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Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
En fecha 18 de agosto de 2021, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO interpuesta por los abogados CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ PÉREZ y DUBLA ALEXIS SANTIAGO, titulares de las cédulas de identidad V-7.979.144 y V-5.113.907, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 52.509 y 68.461, respectivamente, alegando actuar en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA, titular de la cédula de identidad V-18.287.110, en su condición de “imputado”, en la causa signada bajo el alfanumérico SOL-1306-21, cursante ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Solicitud a la cual se le dio entrada en fecha 1° de septiembre de 2021, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2021-000111, y en la misma fecha, se dio cuenta de haberse recibido la misma y se designó como ponente al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
I
COMPETENCIA DE LA SALA
La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocerlo, se encuentra establecida en el artículo 31, numeral 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:
“Competencia comunes de las Salas.
Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:
1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley…”.
“Competencia
Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)”.
Ahora bien, se desprende de los fundamentos expuestos en la solicitud, que lo pretendido por los solicitantes en el caso examinado, es que esta Sala de Casación Penal, se avoque a analizar las actuaciones concernientes al procedimiento judicial que según se señala en el escrito respectivo, cursa contra el ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA, venezolano, titular de la cédula de identidad número 18.287.110, en su condición de “imputado”, en la causa signada bajo el alfanumérico SOL-1306-21, por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Por dicha razón, esta Sala de Casación Penal, vista la materia sobre la cual versa el planteamiento sometido a su conocimiento, se declara competente para conocer y decidir sobre dicho asunto. Así se declara.
II
DE LOS HECHOS
Refiere la solicitud del avocamiento, los hechos de la manera siguiente:
“…Durante el año 2017 se llevó a cabo una investigación penal contra la sociedad Mercantil ´TRATAMIENTOS QUÍMICOS, C.A.´, hoy ´ENERGÓN QUÍMICA, CA´ por ante el Estado Zulia, en la cual el Juzgado Segundo de Control del Estado Zulia con sede en la ciudad de Cabimas decretó la incautación de dicha empresa y sus bienes, poniéndola a disposición de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONCDOFT), para ese entonces se encontraba operativa la Sociedad Mercantil ´Constructora Tomoporo La Ceibita (TOMCEICA, CA)´, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, bajo el N° 37, Tomo 12-A, de fecha 21 de septiembre de 2004, de la cual forma parte nuestro poderdante conjuntamente con los ciudadanos JOSÉ ALEXANDER MENEGALDO y JORGE ARTURO MOSQUERA esta empresa ejerció como Administradora Provisional de la sociedad mercantil incautada, es decir, de ´TRATAMIENTOS QUÍMICOS, C.A.´, RIF.J-07015833-6, actualmente denominada ´ENERGÓN QUÍMICA, CA´, administración provisional ésta que fue acordada ´TOMCEICA, CA´ en fecha 03 de abril de 2018 por la competente autoridad de la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOFT), según ACTA DE ADMINISTRACIÓN PROVISIONAL N° CAP-SOC-006-2018, y que finalizó el día 14 de julio de 2020 por haberlo dispuesto así el Consejo Directivo del Servicio Especializado para la Administración y Enajenación de Bienes Asegurados e Incautados, Decomisados y Confiscados, Oficina ésta dependiente de la ONCDOFT, la cual ordenó y llevó a cabo la entrega plena de la sociedad ´TRATAMIENTOS QUÍMICOS, CA o ENERGÓN QUÍMICA, CA´, a sus propietarios, toda vez que como ya se indicó, la misma había sido incautada por el Tribunal Segundo de Control del Estado Zulia, extensión Cabimas en 2017, es pertinente señalar que el 30 de octubre de 2019 fue decretado el Sobreseimiento de la causa con la que tenía relación la empresa que había sido incautada, la cual fue recibida conforme por sus propietarios, sobreseimiento que fue decretado por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza LUISA ANDREINA ROMERO CAMPOS, para ese entonces. El día 15 de julio de 2019, la Administradora Provisional ´CONSTRUCTORA TOMOPORO LA CEIBITA C.A.´ (TOMCEICA), en representación de la empresa provisionalmente administrada, como buen padre de familia en la administración de los bienes de la empresa incautada (TRATAMIENTOS QUÍMICOS, C.A.), y debidamente facultada según el Acta de Administración Provisional, realizó el procedimiento para la nacionalización de los productos químicos que se encontraban en la Aduana Principal de Maracaibo desde el 21 de septiembre de 2017, tal y como se evidencia de las Declaraciones Únicas de Aduana: C-2497 y C-2498, culminado el procedimiento de nacionalización de los productos químicos, se realizó el traslado de los mismos a la sede física de la empresa incautada, ubicada en la Esquina Calle 149 A, Avenida 71, Local Galpón N° 149-47, Zona Industrial, Segunda etapa, Municipio San Francisco del Estado Zulia, donde permanecieron hasta ser recibidos conforme por sus propietarios en el acta de entrega emanada del ya mencionado organismo, una vez terminada la Administración Provisional a que se ha hecho plena referencia. El día 07 de octubre de 2019, el Ministerio Público solicitó el SOBRESEIMIENTO de la causa en la investigación signada con el N° MP-359.995-2017, a favor de la empresa ´TRATAMIENTOS QUÍMICOS CA.´ hoy ´ENERGÓN QUÍMICA, CA´ es decir, la investigación que dio origen a la incautación de dicha empresa, como se indicó el Sobreseimiento fue decretado el día 30 de octubre de 2019 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la jueza Abogada LUISA ANDREINA ROMERO CAMPOS, según causa o expediente N° 10C-20122-17. En fecha 13 de noviembre de 2020, es decir, cuatro (4) meses después de la entrega material de la empresa por parte de la ONCDOFT, la directora administrativa de la empresa ´TRATAMIENTOS QUÍMICOS, CA´ o ´ENERGÓN QUÍMICA, CA´ denunció por ante Ministerio Público en el Estado Zulia, la presunta desaparición de un producto químico denominado ´BREAKCHEM-537CROSS-487´ que dicha empresa utilizaba como materia prima en la elaboración de productos para la industria petrolera, los cuales como ya se indicó se encontraban almacenados en las instalaciones físicas de la empresa ´TRATAMIENTOS QUÍMICOS, CA´ o ´ENERGÓN QUÍMICA, CA´, ubicada en la siguiente dirección: ´Esquina Calle 149 A, Avenida71, Local Galpón N° 149-47, Zona Industrial, segunda Etapa, Municipio San Francisco del Estado Zulia´, según lo señaló la denunciante, dicha denuncia dio origen al inicio de una investigación penal que se adelantó por ante la Fiscalía Duodécima del Estado Zulia con competencia en materia contra la corrupción signada con el N° MP-226812-2020, de esta investigación nunca fue notificado ni citado nuestro poderdante. El día 07 de enero de 2021, el ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA ARBOLEDA, padre de nuestro mandante, recibió en su teléfono celular un mensaje de WHATSAPP proveniente del abonado N° 0424-6395400 registrado en su directorio telefónico como propiedad del abogado HENRY RAMONES, con cuyo contenido se enteró de la presunta existencia de una investigación penal iniciada contra la empresa que había fungido como Administradora Provisional de la empresa incautada, pero además le inquietó el contenido extorsivo de dicho mensaje, ya que en el mismo el remitente expresamente señaló: ´Que vaina sr julio bueno siga mejorando que ese virus no es juego, señor julio yo le he insistido desde ayer para vernos por lo siguiente: antes que nos reuniéramos el 23 ya la fiscalía había pedido a aduana el expediente sobre la nacionalización de la mercancía ya eso llegó incluso ayer tuvimos acceso a él ahí está evidenciado que fue Constructora Tomoporo La Ceibita la que hizo todo el procedimiento sobre la mercancía. Que pasa sr julio que la fiscalía quiere emprender varias acciones por toda la evidencia que han recogido que hasta hoy la tenemos ahí aguantada por el compás de tiempo que acordamos para presentar una negociación, yo lo que quiero saber sr julio si ya usted tiene un planteamiento o que ha pensado porque usted sabe que si eso agarra cuerpo va a ser difícil después parar las cosas! Yo entiendo que usted está pasando por este complicado virus pero es mi deber por la amistad decirle como van las cosas y si ya usted tiene un planteamiento es el momento de presentarlo para evitar que esto avancel´. Al padre de nuestro poderdante quien no se encuentra en Venezuela desde hace tiempo, le preocupó el hecho de que el remitente del mensaje manifestó claramente ejercer influencia sobre la representación fiscal que llevaba la investigación iniciada contra la empresa ´TOMCEICA, CA´, ya que manifestó que ellos tenían ´aguantada´ la investigación, señalando lo siguiente: "usted sabe que si eso agarra cuerpo va a ser difícil después parar las cosas!´, enfatizando en el supuesto poder que ejercía sobre la representación fiscal que adelantaba la investigación, pues tenía la facultad para marcar el rumbo de la misma. Por tal motivo el padre de nuestro poderdante acudió por ante la Dirección Contra la Corrupción de la Fiscalía General de la República, en su carácter de superior jerárquico de la Fiscalía Duodécima (12) del Ministerio Público del Estado Zulia, y mediante escrito solicitó que se garantizara la debida imparcialidad en dicha investigación por parte de la Fiscal Duodécima del Estado ulia, para que la misma discurriera sin la influencia desmedida expresada por el remitente del mensaje.
La solicitud del padre de nuestro mandante originó que la Fiscalía General designara a la Fiscalía Vigésima Quinta (25) Nacional con sede en Caracas para que conociera de la investigación que adelantaba la Fiscalía Duodécima del Estado Zulia, es decir, la N° MP-226812-2020. Es importante resaltar que el hecho denunciando por la empresa ´TRATAMIENTOS QUÍMICOS, CA o ENERGÓN QUÍMICA, CA´ ya se encontraba y se encuentra en investigación por ante la referida Fiscalía VIGÉSIMA QUINTA (25) Nacional, y señalar igualmente que nunca ha sido llamado nuestro poderdante por el Ministerio Público en razón de alguna investigación penal en su contra o en contra de la empresa ´TOMCEICA, CA´. Igualmente, la solicitud hecha por el padre de nuestro mandante originó que el Ministerio Público ordenara el inicio de una investigación por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, en virtud del mencionado mensaje de WHATSAPP, caso en el cual el padre de nuestro mandante ostenta la condición de víctima, de esta investigación conoce actualmente la Fiscalía QUINCUAGÉSIMA SÉPTIMA (57) Nacional del Ministerio Público con sede en Caracas…” (sic).
III
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
Consta en las actas de la causa bajo análisis, que en la solicitud presentada y suscrita por los abogados CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ PÉREZ y DUBLA ALEXIS SANTIAGO, quienes alegan actuar en condición de apoderados judiciales del ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA, presuntamente “imputado”, en la causa signada bajo el alfanumérico SOL-1306-21, por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; se fundamenta en los siguientes términos:
“...De la causa cuyo avocamiento se solicita: Ahora bien ciudadanos Magistrados, es el caso que encontrándose fuera de su país nuestro poderdante, ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA, se enteró de la existencia de una ORDEN DE APREHENSIÓN en su contra, emanada del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a cargo de la ciudadana jueza abogada LUISA ANDREINA ROMERO CAMPOS es decir, la misma persona u órgano subjetivo que en su oportunidad conoció de la causa seguida contra la Sociedad Mercantil TRATAMIENTOS QUÍMICOS, (sic) CA o ENERGÓN QUÍMICA, (sic) CA´´ , el mismo órgano subjetivo que decretó el Sobreseimiento de la Causa a favor de dicha empresa, cuyos propietarios fungen ahora como denunciantes en la causa seguida contra ´TOMCEICA, C.A.´, (sic) el conocimiento lo obtuvo nuestro mandante gracias a que dichos ciudadanos se han encargado de mostrar la Orden de Aprehensión a algunas de las amistades del ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA, (sic) personas que se encuentran incluso en el exterior, pues muy a pesar del carácter reservado de las actuaciones de la investigación penal los denunciantes obtuvieron copia de la misma, sin tener la cualidad de víctima, ya que el denunciante por el solo hecho de serlo no se convierte en parte del proceso penal. Es preocupante ciudadanos Magistrados que dentro de un Estado de derecho, social y de justicia como el que propugna la Carta Magna venezolana, un tribunal decrete de manera intempestiva una Orden de Aprehensión contra un ciudadano, sin haberlo puesto en conocimiento de la investigación penal que se le sigue, sin haberlo citado para la realización de un acto judicial y sin haberlo notificado de alguna decisión judicial, a la usanza del viejo sistema penal inquisitivo venezolano, en el cual primero se detenía y después se averiguaba, con el agravante de que igualmente no fue llamado ni citado por el Ministerio Público, es decir, por la representación fiscal que le correspondió conocer de la investigación por la nueva denuncia con relación al mismo hecho que ya es investigado por otra Fiscalía, como ya se aclaró, lo que evidencia que el órgano fiscal no realizó un mínimo de investigación penal, menos aún una investigación exhaustiva, para solicitar la orden de aprehensión contra nuestro mandante. Es evidente ciudadanos Magistrados que en el caso de autos no existe un mínimo de investigación penal cuyo resultado sea suficiente para fundamentar la Orden de Aprehensión decretada contra nuestro poderdante por la ciudadana Jueza de Control, circunstancia ésta que devuelve el proceso penal acusatorio, con todas sus ventajas, al proceso penal inquisitivo que se pensaba superado, donde el órgano jurisdiccional terminó funcionalmente subordinado a la policía científica, ahora parece estar subordinado al órgano fiscal. Los requisitos para la procedencia de una orden de aprehensión establecidos en el artículo 236 del Decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo son acumulativos sino también de obligatorio cumplimiento por parte del órgano jurisdiccional, y solo con su incuestionable demostración y acatamiento se fundamenta una orden de aprehensión, siempre que el imputado se haya mostrado contumaz al proceso. A pesar del principio ´lura novit curia´, es necesario recordar que una orden de aprehensión debe ser fundamentada en los requisitos legales para su procedencia en derecho, a saber, la existencia de un delito que amerite pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que relacionen al sujeto con el delito, y una presunción razonable sobre el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación por parte del investigado, vale decir que la orden de aprehensión debe estar además motivada en dichos peligros, tal y como respectivamente se exige en las disposiciones de los artículos 237 y 238 del mismo texto penal procesal. En cuanto a los fundados elementos de convicción a que se refiere la norma procesal, los mismos deben ser de tal naturaleza que sin lugar a dudas sean suficientes para demostrar el elemento subjetivo del delito, y sean de tal fuerza que, concatenados entre sí resulten suficientes para vincular a un individuo con la comisión de un hecho punible en cualquiera de los grados de participación. En el caso de autos ciudadanos Magistrados, no pueden estar llenos los extremos del artículo 236 del Decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existió un mínimo de investigación penal, sólo en la cual es posible recabar los racionales y fundados elementos de convicción, que no son sino las evidencias para la demostración del delito y del elemento subjetivo del mismo, elementos que sin lugar a dudas no es posible recabar sin una exhaustiva investigación penal. El sentido o finalidad de una orden de aprehensión nunca podrá ser en un Estado de Derecho, el de amedrentar a un ciudadano, su justificación sólo puede derivar de una circunstancia de necesidad y urgencia, y opera bajo los supuestos legales en los casos donde no haya otra forma de llevar al investigado al proceso, toda vez que la libertad personal se erige como el "principio cardinal del Estado de Derecho venezolano", según, entre otras, Sentencias Vinculantes N° 130 de fecha 01 de febrero de 2006, (sic) con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, y N° 379 de fecha 07 de marzo de 2007, (sic) con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, cuyos postulados constituyen jurisprudencia pacífica en el país, delimitando la función de los jueces en materia de libertad individual. No obstante ciudadanos Magistrados, la orden de aprehensión decretada contra nuestro poderdante existe, y la misma se encuentra signada con el № 007-21 de fecha 06 de julio de 2021, según información llegada a nuestro mandante luego que los denunciantes se encargaran de difundir la información al entorno de amistades del ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA. (sic). De las razones de derecho: Ciudadanos Magistrados, la decisión proferida por la ciudadana Juez Octava de Control del Área Metropolitana de Caracas, y cuyo avocamiento de manera muy respetuosa se solicita a esa digna Sala Penal, es violatoria de los derechos, garantías y principios constitucionales que asisten a nuestro poderdante, tales como la presunción de Inocencia, la igualdad ante la ley, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la libertad personal, todo lo cual contradice el sentido del principio de ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL que conforman la base del Estado Democrático y de Derecho diseñado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual todos los jueces de la República "deben actuar como garantes del debido proceso y la tutela judicial efectiva", por lo que en el transcurso de todo el proceso penal deben observar estricto acatamiento a las disposiciones de los artículo 2, 3, 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, según Sentencia Vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2987 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando. Como lo estableció la Sala Constitucional en la sentencia invocada, el orden público constitucional se concreta cuando el órgano jurisdiccional en su actuación funcional acata los ´principios o instituciones establecidos o inmersos en el Texto Fundamental que inspiran en nuestro tiempo la creación, interpretación y aplicación razonable del ordenamiento jurídico y que permiten el buen funcionamiento de las relaciones entre los particulares y el Estado, en los diferentes aspectos de la vida en sociedad, los cuales no son, en consecuencia, susceptibles de ser modificados o desconocidos por convención o actuaciones arbitrarias de los órganos y entes estatales´, (resaltado de quienes suscriben). En efecto, la Orden de Aprehensión fue proferida por la ciudadana Jueza de Control sin que mediara una investigación penal exhaustiva, pues como se indicó anteriormente no existe un mínimo de investigación por parte del Ministerio Público, de modo que la orden de aprehensión se fundamenta en el sólo dicho del denunciante, mal podrían existir entonces los fundados y racionales elementos de convicción que exige la norma del artículo 236 del texto procesal penal para su procedencia en derecho, es decir, no pueden existir elementos de convicción que de manera concatenada y motivada demuestren la comisión de algún hecho punible, ni existe la pretendida vinculación subjetiva que se hace contra nuestro poderdante., tal y como ustedes ciudadanos Magistrados lo podrán constatar. A lo largo de la historia del proceso penal acusatorio en Venezuela el máximo tribunal de la República ha desarrollado abundante jurisprudencia con respecto a la finalidad de la orden de aprehensión en el proceso penal, cual es la de garantizar la comparecencia del investigado a los actos propios del proceso, y sólo si no puede ser llevado de otra manera, debido al carácter excepcional de la orden de aprehensión y de la privación de la libertad, Pero ello conlleva además que la medida haya sido decretada conforme a derecho y que se le garantice al investigado un debido proceso y la tutela judicial efectiva de sus derechos, lo no ocurre en el caso de autos, toda vez que la orden de aprehensión fue dictada 'tempestivamente, con la sola solicitud del órgano fiscal, y éste al mismo tiempo la solicitó el solo dicho del denunciante, circunstancia ésta que es violatoria de los principios de la Presunción de inocencia y la igualdad ante la ley, si se toma en consideración que nuestro poderdante nunca fue llamado o citado por el Ministerio Público ni por el Juez de Control, habría bastado una citación para que nuestro mandante se presentara al proceso. En este sentido es oportuno aclarar, y a propósito de la finalidad de la orden de aprehensión, que en estas circunstancias a nuestro mandante no le está garantizada la debida imparcialidad por parte del órgano jurisdiccional en un posible acto de presentación de imputado, ya que con la decisión mediante la cual dictó la orden de aprehensión evidencia la ciudadana jueza de control su favorecimiento a favor del denunciante, y es esta la razón fundamental por la cual se solicita a esta honorable Sala Penal que se avoque al conocimiento de la causa, con el fin de que restablezca el orden jurídico infringido, y se garantice a nuestro poderdante un debido proceso y la debida tutela judicial efectiva. A ello debemos agregar que la orden de aprehensión como medida estatal contra un ciudadano debe obedecer a circunstancias de extrema necesidad y urgencia, tal y como lo ha asentada la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada y pacífica, como ejemplo vale señalar la Sentencia N° 714 de fecha 16 de diciembre de 2008, (sic) según la cual "sólo la necesidad y urgencia ameritan una orden de aprehensión sin que preceda la imputación, de manera excepcional, para no poner en peligro los fines del proceso", ya que la libertad individual "es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales...´, como lo estableció la Sala Constitucional en Sentencia Vinculante N° 492 de fecha 01 de abril de 2008, Magistrado Ponente Francisco Carrasquera, todo ello porque ´la libertad personal es el principio cardinal del Estado de Derecho venezolano´, según Sentencia Vinculante N° 130 de fecha 01 de febrero de 2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Por todas estas razones la restricción a la libertad personal por efectos de una orden de aprehensión, no debe obedecer sino a actos estatales serios y procedentes en derecho, que den cuenta de una actuación judicial coherente fundada en concatenados elementos de convicción racionales, como lo demanda un Estado de Derecho y como lo amerita el Orden Público Constitucional. El Juzgado Octavo de Control del Área Metropolitana de Caracas es Incompetente: La ciudadana jueza de control violentó el principio de competencia territorial, que es un principio de orden público y por ende irrelajable, con lo que violentó el principio del orden público constitucional, subvirtiendo el sentido y alcance de la competencia funcional por el territorio, por cuanto el hecho habría ocurrió (sic) presuntamente en jurisdicción del Estado (sic) Zulia (…) sitio de donde, según el denunciante habría sido sustraído el producto químico. (…) Si el órgano fiscal consideró necesario solicitar la orden de aprehensión, debió hacerlo por ante un tribunal competente, no sólo en la materia sino también por el territorio, es decir, por ante un tribunal competente del Estado Zulia, en el caso de autos la ciudadana Jueza Octava de Control del Área Metropolitana de Carcas debió declararse incompetente para conocer, al no hacerlo, vulneró un principio de orden público y constitucional, como es el principio de la competencia, y como consecuencia de ello la actuación judicial es nula de pleno derecho, y así se le solicita respetuosamente a la Sala Penal que lo declare...” (sic).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Sala de Casación Penal para conocer de la solicitud de avocamiento incoada por los abogados CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ PÉREZ y DUBLA ALEXIS SANTIAGO, quienes alegan actuar en condición de apoderados judiciales del ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA, corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma y, en tal sentido, observa:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 106, 107, 108 y 109, respectivamente, regula la figura del avocamiento de la manera siguiente:
“…Competencia
Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Procedencia
Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.
Procedimiento
Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Sentencia
Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.
En concordancia con las normas transcritas, el avocamiento será ejercido, bien de oficio a instancia de parte, en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, como en aquellos en los cuales sea evidente la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual manera, para su procedencia se exige el cumplimiento, entre otros, de los siguientes requisitos:
a) Que el solicitante esté legitimado para pedir el avocamiento por tener interés en la causa, salvo en los casos en los que esta Sala de Casación Penal lo hiciere de oficio.
b) Que el proceso cuyo avocamiento se solicita curse ante un juzgado cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.
c) Que la solicitud de avocamiento no sea contraria al orden jurídico, vale decir, opuesta a las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
d) Que la solicitud sea interpuesta una vez ejercidos los recursos ordinarios ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado.
Por tanto, es, oportuno precisar que las circunstancias de admisibilidad anteriormente mencionadas deben ser concurrentes, de allí que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento.
En primer lugar, en cuanto a la legitimación de los solicitantes, se observa que los abogados CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ PÉREZ y DUBLA ALEXIS SANTIAGO, titulares de las cédulas de identidad V-7.979.144 y V-5.113.907, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 52.509 y 68.461, respectivamente, consignaron con la solicitud avocatoria, poder especial apostillado, otorgado en los Estados Unidos de Norteamérica, en el cual el ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA, venezolano, titular de la cédula de identidad número 18.287.110, aduce ser el imputado y, les confiere el mismo con la finalidad de que estos tramiten el avocamiento ante este Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, de la causa signada bajo el alfanumérico SOL-1306-21, cursante ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Sobre la legitimidad, es criterio de la Sala de Casación Penal, lo siguiente:
“(…) Ahora bien, cuando el avocamiento penal es propuesto a instancia de parte, además de las formalidades propias de la pretensión (escrito fundado con la documentación, indispensable para verificar su admisibilidad), el solicitante, quien manifiesta poseer la condición de defensor privado, en materia penal, en la causa que se trate, debe revestirse de cualidad judicial. La cualidad de defensor privado, en materia penal, la adquiere un profesional del derecho, cuando el imputado o acusado se encuentra a derecho en el proceso penal y lo designe para ejercer la defensa técnica ante los órganos jurisdiccionales, además, debe cumplirse con dos formalidades esenciales, como lo es, la aceptación del cargo como defensor y su juramentación ante el juez penal, tal como lo dispone el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal. De no cumplirse con estos requisitos formales estamos en presencia de un tercero inhabilitado para ejercer la defensa técnica de un imputado o acusado en cualquier instancia judicial penal (…)”. (Resaltado de la Sala). (Sentencia número 123, de fecha nueve (9) de abril de 2013).
Evidenciándose de lo citado que para la Sala, es obligatorio verificar la legitimación -cualidad judicial- del solicitante, con el objeto de acreditar que el mismo sea parte en el proceso, para hacer uso de esta institución jurídica de carácter excepcional.
Al respecto, se observa de los recaudos consignados, que el referido ciudadano se encuentra en los Estado Unidos de Norte América, y que se limitó a enviar un poder apostillado para su representación en la causa penal que se le sigue ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin que la Sala pueda constatar si el ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA ostenta la condición de imputado en el referido proceso penal.
Por ello, conviene referir, que en el proceso penal, existen actos que requieren la presencia del investigado, como lo es el acto de imputación, con el objeto de ejercer debidamente y resguardar derechos y garantías constitucionales como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva, siendo un acto que necesariamente requiere de ese presupuesto para que su juicio se active y continúe procesalmente.
En mérito de lo expuesto, y por cuanto no puede constatarse que el ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA, se encuentre a derecho en la causa penal seguida en su contra, la Sala concluye que carece de legitimidad para la interposición de la pretensión avocatoria.
En razón de lo señalado previamente, se concluye, que la presente solicitud de avocamiento no cumple con el requisito establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la instancia de parte para solicitar la pretensión avocatoria, en consecuencia, es ineludible para esta Sala de Casación Penal, declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por los abogados CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ PÉREZ y DUBLA ALEXIS SANTIAGO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 52.509 y 68.461, respectivamente, quienes alegan actuar en su condición de apoderados judiciales del ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, incoada por los abogados CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ PÉREZ y DUBLA ALEXIS SANTIAGO, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad número 7.979.144 y 5.113.907, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 52.509 y 68.461, respectivamente, quienes alegan actuar en condición de apoderados judiciales del ciudadano JULIO RICARDO MOSQUERA LAMEDA, titular de la cédula de identidad V-18.287.110, por no cumplir con lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
(Ponente)
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
El Magistrado,
JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
La Magistrada,
YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
Exp nro. AA30-P-2021-000111.-
MJMP.-