

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

 

 Visto lo anterior, la Sala pasa a verificar los requisitos de admisibilidad del presente recurso, los cuales deben ser concurrentes, pues la ausencia de alguno de ellos conllevaría a declararlo inadmisible.

 

 En atención a la legitimidad, el presente recurso fue incoado por la abogada Ildenis Rosa Santos Bastidas, en su carácter de Fiscal Provisoria Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, quien posee legitimación, por cuanto es titular de la acción penal, estando plenamente facultada, según las atribuciones otorgadas por la Ley para recurrir de las decisiones dictadas por los órganos jurisdiccionales durante el proceso, conforme a lo establecido en los artículos 111 numeral 14 y 424, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y 31 numeral 5, de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

 

 En lo alusivo a la tempestividad, este órgano jurisdiccional observa que la abogada María Alejandra Michelangelli, en su carácter de Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, con sede en Puerto Ayacucho, realizó certificación del cómputo de los días de despacho transcurridos, a través de la cual dejó constancia de lo siguiente:

 

“por la presente hace constar que luego de la revisión efectuada al Libro Diario llevado por esta Corte de Apelaciones Penal, se observa que en fecha 18 de Abril (sic) de 2018, se dictó decisión en el presente asunto, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. ILDENIS ROSA SANTOS, en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Publico (sic), contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 27FEB2018 (sic), en el asunto principal N° XP01-R-2017-004295 (sic) seguido a los ciudadanos CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-25.711.557 (sic), NELLYS MARISOL TORTOZA, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-23.698.494 (sic), HECTOR (sic) ANDRES (sic) REBOLLEDO GONZALEZ (sic), titular de la cedula (sic) de identidad N° V-18.726.151 (sic), DARIANA MIREYA CRUZ GALLARDO, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-21.317.304, y ALVARO (sic) LUIS HURTADO PEÑALOZA, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-21.147.884 (sic), por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163, numeral 11 y en lo que respecta al imputado ALVARO (sic) LUIS HURTADO PEÑALOZA, se le suma la agravante establecida en el numeral 3 del artículo señalado, así como para todos el delito de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la colectividad y del Estado Venezolano; asimismo se deja constancia que las partes respectivas fueron notificadas de la decisión de fecha 18ABR2018 (sic), siendo consignada la ultima (sic) de las resultas en fecha 23MAY2018 (sic); el presente asunto fue recibido por ante esta Corte de Apelaciones en fecha 15MAR2018 (sic) y hasta la presente fecha han transcurrido los siguientes DÍAS DE DESPACHO: 15, 16, 19, 20 de Marzo (sic) de 2018; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 de Abril (sic) del 2018; 02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 35, 31 de Mayo (sic) de 2018; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28, 29 de Junio (sic) de 2018; 02 de Julio (sic) del año 2018; Interponiéndose RECURSO DE CASACION (sic) el día 15MAY2018 (sic), el cual se evidencia en los folios N° 124 al folio N° 186 del Cuaderno de Apelación N° XP01-R-2018-000010 (sic), asimismo se deja constancia que la Defensa Privada a cargo de las Abogadas EDITA FRONTADO, ROCIO PRATO y los Abogados JOSE (sic) GREGORIO JORGE GUÍA y JUAN CARLOS BOLIVAR (sic), Defensores Privados, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los números 93.784, 206.763, 25.538 y 145.719, respectivamente, no dieron contestación al Recurso de Casación interpuesto, en contra de la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas el día 18 de Abril de 2018, expedición realizadas todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la Sentencia de fecha 05 de Junio (sic) de 2017 emanada de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ (sic). Certificación que se expide en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, a los (02) (sic) días del mes de Julio del año dos Mil Dieciocho (2018).”.

 

En este orden de ideas, la Sala constata que: (a) el 18 de abril de 2018, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, con sede en Puerto Ayacucho, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, en su carácter de Fiscal Provisoria Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas; (b) que el 23 de mayo de 2018, fue consignada la última de las notificaciones de las partes sobre el fallo emitido por ese tribunal colegiado, por lo que el lapso de quince (15) días de despacho para interponer el recurso de casación comenzó a computarse el 24 de mayo de 2018, venciéndose el 18 de junio de 2018; y (c) que el recurso de casación fue presentado, ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 15 de mayo de 2018.

 

De lo anterior constató la Sala, que el recurso de casación fue propuesto previamente a la última de las notificaciones de las partes y por lo tanto antes de que comenzara formalmente el lapso para la interposición del recurso, no obstante, se considera tempestiva pues su presentación se produjo después de ser notificados de la sentencia de apelación y antes de que finalizara el lapso para su presentación, configurándose así la denominada impugnación “illico modo”.

 

 El criterio sobre la impugnación anticipada o “iIlico modo” fue expuesto en sentencia de la Sala Constitucional N° 1199 del 26 de noviembre de 2010 y ratificado por esta Sala en sentencia N° 359 del 23 de octubre de 2017, donde se estableció lo siguiente:

 

“...las partes tienen las más amplias posibilidades de ejercer su derecho a impugnar la decisión que les resultó adversa, no estando condicionadas a esperar la última notificación para presentar su escrito recursivo, tal como lo estableció la Sala Constitucional en la referida sentencia N° 1199, del 26 de noviembre de 2010, caso Isaías Blanco y Degni Mejías, por lo cual es aceptado el recurso o impugnación  ilico (sic) modo o presentada por anticipado, siempre que se haya notificado y leído el contenido de la sentencia, sino que también se desprende, en atención a la libertad de recurrir, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, que el lapso que corre a partir de la última notificación de las partes forma parte íntegra del lapso total para ejercer la impugnación, en favor de cualquiera de las partes notificadas siendo que lapso que corre después de la última notificación de las partes es el límite legal para considerar la tempestividad del recurso interpuesto.

Por lo tanto, el recurso de apelación solo deberá ser considerado extemporáneo, por dilatado, rezagado o posterior al décimo día de la última notificación de la sentencia, tal como quedó establecido en la sentencia mencionada de la Sala Constitucional, cuando afirmó que : “... salvo regulación legal expresa, no debe existir ningún impedimento para que las partes puedan acceder a los órganos jurisdiccionales e interponer los recursos que a bien consideren pertinentes, siempre y cuando ello no suceda en forma tardía, esto es, una vez que todas las partes estén notificadas (cuando así se ordene) y al efecto transcurra fatalmente el lapso para intentar la apelación…”. (Resaltado de la Sala)...”.

 

Atendiendo a dicho criterio, el recurso de casación en este caso fue presentado antes de la notificación de la última de las partes, por lo tanto se considera tempestivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia antes referida.

 

Finalmente, en cuanto a la recurribilidad, debe la Sala, de antemano, indicar que este requisito encuentra su fundamento en la figura denominada doctrinariamente “impugnabilidad objetiva”, la cual se prevé en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo (sic) por los medios y en los casos expresamente establecidos”. Siguiendo este postulado, se advierte que la impugnabilidad de los actos procesales procederá únicamente en virtud de los motivos y con ejercicio de los recursos expresamente apuntados en la ley para tal fin.

 

En esta línea de pensamiento, se constata que: (I) el recurso de casación fue interpuesto contra una decisión dictada por una Corte de Apelaciones, que resolvió sobre la apelación y (II) que la representación del Ministerio Público presentó acusación por la presunta comisión, de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales suponen la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceden los cuatro (4) años. De modo que se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

 

Una vez comprobados los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, la Sala pasa a revisar la fundamentación del mismo, de conformidad con los artículos 457 y 458, del Código Orgánico Procesal Penal.

 

El recurso de casación, propuesto por la abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, en su carácter de Fiscal Provisoria Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, contiene cuatro denuncias, planteadas en los siguientes términos:

 

PRIMERA DENUNCIA

 

La recurrente como primer motivo de casación señaló: “con base a lo previsto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal, denuncia (sic) la infracción de los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la Corte de Apelaciones incurrió en violación de la ley por errónea interpretación de una norma de derecho, específicamente la preceptuada en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal durante la realización de la Audiencia Preliminar”.

 

Para fundamentar su denuncia, la recurrente hizo referencia a lo dispuesto por la doctrina acerca de la errónea interpretación de una norma de derecho, citó los artículos 312 y 313 de la norma adjetiva penal señalada como infringida, e indicó que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, incurrió en el error de interpretación al manifestar:

 

“En cuanto, a la denuncia refería (sic) a que la jueza de control invadió funciones de juicio, toda vez que en cuanto a la imputada NELLYS TORTOZA, la misma determinó la inexistencia de un pronóstico de condena, ya que la acusación en su contra no se encuentra fundada, que es evidente que no existía un pronóstico de condena, por el simple hecho de ser presuntamente acompañante, lo cual le sorprende a la Representante del Ministerio Público, por cuanto en este caso cuenta con el dicho de los funcionarios actuantes y con la presencia de testigos civiles, para dejar evidenciado la presencia de la imputada en los hechos, como copiloto del vehículo donde se encontraba la sustancia incautada, por lo que considera que la juez no puede a (sic) entrar a valorar y analizar pruebas, lo cual a todas luces, son funciones establecidas por el legislador al tribunal de juicio.

En tal sentido, advierte esta Alzada, que en relación a la imputada NELLYS TORTOZA, señala la A quo que los medios de prueba ofertados no resultan útiles para acreditar los hechos imputados a la acusada, ni mucho menos constituyen un medio idóneo para acreditar que la acusada, haya participado en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, (hecho por el cual además admitió los hechos el ciudadano Carlos Tortoza), como lo afirmó la Representante del Ministerio Público; por lo que al este (sic) no ofrecer la determinación de cuál fue la conducta desplegada por la acusada señalada, y de qué forma pudo haber contribuido en primer lugar con la comisión del hechos (sic) para posterior hacer el señalamiento de cuál es la norma es la aplicable según la acción ejecutada por esta, de lo contrario no proporciona certeza sobre la presunta autoría en la comisión de tal ilícito; es por lo que consideramos pertinente destacar que en cuanto a las declaraciones propuestas como medios de prueba a los cuales elude la titular de la acción penal, esto es el dicho de los funcionarios y de testigos, deben referirse a la acción desplegada por la acusada NELLYS TORTOZA, y al no ser así no resultan útiles para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo…”

 

Luego, la impugnante explica que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas incurrió en el vicio denunciado, de la siguiente manera:

 

“Es así como resulta oportuno advertir, que en la fase intermedia al juez de control le está permitido es depurar el escrito de acusación y verificar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público para ser evacuadas en un futuro debate con ocasión al juicio oral y público, no obstante no le está consentido hacer valoraciones al fondo del asunto, como en efecto lo hizo al señalar: ‘la ciudadana NELLYS MARISOL TORTOZA, de acuerdo al libelo de actuaciones, tenía desconocimiento de la naturaleza de la sustancia o conocía la naturaleza de la sustancia pero desconocía que sea ilegal ó tenía conocimiento de la naturaleza, su ilegalidad pero desconocía el daño a la salud que la sustancia causa, lo que a criterio de quien juzga, pudiera enmarcarse en el primer error del tipo, motivado a lo plasmado en actas donde sólo se dejó constancia que su presencia o su actuación era ser previsiblemente acompañante de la persona que trasladaba la Droga, aunado al hecho donde es oculta la misma y distribuida en las cuatro (4) puertas laterales, así como en la puerta de la maletera y en el comportamiento (sic) del filtro del aire, hechos que sólo es del conocimiento de la persona que la traslada, en el caso marras, por el ciudadano CARLOS GABRIEL TORTOZA..’… motivo por el cual, en efecto el Tribunal de Control no puede ser simplemente un espectador cuya función sea convalidar los actos conclusivos presentados por el Ministerio Público y ordenar la apertura de un juicio oral sin tener la certeza o la convicción de que los hechos explanados se subsumen en algún tipo penal previsto en nuestro ordenamiento jurídico y que el resto de las pruebas aportadas conduciría a un resultado seguro, no obstante ello no puede conllevar a que invada funciones y no permita que sea el juez de juicio, en el juicio oral quien determine estas circunstancias, a través de los principios de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas.

Como se observa el vicio en que incurrió la Corte de Apelaciones tiene tal trascendencia que tiene la capacidad de alterar el resultado del proceso, pues de haber efectuado correctamente sus funciones habría declarado con lugar el recurso de apelación anulando la sentencia apelada y ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un Tribunal de Control distinto al que emitió la decisión recurrida con prescindencia de las violaciones legales observadas, y con fundamento en lo precedentemente expuesto solicitamos que la presente denuncia sea admitida y declarada con lugar”.

 

SEGUNDA DENUNCIA

 

Con fundamento en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación fiscal denuncia la infracción de los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, “por considerar que incurre la recurrida en violación de la ley por errónea interpretación de una norma de derecho, específicamente la preceptuada en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal al celebrarse la Audiencia Preliminar”.

 

La recurrente en sus alegatos hizo referencia a lo establecido por la doctrina en relación a la errónea interpretación de una norma de derecho, citó los preceptos jurídicos denunciados como interpretados erradamente, e indicó que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas incurrió en el referido error al manifestar:

 

“…A la luz de la jurisprudencia señalada, considera este Tribunal Colegiado que la juez actuó ajustada a derecho al decidir conforme al criterio expuesto, por lo que yerra el Ministerio Público, al denunciar que la juez entró a valorar al acervo probatorio, relativo a la relación de llamadas y mensajes de texto de los abonados promovidos en el cual a su decir, vincula a los ciudadanos HECTOR (sic) REBOLLEDO, DARIANA CRUZ y ALVARO PEÑALOZA, con el ciudadano CARLOS TORTOZA y la sustancia ilícita incautada siendo que al considerarlo solo un indicio, cumplió con la obligación de verificar la existencia de un pronóstico favorable de condena, en virtud que las mismas no ofrecen precisión de lo que se trata, no proporciona certeza sobre la imputada autoría de los ciudadanos HECTOR (sic) REBOLLEDO, DARIANA CRUZ y ALVARO (sic) PEÑALOZA, en la comisión de tales delitos, todo lo cual lleva a esta Alzada a concluir que la Jueza de Control no infringió las disposiciones contenidas en el articulo (sic) 312 in fine del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que resultó lógica y acertada la decisión recurrida, quien al efectuar el control material de la acusación presentada el resultado constató que los hechos por los cuales acusó el Ministerio Público a los ciudadanos NELY (sic) TORTOZA, HECTOR (sic) REBOLLEDO, DARIANA CRUZ y ALVARO (sic) PEÑALOZA, así como en ningún otro tipo penal, resultado forzoso la desestimación y el decreto del sobreseimiento, conforme a las previsiones del artículo 300.1 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…”.

 

Posteriormente, la impugnante en relación a ello, indica:

 

“(…) en la fase intermedia al juez de control le está permitido entre otros aspectos, depurar el escrito de acusación y verificar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público para ser evacuadas en un futuro debate con ocasión al juicio oral y público, no obstante no le está permitido facultado, en la audiencia preliminar plantear cuestiones que son propias del juicio oral y público, hacer valoraciones al fondo del asunto, como en efecto lo sostiene la Corte de Apelaciones al señalar: ‘yerra el Ministerio Público, al denunciar que la juez entró a valorar al acervo probatorio, relativo a la relación de llamadas relación de llamadas y mensajes de texto de los abonados promovidos en el cual a su decir, vincula a los ciudadanos HECTOR (sic) REBOLLEDO, DARIANA CRUZ y ALVARO (sic) PEÑALOZA, con el ciudadano CARLOS TORTOZA y la sustancia ilícita incautada siendo que al considerarlo solo un indicio, cumplió con la obligación de verificar la existencia de un pronóstico favorable de condena…”.

 

Asimismo, la representación de la vindicta pública, trae a colación un extracto de la sentencia de fecha 16 de agosto de 2013, correspondiente al expediente número 2012-1283, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que reza lo siguiente:

 

“Como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio, y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado, al menos que haya dado la orden para que se cometieran los delitos…’.

 

‘Derivándose de lo anterior que, tal tratamiento de prueba de orientación es únicamente para la relación de llamadas, no siendo ello aceptado para los mensajes de texto, que si dan precisión de información relacionada con los imputados HECTOR (sic) REBOLLEDO, DARIANA CRUZ y ALVARO (sic) PEÑALOZA, con el ciudadano CARLOS TORTOZA, no obstante de la interpretación realizada por los Sentenciadores (sic) excluyen los mensajes de texto, aún cuando quedaron establecidos en el ANÁLISIS TÉCNICO DE CONTENIDO TELEFÓNICO Y CRUCE DE LLAMADAS TELEFÓNICAS, OFICIOS DE SOLICITUD DE TELEFONÍA ASÍ COMO INFORMACIÓN RECIBIDA, RELACIÓN DE MENSAJES DE TEXTO, GRAFICO DE ANÁLISIS Y CRUCE DE LLAMADAS ENTRE LOS ABONADOS TELEFÓNICOS, de fecha 07/12/17, suscrito por el Sargento Mayor de Tercera GELVEZ PAIPILLA WILSON, adscrito al Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 63 Amazonas de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, en el cual deja constancia entre otros particulares de los mensajes de texto intercambiados entre los abonados telefónicos pertenecientes a los imputados HECTOR (sic) REBOLLEDO [,] CARLOS TORTOZA y ALVARO (sic) LUIS HURTADO PELAÑOZA, los cuales no entran en la categoría de prueba de orientación, valorando y desechando así los mismos, no siendo ello permitido sino en la etapa o fase del juicio oral y público, con aplicación de los principios de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas.

Como se aprecia el vicio en que incurrió la Corte de Apelaciones tiene tal trascendencia que tiene la capacidad de alterar el resultado del proceso, por cuanto e (sic) haber efectuado correctamente sus funciones habría declarado con lugar el recurso de apelación anulando la sentencia apelada y ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un Tribunal de Control distinto al que emitió la decisión recurrida con prescindencia de las violaciones legales observadas, y con fundamento en lo precedentemente expuesto solicitamos que la presente denuncia sea admitida y declarada con lugar.”

 

La Sala para decidir, observa:

 

Una vez verificado el contenido de las dos primeras denuncias, constató que las mismas guardan relación, debido a que ambas señalan que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, incurrió en violación de la ley por errónea interpretación de los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda resolverlas de manera conjunta, y en este sentido se observa:

 

De la revisión detallada de la primera denuncia en análisis, se ha constatado la recurrente adujo que la Corte de Apelaciones incurrió en dicho vicio al dar respuesta a su denuncia que la juez de control invadió funciones de juicio, al determinar la inexistencia de un pronóstico de condena, en relación a la imputada Nellys Tortoza, por no encontrarse fundada la acusación en su contra, indicando la Corte de Apelaciones que el tribunal de primera instancia señaló que los medios de prueba ofertados no resultan útiles para acreditar los hechos imputados a la acusada ni su participación en la comisión del ilícito penal, y al Ministerio Público no ofrecer la determinación de la conducta desplegada por la acusada y la forma en la que pudo contribuir a la comisión del hecho, no proporciona certeza sobre la autoría del tipo penal, destacando que al no referirse las declaraciones de medios de prueba a la acción desplegada por la acusada Nellys Tortoza, no resultan útiles para confirmar lo alegado por el Ministerio Público.

 

Asimismo, la impugnante fundamenta la segunda denuncia en que la Corte de Apelaciones erró en la interpretación de los artículos supra mencionados al establecer que la juez de control no infringió la disposición contenida en el artículo 312 de la norma adjetiva penal, siendo su decisión lógica y acertada al realizar el control material de la acusación.

 

En tal sentido, debe precisar esta Sala que la violación de ley por errónea interpretación sucede cuando el juez conoce la norma, la misma se subsume al caso, pero falla en su interpretación, dándole un sentido diferente. El autor Hitters (1998) acerca de la violación de ley por errónea interpretación, expresa:

 

“La interpretación errónea se lleva a cabo cuando no se le da a la disposición su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido; por equivocación en la indagación de su aceptación. Es decir, se eleje (sic) bien la normativa pero se le asigna un significado distinto al que realmente tiene. (p. 277).

 

Al respecto, la Sala de Casación Penal (SCP TSJ), en sentencia N° 275 del 19 de julio de 2012, señaló:

 

“… existe errónea interpretación, cuando el tribunal llamado a conocer, al momento de dictar sentencia le da a la norma un sentido que no tiene, bien porque aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente; o bien cuando la interpretación de la misma se hace con un fin distinto al que el legislador se propuso con ella. En estos casos el juez desnaturaliza la norma y su significación, y hace derivar una consecuencia jurídica no prevista en ella…”.

 

Aprecia este máximo órgano jurisdiccional penal que la recurrente denota errores de técnica recursiva, al desatender las exigencias establecidas para la fundamentación de las pretensiones propuestas en sede casacional. Pese a que la representante del Ministerio Público señala las normas que fueron presuntamente interpretadas de forma errada por la alzada, en su fundamentación no indica cuál fue la interpretación que realizó la corte de apelaciones, por qué fue errada, y cuál fue la interpretación que debió realizar correctamente, siendo ello indispensable, pues no basta con que la recurrente señale los preceptos jurídicos presuntamente vulnerados y lo expresado por el tribunal colegiado en la sentencia impugnada, debe explicar suficientemente las razones que sustentan esa afirmación. Este criterio ha sido sostenido reiterada y pacíficamente por la jurisprudencia de este órgano jurisdiccional, en sentencia N° 106, de fecha 05 de abril de 2013:

 

“… Observa la Sala que para denunciar mediante el recurso de casación la errónea interpretación de una norma, debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, cuál fue la interpretación dada a la misma por parte de la recurrida, por qué (en criterio de quien recurre) fue erradamente interpretada la mencionada disposición, cuál es la interpretación, que a juicio del denunciante, debe dársele y cuál es la relevancia o influencia que tiene el vicio en el dispositivo del fallo recurrido, a los fines de poder determinar si efectivamente, se afectó de manera determinante la resolución del caso que hiciera procedente su declaratoria de nulidad o si constituyó la violación de algún derecho o garantía legal o constitucional. Pero sobre todo, tal vicio debe atribuírsele a la Corte de Apelaciones, cuyos fallos son los revisables mediante el recurso de casación…”.

 

Sobre la base de las ideas explanadas, la Sala concluye que lo ajustado a derecho es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la primera y segunda denuncia del recurso de casación propuesto, en reiteración, por no cumplir con las exigencias pautadas en el artículo 454, en relación con el artículo 457, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

TERCERA DENUNCIA

 

Con sustento en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal denuncia la infracción de los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que incurre la recurrida en violación de la ley por errónea interpretación de una norma de derecho, específicamente lo preceptuado en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo, cita extracto de la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que señala:

 

“… Por los hechos antes citados, el Ministerio Público acusó al ciudadano CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO, plenamente identificado a los autos, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias, (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo (sic) 163 numeral eiusdem, lo consideran estos sentenciadores que es un error de derecho agravar el delito en circunstancias similares a la del caso de marras por las razones que a continuación se exponen:

El artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, señala expresamente en su encabezamiento que el Estado Venezolano castiga con pena privativa de libertad el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas cuando éste sea cometido en la modalidad de “transporte por cualquier medio”. Por su parte el articulo 163 ejusdem, numeral 11, agrava el delito cuando el tráfico sea cometido en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares, imponiendo un incremento a la mitad de la pena al delito de tráfico contenido en el articulo (sic) 149 de la precitada Ley.”

 

Luego de ello, la impugnante cita las disposiciones legales denunciadas, y finalmente explica:

 

“En tal sentido, debe precisar esta Alzada, en primer lugar que el legislador determina las circunstancias agravantes y es el órgano jurisdiccional el que está en la obligación de interpretar la norma, según las circunstancias que rodean el caso, es decir verificar en que tipo penal se encuentra el hecho sometido a su conocimiento. En segundo lugar, cuando se aplica el articulo (sic) 163, el cual consagra las ‘CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES’, se debe aplicar la consunción que no es otra cosa que una norma absorbe, subsume la situación, actividad de otras, es decir; en relación a la agravante consagrada en el articulo (sic) citado, específicamente en el numeral 11, debe señalarse “Transportar por cualquier medio no es por cualquier vehículo a motor o a tracción de sangre. Las agravantes son únicas y expresas. De allí se observa que el articulo (sic) 163.11, consagra “en medios de transportes, públicos o privados, civiles o militares, NO MEDIOS DE TRANSPORTE PARTICULARES. Como es el caso concreto, que se trata de un vehículo Particular de uso particular.

Considera este Tribunal Superior, que no podemos concluir que el delito es agravado por el simple hecho de llevar la droga en un vehículo particular, ya que el vehículo donde se trasladaba el imputado y donde fue hallada la droga, no está destinado al transporte público de personas, sino que se trata de un vehículo particular. El agravante previsto en el ordinal 11 del articulo (sic) 163 de la Ley Orgánica de Drogas tiene su propio significado, que no puede ser otro, y debe entenderse tal cual así, el legislador no se tomaría la molestia de precisar tal tipología especifica. Pudo haber indicado sólo: ej: ‘En cualquier medio de transporte’. Por tal inferirse que los medios de transporte terrestre, clasificados en la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, atienden al concepto del legislador en la Ley Orgánica de Drogas. Vale decir, que debe entenderse los aspectos objetivos de interpretación para considerar una agravante que no es un simple medio de transporte y que no está referida a la titularidad de su propiedad como lo interpreta la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. Calificar a esta modalidad de tráfico en vehículo particular con UN AGRAVANTE MAS (sic), ERRONEO, ya que de ser así, se estaría castigando a la persona con dos penas por un mismo hecho, y así mismo ello no está indicado en la exposición de motivos de la ley especial de drogas en comento…’

 

Seguidamente, la impugnante transcribe el contenido del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, y luego explica:

 

“Se extrae del contenido de la norma enunciada que, existen circunstancias especificas (sic) que agravan la pena establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, referido al delito de Tráfico en cualquiera de sus modalidades, que en el presente caso la modalidad es TRANSPORTE, sumando la agravante un aumento de la mitad de la pena al referirse estrictamente al numeral 11 del artículo 163 ejusdem, a saber, cuando se cometa en medio de transporte públicos o privados, civiles o militares, que en el presente caso el medio de comisión es un medio de transporte civil, como se lograría acreditar en un futuro juicio oral y público con las pruebas ofrecidas, como es la prueba documental de EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO (sic) (…), en la que dejó constancia de la existencia e individualización a través del reconocimiento Técnico de Seriales y Avalúo efectuado al vehículo (…), en cuyo interior se hallaron los Veintidós (sic) (22) envoltorios elaborados en material sintético de color beige, de forma rectangular, tipo panela, con la sustancia ilícita que resultó ser Marihuana, así como el oficio N°3HA-044-16 (…), suscrito por el (…) Jefe de la oficina Regional del Instituto de Tránsito Terrestre Puerto Ayacucho estado Amazonas, (…) informó que en los registros de la data de esa oficina de Tránsito Terrestre el vehículo (…), registra a nombre de RAUL (sic) SUAREZ (sic) (…), quien es una persona natural, por ende el vehículo es un transporte de uso civil, lo que está en perfecta armonía con los previsto por el legislador en relación con la agravante endilgada, por lo que a criterio [de] esta Representación Fiscal es errónea la interpretación dada por la Corte de Apelaciones, al argumentar que no procede aplicar la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la ley ut supra, por considerar que ello deriva en el castigar a la persona con dos penas por un mismo hecho.

Como se observa el vicio en que incurrió la Corte de Apelaciones tiene tal trascendencia que tiene la capacidad de alterar el resultado del proceso, específicamente la pena impuesta al imputado CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO (…), como consecuencia del previo reconocimiento libre, espontáneo, consciente y voluntario del hecho como propio, es decir, de la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICOT (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE (…) DELITO ADMITIDO POR LA (sic) Juez de instancia por cuanto se aparto del delito acusado por esta dependencia fiscal, pues de haber efectuado el Tribunal Superior correctamente sus funciones habría declarado con lugar el recurso de apelación anulando la sentencia apelada y ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un Tribunal del Control distinto al que emitió la decisión recurrida. (…)

 

La Sala para decidir, observa:

 

De la revisión efectuada a la tercera denuncia, se verificó que la impugnante señala que la Corte de Apelaciones erró en la interpretación del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, al cuestionar que no procede aplicar la agravante ut supra, por razonar que ello trae como consecuencia castigar a la persona con dos penas por un mismo hecho.

 

En tal sentido, la referida denuncia del recurso de casación carece de la debida fundamentación, pues, la recurrente incurrió nuevamente en la falta de técnica recursiva expuesta al resolver las primeras dos denuncias del recurso de casación, referida a cómo debe ser el planteamiento para denunciar el vicio de violación de ley por errónea interpretación, al no explicar en su denuncia cuál fue la interpretación que hizo la corte de apelaciones del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cuál debió haber sido la interpretación realizada a la norma indicada, y por qué fue errada su interpretación.

 

Aunado a ello, la Sala evidencia de la tercera denuncia que los alegatos de la recurrente están dirigidos a impugnar, en simultáneo, tanto los presuntos vicios cometidos por la Corte de Apelaciones como los presuntos vicios cometidos por el Tribunal de Primera instancia en funciones de control, ya que resalta su rechazo por la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, al haberse apartado de la agravante del delito por el cual el Ministerio Público acuso, mostrando con ello su disconformidad con el fallo del Tribunal de Primer Instancia.

 

Esta Sala del Máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia número 7, de fecha 13 de febrero de 2017, estableció la referida prohibición de la siguiente manera:

 

“… Debe esta Sala de Casación Penal precisar que los recurrentes no pueden cuestionar conjuntamente las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones y por el Tribunal de Juicio, con arreglo a los mismos fundamentos, ya que la procedencia del recurso de casación es de carácter extraordinario y sólo se plantea contra los fallos dictados por las Cortes de Apelaciones, tal como ha sido señalado precedentemente, según lo estipulado en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, el recurso de casación debe ser interpuesto con el objeto de revisar la sentencia de la última instancia a los efectos de verificar omisiones o la existencia de errores de derecho, vicios o infracciones cometidos por aquella sobre un asunto sometido a su conocimiento; por lo tanto, no debe ser utilizado como una segunda o tercera instancia como ocurre en el presente caso…”.

 

Es por ello, que la Sala encuentra imperioso reiterar los evidentes errores de técnica recursiva, que se muestran en la tercera denuncia de la impugnante, los cuales impiden la concreción del ámbito de decisión del recurso de casación, lo que, a su vez, desnaturaliza la finalidad de ese medio extraordinario de impugnación.

 

Por estos motivos, se concluye que lo ajustado a derecho es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la tercera denuncia del segundo recurso de casación propuesto, en reiteración, por no cumplir con las exigencias pautadas en el artículo 454, en relación con el artículo 457, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

CUARTA DENUNCIA

 

En la cuarta denuncia indicada por la impugnante como “QUINTA DENUNCIA”, la misma denunció con base a lo previsto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, la infracción de los artículos 2, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el fallo recurrido incurrió en “violación de la ley por errónea interpretación de una norma de derecho, específicamente lo preceptuado en los artículos 178, numeral 4 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas”.

 

En tal sentido, luego de transcribir un fragmento de lo señalado por la Corte de Apelaciones en la sentencia impugnada, así como citar las normas denunciadas como erróneamente interpretadas, señaló:

 

“Sostiene la Corte de Apelaciones que una vez impuesta sentencia condenatoria al ciudadano CARLOS GABRIEL TORTOZA RIVERO, en virtud de haberse acogido a la institución de la admisión de los hechos (…), fue acertado que el Tribunal Segundo en Funciones de Control decretara en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 22 de febrero de 2018, SIN LUGAR la CONFISCACIÓN que como pena accesoria solicitara el Ministerio Público en el escrito acusatorio, en apego a los artículos 178, numeral 4 y último aparte del 183 de la Ley Orgánica de Drogas de los objertos (sic) (…), sobre los cuales existe medida de incautación preventiva decretada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 04 de diciembre de 2017, y sean puestos a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscados y Decomisados (SNB) de la Oficina Nacional Antidrogas, por considerar que aún cuando los bienes fueron utilizados en la comisión del delito atribuido, no puede ser acordado por el Tribunal de instancia, debido a que no es la oportunidad legal, considerando además que debe solicitarse al Tribunal de Ejecución de Sentencias una vez que la penal (sic) sentencia definitivamente firme.”

 

Luego de ello, la impugnante procede a citar el artículo 3 numeral 5 de la Ley Orgánica de Drogas, para posteriormente concluir:

 

“En tal sentido, teniendo la Confiscación la característica principal de ser una pena accesoria, establecida en el articulo (sic) 178, numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas, que deriva la misma de la imposición de una pena principal, como en este caso fue por el TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRAHNSPORTE (sic), previsto y sancionado en el encabezamiento de (sic) articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, a criterio de esta Representación Fiscal debió ser acordada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, para que una vez que la sentencia adquiera carácter de definitivamente firme, pueda ejecutarse así como también pasará con las penas accesorias señaladas en el articulo (sic) 16 del Código Penal, las cuales el Tribunal de Ejecución vigilará su cumplimiento, por cuanto así lo establece el artículo 471 del Código Penal vigente al indicar: ‘Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme.’

Se hace necesario acotar que a criterio de esta Representación Fiscal la falta de aplicación de lo establecido en el articulo (sic) 183 en concordancia con el articulo (sic) 178, numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas, perjudica gravemente la situación jurídica de los bienes incautados, toda vez que se pretende delegar al Tribunal de Ejecución de Sentencias la imposición de una pena accesoria que debió el Tribunal de instancia, reitero, establecer al imponer la pena principal, siendo ello una de sus atribuciones, que fielmente daría cumplimiento de penas, debido a que la figura de la confiscación también es una Pena Accesoria como lo establece el Artículo (sic) 178 de la Ley Orgánica de Drogas.

Como corolario y a los fines de sustentar lo ya argumentado, se debe indicar que el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial se apartó totalmente de la postura sostenida en el tiempo en lo que respecta a la solicitud de confiscación de bienes relacionados con el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como se observa en el Asunto Principal N° XP01-P-2015-001771 seguido al imputado DANIEL ALBERTO DIAZ (sic) GAMEZ (sic) en cuya Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2015, en la que como consecuencia de la pena principal establecida, también se impuso de las penas accesorias señaladas en el Articulo (sic) 16 del Código Penal, así como de la Confiscación de los bienes incautados, como pena accesoria señalada en el Artículo (sic) 178 numeral 4 de la Ley Orgánica de Drogas.

Como se aprecia el vicio en que incurrió la Corte de Apelaciones tiene tal trascendencia que alteró el resultado del proceso, pues de haber verificado lo antes expuesto habría declarado con lugar el recurso de apelación presentado por esta Representación Fiscal, anulando la sentencia apelada y ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un tribunal distinto al que emitió la decisión, con fundamento en lo precedentemente expuesto solicitamos que la presente denuncia sea admitida y declarada con lugar.”

 

La Sala para decidir, observa:

 

Del análisis realizado a la cuarta denuncia del recurso de casación, se observa que la representante fiscal denuncia la violación de la ley por errónea interpretación de los artículos 178, numeral 4 y 183 de la Ley Orgánica de Drogas, alegando que la Corte de Apelaciones incurrió en dicho vicio al ratificar la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que decretó en la Audiencia Preliminar sin lugar la confiscación que como pena accesoria solicitó el Ministerio Público en el escrito acusatorio, en apego a los artículos 178, numeral 4 y último aparte del 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

 

La denuncia bajo estudio no cumple con la técnica recursiva casacional, por cuanto ha constatado la Sala que los fundamentos de la representante fiscal en su última denuncia están dirigidas a impugnar, en simultáneo, tanto los presuntos vicios cometidos por la Corte de Apelaciones como los presuntos vicios cometidos por el tribunal de primera instancia, ya que en sus alegatos señala:

 

“… el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial se apartó totalmente de la postura sostenida en el tiempo en lo que respecta a la solicitud de confiscación de bienes relacionados con el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”.

 

Evidenciándose de ello, que la recurrente intenta utilizar este medio recursivo extraordinario como una tercera instancia, puesto que persigue que este órgano jurisdiccional conozca sobre la actuación realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la Audiencia Preliminar, dado que denota su inconformidad con la decisión.

 

En este sentido, este Alto Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 98, del 5 de abril de 2013, ha fijado lo siguiente:

 

“… no es correcto jurídicamente pretender a través de la casación, revisar decisiones de los tribunales de control o juicio por no ser favorables, ya que esta etapa del proceso no es una tercera instancia que puede conocer de todas las decisiones que el accionante desee, debiendo cumplirse con todos los requisitos que establece la ley, vale decir lo dispuesto en los artículos 451 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

 

Criterio este que ha sido pacífico y reiterado, tal como se ha establecido en sentencia N° 434, del 5 de diciembre de 2017, de la siguiente manera:

 

“… la Sala en reiteradas oportunidades ha señalado que las partes no pueden procurar por medio del Recurso de Casación, que sean revisados fallos que no le son favorables, más allá de las razones procesales o jurídicas atribuibles a la alzada, pues la Sala de Casación Penal no constituye una tercera instancia, a la cual el recurrente puede acudir para expresar su descontento con el fallo que le adversa…”.

 

De manera que, la Sala de Casación Penal entiende que se ha planteado con defectuosidad la presente denuncia, visto que carece de claridad y concisión, lo que hace imposible su conocimiento y resolución. Por tanto, resulta forzoso DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la cuarta denuncia del recurso de casación propuesto, por no cumplir con las exigencias pautadas en el artículo 454, en relación con el artículo 457, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

DISPOSITIVO

 

Por todo lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación incoado por la  abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, en su carácter de Fiscal Provisoria Octava del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, contra la decisión emitida, el 18 de abril de 2018, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la referida representación fiscal, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de febrero de 2018 y publicada el 27 de febrero del año en curso, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual el tribunal en mención decretó luego de la celebración de la audiencia preliminar la Admisión Parcial de la acusación, interpuesta contra el ciudadano Carlos Gabriel Tortoza Rivero, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 25.711.557, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de lo establecido en los artículos 454, en relación con el artículo 457, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

 

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

 

La Magistrada Vicepresidenta,                                                                                   La Magistrada,

 

 

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO                                                 FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Ponente.-                                   

 

El Magistrado,                                                                                                      La Magistrada,

 

 

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA                                YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ

 

La Secretaria,

 

 

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

 

EJMG

Exp. AA30-P-2018-0000177.