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Ponencia del Magistrado Doctor JULIO ELÍAS MAYAUDÓN.
Vistos.
Dio origen al juicio el hecho ocurrido el 4 de agosto de 2001, en la casa N° 7 de la urbanización “Manzana 60-G” de la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, donde un ciudadano presuntamente violó a un menor de cuatro años de edad. El imputado era tío de la víctima.
El Juzgado Unipersonal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial de Puerto Ordaz, a cargo del ciudadano juez abogado JOEL DARÍO ALTUVE PATIÑO, el 17 de marzo de 2003 CONDENÓ al acusado DOUGLAS JOSÉ SEQUERA, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-12.163.941, a cumplir la pena de DOCE AÑOS y TRES MESES DE PRESIDIO y a las accesorias legales correspondientes por la comisión del delito establecido en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal, en relación con el artículo 376 “eiusdem”.
Contra dicho fallo propuso recurso de apelación la Defensa del acusado.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los ciudadanos jueces abogados FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN, RAFAEL HUNCAL MARTÍNEZ y GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ, el 19 de mayo de 2003 DESESTIMÓ POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de apelación propuesto por la Defensa del acusado.
Los abogados NELLY PALACIOS DE LUY y FELIPE SANTIAGO ABOUNDANEN, en su carácter de Defensores del acusado, presentaron el escrito contentivo del recurso de casación.
El 8 de julio de 2003 se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 15 de julio del mismo año.
El 17 de julio de 2003 se designó ponente al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS. Por incorporación del Magistrado Suplente Doctor JULIO ELÍAS MAYAUDÓN, le correspondió la presente ponencia y con tal carácter suscribe este fallo.
Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:
RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO ACUSADO
PRIMERA DENUNCIA
Los recurrentes denunciaron la infracción de los artículos 22, 364 y 463 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 12, 15 y ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y los ordinales 1°, 3° y 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La Defensa transcribió los capítulos I y II del fallo recurrido y después alegó:
“...Como ustedes observaran, ciudadanos Magistrados, denunciamos la violación del ordinal 3° artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos y analizamos la nulidad de la medida privativa de la Libertad y la denuncia del fiscal y el juez de primera instancia en su sentencia obvió analizar dichos pedimentos y la corte de apelaciones sostuvo que no podía admitir dicha denuncia porque riñe con la técnica y en consecuencia desestima la Apelación por ser manifiestamente infundada, sin embargo discrepamos del incipiente criterio por las razones siguientes, que a la vez estan (sic) contenidos en el escrito de Apelación que anexamos en este recurso marcado con la letra “B”...”.
Continuó expresando su inconformidad con el fallo recurrido en los términos siguientes:
“...En efecto, el Tribunal ni la Corte de Apelaciones hacen análisis y comparación de las pruebas en que se fundamentan la decisión: como son: 1) La declaracion (sic) del menor, 2) La declaracion (sic) de su representante legal, pruebas que si se adminiculan son contradictorias y referenciales, y los testigos policiales revelan que ni siquiera son indicios, al menor en su declaracion (sic) dijo que el procesado lo hizo una vez y en la audiencia preliminar dijo que lo hizo varias veces, la madre dijo en su denuncia que el niño le dijo, por lo tanto ella para dictar la medida preventiva de libertad, el encarcelamiento y la condena. Asimismo, ciudadanos magistrados, las pruebas técnicas, las pruebas medicos (sic) legal, la prueba seminal, de las ropas del menor no arrojan suficientes elementos de convicción, en la apelación con criterios técnicos y cientificos (sic) demostramos que dichas pruebas no arrojan ningun (sic) elemento de convicción, que demuestre la relacion (sic) Ano-rectal del imputado- condenado con la victima (sic), algo que fue desestimado por la corte de apelación...”.
También aseveraron que la prueba de testigos solicitada por el imputado fue admitida pero no evacuada y tal situación creó un estado de indefensión “que viola el artículo 49 ordinal 1°, 3° y 8°...los artículos 364 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículo (sic) 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil”. Según la Defensa dicho elemento fue ratificado en el escrito contentivo del recurso de apelación. Sin embargo, la Corte de Apelaciones “tampoco...admitió y... evacuo (sic) dicha prueba”.
La Defensa transcribió el capítulo III de la sentencia dictada por el tribunal de juicio y los capítulos II y III del fallo de la Corte de Apelaciones y concluyó en que el criterio de la recurrida “es contradictorio y violatorio de los artículos 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 22, 364, 452 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal”.
La Sala, para decidir, observa:
En lo concerniente al recurso de casación el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal estipula lo siguiente:
“...Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios...”.
El recurso de casación presentado no satisface las exigencias pautadas en el trascrito artículo 462, por las razones siguientes:
La Defensa en la parte introductoria de su escrito denunció conjuntamente la violación de los artículos 22, 364 y 463 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 12, 15 y ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y los ordinales 1°, 3° y 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y omitió señalar la disposición legal en la que apoyó el recurso.
En relación con la infracción del artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala considera que la Defensa omitió señalar si tales disposiciones resultaron infringidas por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación.
Además, es necesario destacar que los recurrentes impugnaron conjuntamente las sentencias de primera y segunda instancias, atribuyéndoles falta de análisis y comparación de las pruebas, pese a que la Sala ha establecido con reiteración que el recurso de casación sólo podrá ser interpuesto contra los fallos dictados por las Cortes de Apelaciones.
Y en la última parte de la denuncia, la Defensa erró al señalar la infracción de los artículos 452 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tales disposiciones únicamente indican los motivos que hacen procedente el recurso de apelación y casación, respectivamente.
Con base en las consideraciones que anteceden lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundada la presente denuncia, según lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
SEGUNDA DENUNCIA
La Defensa denunció lo siguiente:
“Denunciamos las infracciones de los artículos 367, 456, 457 del codigo (sic) procesal penal en relación con el articulo (sic) 313 ordinal 2°, del codigo (sic) procesal civil y a la vez los artículos 460, 462 del codigo (sic) organico (sic) procesal (sic) penal”.
Después de realizar algunas consideraciones en relación con el contenido de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia y transcribir el capítulo IV del fallo de la Corte de Apelaciones, los impugnantes destacaron lo siguiente:
“Sin embargo estas pruebas se contradicen con las pruebas de ropas del menor, enseres, de los lugares y seminal. Por tanto ciudadanos magistrados se han incurrido en error de derecho en la calificación del delito por el cual fue acusado-condenado el procesado; error de derecho en los hechos punibles que se declaran probados, por tanto tambien (sic) hay violación de la regla legal expresa sobre el merito (sic) de la prueba tanto por hornea (sic) interpretación, indebida aplicación y el fallo recurrido se basa en un falso supuesto y ambos errores y falsos supuestos han influido decisivamente sobre el dispositivo del fallo, por tanto denunciamos la errónea aplicación de la norma jurídica aplicadas en el caso, la errónea valoración de las pruebas (sic) y el falso supuesto en que han incurrido la sentencia recurrida, por tanto pedimos la nulidad del fallo por violación de los artículos 460 y 462 y 22 del codigo (sic) organico (sic) procesal (sic) penal (sic); porque dichas pruebas las de testigos son inhábiles y no pueden ser valoradas ni como indicio ni como plena pruebas, porque la experticia forense no revela la relación ano rectal entre la victima (sic) y el procesado, además dichos testigos son contradictorios, inhábiles, no contestes y referenciales y por lo tanto dichas pruebas no cumplen con las exigencias del articulo (sic) 22 del codigo (sic) organico (sic) procesal (sic) penal (sic)...”.
En la última parte del escrito la Defensa advirtió que el tribunal de juicio condenó al ciudadano imputado a cumplir la pena de doce años y tres meses de presidio mientras la recurrida lo condenó a cumplir la pena de once años y tres meses. Por tal motivo le atribuyó tanto al tribunal de juicio como a la Corte de Apelaciones un supuesto error en el cálculo de la pena que debió imponérsele al ciudadano acusado y denunció la violación del artículo 74 del Código Penal y del ordinal 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Más adelante señaló la violación del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en relación con la agravante aplicada al ciudadano acusado y la atenuante que dejó de aplicársele, la Defensa sostuvo:
“Sin embargo Ciudadano (sic) Magistrado, respecto del agravante no esta (sic) valorada con respecto a los hechos que no han sido demostraos (sic), cometiendo el Tribunal un error de derecho al aplicarlo, motivo por el cual ex (sic) improcedente, contradictorio, y con respecto a la atenuante, el Juez dice que considera improcedente la aplicación de la atenuante de manera personal y autoritaria, sin recurrir a la valoración de la norma, incurriendo en el vicio de mala interpretación y mala aplicación de la Ley, pues no aplicar la atenuante, es algo irracional no equitativo en aras de la justicia, porque el procesado no tiene Antecedentes Penales, por tanto pedimos la revocatoria del delito, de la Pena y de la Privaron (sic) de la Libertad, y Declare CON LUGAR, con toda su consecuencia jurídica en el presente Recurso de Casación. Es Justicia, la cual esperamos, en Ciudad Bolívar, a los diecinueve dias (sic) del mes de Junio del año Dos Mil Tres (2.003)...”.
La Sala, para decidir, observa:
La presente denuncia (al igual que la anterior) tampoco satisface las exigencias pautadas en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la Defensa mencionó el artículo 460 “eiusdem” en relación con los artículos que denunció como infringidos, pero no como fundamento del recurso de casación.
Así mismo, los recurrentes impugnaron de manera conjunta las sentencias de primera y segunda instancias a pesar de que el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el recurso de casación solo podrá ser interpuesto contra los fallos dictados por las Cortes de Apelaciones.
Por otra parte, el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal (denunciado como infringido) no puede ser violentado por la Corte de Apelaciones cuando desestima el recurso de apelación, pues tal disposición es aplicada únicamente por los jueces que dictan sentencias condenatorias.
En relación con la infracción del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala observa que dicha disposición regula únicamente lo relativo a la audiencia oral que debe celebrarse cuando se admita el recurso, no siendo éste el caso que nos ocupa, pues el recurso no fue admitido por la recurrida.
En lo que respecta a la infracción del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala nota que dicha disposición establece qué deben hacer las Cortes de Apelaciones cuando declaren con lugar el recurso de apelación y en el presente caso el recurso fue desestimado por manifiestamente infundado.
La Defensa también señaló la infracción del artículo 74 del Código Penal y del ordinal 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero omitió indicar si tales infracciones se produjeron por indebida aplicación, falta de aplicación o errónea interpretación.
La Sala también observa que la Defensa invocó “la violación de la regla legal expresa sobre el mérito de la prueba” y “falso supuesto”, pese a que tales vicios no están contemplados en forma expresa en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal como motivos que hacen procedente el recurso de casación.
Con base en las consideraciones que anteceden la Sala estima que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundado el recurso de casación propuesto por la Defensa del ciudadano DOUGLAS JOSÉ SEQUERA CRUZ.
El Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la Justicia y ha constado que efectivamente hubo un error en el cálculo de la pena impuesta al ciudadano DOUGLAS JOSÉ SEQUERA.
En ese sentido la Sala de Casación Penal observa que la recurrida al revisar de oficio la sentencia dictada por el tribunal de juicio debió advertir lo siguiente:
El Juzgado Unipersonal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (en la parte motiva de su decisión) calculó la pena que debía imponérsele al ciudadano acusado. De tal cálculo resultó lo siguiente:
“...Y todo ello nos conduce a señalar, que el sábado 04 de agosto de 2001, entre las 10:20 AM y 12:20pm, en la urbanización “El Camino” manzana 60-G, casa n° 7, Puerto Ordaz, Estado Bolívar fue abusado sexualmente el niño de cuatro (4) años de edad (IDENTIDAD OMITIDA), (sic) por el acusado DOUGLAS JOSE (sic) SEQUERA CRUZ, cuñado de su madre Dolimelys Martínez, valiéndose para ello de la confianza que tal circunstancia le permitía, configurándose así la materialidad del delito de violación presunta agravada; previsto y sancionado en el artículo 375 ordinal 1° en relación con el artículo 376 ambos del Código Penal Venezolano Vigente. Y siendo que la norma sustantiva mencionada en última instancia, se constituye en un agravante del delito de violación presunta, cuando se perpetró con abuso de (sic) con fuerza estableciendo una sanción corporal de seis (6) a doce (12) años de presidio, siendo que de acuerdo con el artículo 37 ejusdem, su término es de nueve (9) años, tomando en consideración que en el caso de Marras (sic) se aumentara (sic) en dos (2) años y tres (3) meses de presidio, tomando consideración la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual dio un resultado definitivo de pena, de once (11) años y res (3) (sic) meses de presidio. En lo que respecta a la atenuante genérica de pena establecida en el artículo 74 ordinal 4to (sic) del Código Penal, solicitado por la defensa, se hace necesario indicar que esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que sea mas equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y justicia y en el caso de autos, el suscrito considera improcedente la aplicación de dicha atenuante, debido a las circunstancias de modo, que rodearon el caso que ocupa nuestra atención, debidamente analizados, explanados para la oportunidad de establecer los extremos de autoria y consiguiente culpabilidad del acusado...”. (Subrayado de la Sala).
Sin embargo, la parte dispositiva del mencionado fallo estableció:
“...En vista a toda la motivación que antecede, este tribunal unipersonal de Juicio n° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar-Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, condena al acusado DOUGLAS JOSE SEQUERA CRUZ, a cumplir la pena de (12) años y tres (3) meses de presidio...”. (Subrayado de la Sala).
De los párrafos transcritos “ut supra” se evidencia que en dicha sentencia existe una contradicción en relación con la pena que debía cumplir el ciudadano imputado, pues en la parte motiva quedó plasmado que sería de ONCE AÑOS y TRES MESES DE PRESIDIO y en la parte dispositiva se le condenó a DOCE AÑOS y TRES MESES DE PRESIDIO.
Así mismo, la Sala considera que el tribunal de juicio se equivocó al aplicar el artículo 376 del Código Penal, pues según lo dispuesto en dicha disposición la pena que debe aplicársele al sujeto activo que incurre en la comisión del delito tipificados en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal, es de cinco a diez años de presidio y no de seis a doce años de presidio.
En virtud de que existe un error en el cálculo de la pena impuesta al ciudadano acusado, la Sala de Casación Penal pasa a rectificarla y en ese sentido observa:
Durante el juicio se demostró que el ciudadano acusado debía responder por la comisión del delito tipificado en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal, el cual prevé una pena de cinco a diez años de presidio.
También quedó demostrado que el imputado era tío de la víctima (de cuatro años de edad) y por consiguiente se le aplicó la agravante contemplada en el artículo 376 del Código Penal, el cual establece que la pena aplicable al sujeto activo que haya cometido el delito tipificado en el ordinal 1° del artículo 375 “eiusdem”, es de cinco a diez años de presidio, quedando en siete años y seis meses por aplicación del artículo 37 “ibídem”.
En definitiva la pena que debe cumplir el ciudadano DOUGLAS JOSÉ SEQUERA es de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito tipificado en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal, en relación con el artículo 376 “eiusdem”.
Queda en estos términos corregida la pena impuesta al acusado.
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:
1) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Defensor del acusado.
2) CONDENA al ciudadano acusado DOUGLAS JOSÉ SEQUERA, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-12.163.941, a cumplir la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA, tipificado en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal, en relación con el artículo 376 “eiusdem”. Así se decide.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTITRES días del mes de OCTUBRE de dos mil tres. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Magistrado Presidente de la Sala (E),
RAFAEL PÉREZ PERDOMO
La Magistrada Vicepresidenta de la Sala (E),
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
El Magistrado Suplente,
JULIO ELÍAS MAYAUDÓN
Ponente
La Secretaria de la Sala,
LINDA MONROY DE DÍAZ
Exp. N° 03-0261
JLM/sd