Magistrada Ponente Dra. ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

201º y 152º

 

Con fecha siete (7) de abril de 2009, la Corte de Apelaciones, Sala N° 5 Accidental del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de recursos de apelación ejercidos contra sentencia del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 14 de enero de 2009, los cuales fueron interpuestos por los abogados LUIS FERNANDO PALMARES, JHOAN A. ELJURYS y MARIAN BETTINA MÉNDEZ en su condición de Fiscales Sexagésimos Sextos a Nivel Nacional (titular y auxiliar) y Fiscal Centésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente; y las abogadas AMBAR DANAY RONDÓN CHIRINOS y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EIBOR MÁRQUEZ (víctima en la presente causa), dictó los siguientes pronunciamientos:

 

1) Declaró SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por los abogados LUIS FERNANDO PALMARES, JHOAN A. ELJURYS y MARIAN BETTINA MÉNDEZ, e igualmente el recurso de apelación propuesto por las abogadas AMBAR DANAY RONDÓN CHIRINOS y JOLSENY TAMAYO OVALLE, apoderados judiciales del ciudadano EIBOR MÁRQUEZ.

 

2) CONFIRMÓ la decisión dictada el 14 de enero de 2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por prescripción judicial, a favor de los ciudadanos acusados AQUILES ITURBE FINOL y ADERITO DE SOUSA FONTES, según lo establecido en los artículos 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 33.4, 48.8 y 319 del citado texto adjetivo.

 

Contra la decisión que antecede, dictada por la referida Corte de Apelaciones, Sala N° 5 Accidental, el ciudadano EIBOR JOSÉ MÁRQUEZ propuso en su condición de víctima RECURSO DE CASACIÓN, siendo asistido por las ciudadanas abogadas en ejercicio AMBAR DANAY RONDÓN CHIRINOS y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 99.033 y 104.898. 

 

Recibido el expediente en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en la presente Sala el veinticinco (25) de mayo de 2009, y se designó a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.

 

El cuatro (4) de junio de 2009, los Magistrados Doctores ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES y MIRIAM MORANDY MIJARES, miembros de la Sala natural, presentaron escrito de inhibición. Tales inhibiciones fueron declaradas con lugar el veinticinco (25) de junio del mismo año de acuerdo con lo dispuesto en el cuarto y sexto aparte del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se ordenó hacer la convocatoria según lo dispuesto en el último aparte del artículo 10 eiusdem.

 

Con fecha siete (7) de diciembre de 2010, dada la designación de los Magistrados y Magistradas (Principales y Suplentes) del Tribunal Supremo de Justicia, realizada por la Asamblea Nacional y publicada en  Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 39.569, correspondió la ponencia a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

  Y así, en fecha veinticinco (25)  de abril de 2011, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió la única denuncia del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la víctima ciudadano  EIBOR JOSÉ MÁRQUEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando la correspondiente Audiencia Oral y Pública.

 

            Siendo realizada en fecha veintiocho (28) de julio de 2011 la Audiencia Oral y Pública, donde comparecieron las partes y presentaron sus alegatos. Acogiéndose la Sala al lapso establecido en el último aparte del artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su fallo.

 

            Por ello, al haberse cumplido con los trámites procedimentales del caso,  la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

 

DE LOS HECHOS

 

Los hechos que son objeto del presente proceso penal, fueron determinados en la Acusación Fiscal así:

 

“en fecha 28-07-00, ingresó al Instituto Médico La Floresta…siendo las 9:10 horas de la mañana, el niño EIBOR MARQUEZ ROJAS…con el fin de ser intervenido quirúrgicamente debido a una afección a nivel de los cornetes nasales y sinusitis,   según   la  orden   de   entrada  emanada  de  su  médico tratante, Dr. ADERITO DE SOUSA FONTES, Especialista en Otorrinolaringología, la cual iba a ser filmada por la Compañía ACASISTEM, como parte de un evento de una Conferencia Rinosinusal organizado por dicho médico cuyos equipos fueron solicitados en alquiler. Antes de las 9:45 horas de la mañana es admitido en área de ambulatorio, hora ésta en la cual es evaluado por el Dr. AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL, Médico Anestesiólogo realizando la entrevista anestésica como primera parte del acto anestésico  llenando la madre [del niño] el cuestionario respectivo…el médico de apellido PALACIOS, evaluó al paciente señalando antecedentes personales de  HRB (Hiper Reactividad Bronquial) y antecedentes familiares de asmáticos, suscribiendo ese día igualmente el interrogatorio para estudios de contrastes iodados (antecedentes alérgicos).  Seguidamente, a  las 10:45 de la mañana, es recibido el niño en el área de quirófano, suministrándole el Dr. AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL, los medicamentos denominados DECADRON y SOLUCORTEF por vía intravenosa a nivel del miembro superior derecho.  El suministro de los medicamentos DESAMETASONA y SOLUCORTEF al niño EIBOR MÁRQUEZ ROJAS, hoy occiso, está relacionado con la información recabada durante la investigación del “ESTADO ASMÁTICO EN NIÑOS”, en la cual se indica “NO SE DEBEN USAR LA HIDROCORTISONA (SOLOUCORTEF) NI LA DEXAMETASONA, PORQUE EN SUS COMPONENTES HAY METASULFITOS, QUE PUEDEN EMPEORAR EL CUADRO  CLÍNICO EN EL PACIENTE ASMÁTICO REACTIVO”, lo   cual   no  fue  tomado  en  consideración  por  el  médico  anestesiólogo,   DR. AQUILES ITURBE FINOL, a pesar de contar con esa información…sin dejar a un lado la responsabilidad del médico tratante DR. ADERITO DE SOUSA, quien también conocía esta situación y ello consta en las actas procesales, ya que el paciente  EIBOR MÁQUEZ ROJAS, presentaba antecedentes asmáticos y de HIPER REACTIVIDAD BRONQUIAL (HRB), todo  lo cual se desprende de las actas procesales insertas a los folios 25, 29, 72 y 146, donde  se le tuvo que tratar con esteroides, y el mismo Dr. José Rafael Rojas Betancourt y de la historia clínica por él referida y obtenida del Instituto Pediátrico La Florida, C.A., donde con anterioridad había sometido a una operación exitosamente al paciente EIBOR MÁQUEZ ROJAS, se le suministró SOLUCORTEF, y es la administración de este medicamento con anterioridad y la administración de DEXAMETASONA y SOLUCORTEF por acción del DR. AQUILES ITURBE FINOL, encuadran al niño agraviado como paciente reactivo a los elementos metasulfitos, lo cual produce en los asmáticos BRONCOESPASMOS…A las 11:30 de la mañana, es admitido en el Quirófano “C” de la mencionada clínica al paciente donde se le realiza una inducción  anestésica de PROPOFOL (DIPRIVAN) por parte del Dr. AQUILES ITURBE FINOL, a las 11:35 de la mañana, le es inyectado al paciente el medicamento de nombre ROCURONIO, por vía endovenosa…el BROMURO DE ROCURONIO, tiene reacción secundarias y adversas, dado que provoca  parálisis de la musculatura respiratoria, por lo que es muy importante prever las dificultades de la intubación…siendo que en los hechos objeto del presente proceso el niño agraviado no fue intubado, sino hasta el momento en que ingresa a Terapia Intensiva, tal como quedó asentado con las distintas declaraciones rendidas durante la investigación…Existen contraindicaciones del uso de profonol, en pacientes con alergias conocidas, lo cual NO FUE TOMADO EN CONSIDERACIÓN POR EL ANESTESIÓLOGO…EL BROMURO DE ROCURONIO, en la interacción medicamentosa con los corticosteroides, como son la HIDROCORTISONA y la DEXAMETASONA, han demostrado influencia en la magnitud y duración de acción, disminuyendo el efecto neurobloqueador del rocuronio, reportándose además  que es un producto de alto riesgo…De lo anterior se debe asumir una actitud en extremo cautelosa, ya que las reacciones y efectos de los medicamentos suministrados son de un alto riesgo, aún más tratándose de un niño de  09 años de edad…Durante la investigación se logró conocer que los Bloqueadores Neuromusculares no despolarizantes se hace referencia que el ROCURONIO ESTA CONTRAINDICADO PARA PACIENTES CON EVENTOS PRECEDENTES DE REACCIONES ANAFILACTICAS A ESTA DROGA Y AL ION  BROMURO…En la Historia Clínica solicitada al INSTITUTO PEDIÁTRICO LA FLORIDA, C.A., de la hospitalización  quirúrgica de EIBOR MÁRQUEZ, realizada por el Dr. JOSÉ RAFAEL ROJAS BETANCOURT, en el mes de abril de 1999 se indica que por lo antecedentes personales de  Episodios de Broncoespasmo  que presentó a los dos (02) años, este paciente tiene riesgo alérgico y riesgo quirúrgico, motivo por el cual el actuar imprudente del anestesiólogo queda nuevamente en evidencia  al clasificar el estado físico del paciente como ASA I, según la clasificación de la Sociedad de Anestesiología, no indica la historia el antecedente asmático del paciente, siendo lo correcto haberlo clasificado como ASA II, debido a esos antecedentes… A las 11:37 de la mañana, se presenta un cuadro que en la Historia Clínica aparece referido como BRADICARDIA SEVERA, se practicó el protocolo de REANIMANCIÓN CARDIOPULMONAR CEREBRAL AVANZADO CON EL USO DE AGENTES INOTROPICOS, posteriormente y visto el incidente suscitado durante la intervención, los mencionados profesionales de la medicina solicitan la colaboración de otros colegas…los cuales auscultan al paciente y encuentran RONCUS CREPITANTE BASALES, suministrándole atropina, aún así persiste la bradicardia con compromiso hemodinámica, prosiguiéndose con MASAGE CARDIACO EXTERNO con suministro de ADRENALINA HCO3  y le es colocado al paciente MARCAPASO CARDÍACO  EXTERNO, según se señala en la historia clínica, siéndole tomadas después las muestras de sangre arterial para análisis de  gasometría…motivado a todo ello los médicos intervinientes deciden  suspender el acto quirúrgico y en consecuencia la filmación del mismo, trasladando inmediatamente al paciente a las 12: 45 de la tarde, a la Unidad de Cuidados Intensivos donde fue evaluado por el médico CARLOS FRAGACHAN, procediendo a intubarlo en forma OROTRAQUEAL con asistencia ventilatoria manual con JACKSON, sale con apoyo inotrópico con adrenalina y atropina…a la 1:00 de la tarde ingresa el paciente a  la Unidad de Cuidados Intensivos…permaneciendo allí durante los días 29, 30 y 31 de julio del año dos mil (2000), período este en el cual le es practicado exámenes, estudios, tratamientos médicos….Y la evaluación neurológica realizada por la Dra. ELIZABETH ARMAS, quien comenta cuadro de coma y TOMOGRAFIA DE CRANEO, efectuada el día 28-07-00, a las 2:50 de la tarde por el médico de apellido FREITAS, todo esto hasta el día 31-07-00, a las 6:00 de la tarde, fecha y hora en el cual deja de existir el niño EIBOR MARQUEZ ROJAS, de tan solo apenas nueve (09) años de edad….La consecuencia de esta secuencia de imprudencias por parte del médico tratante, quien conocía también  los antecedentes médicos del niño, hoy occiso, y por parte del anestesiólogo, trajo como consecuencia que la exposición del paciente a las drogas Hidrocortisona  y  Dexametasona   desde  el  suministro  de  estas  por  parte  del Dr. AQUILES ITURBE,  hasta la hora en que se presentó la bradicardia encuadra con el intervalo de tiempo reportado en la bibliografía  de una reacción  de hipersesibilidad, que en este caso es aproximadamente de (60) minutos, y tomando en consideración  los valores obtenidos en el primer examen de gasometría, el cual sobrepasa los valores normales permisibles, encuadran en la producción de una acidosis respiratoria… Al integrar todos estos elementos, se deduce que el niño EIBOR MÁRQUEZ, desarrolló una reacción anafiláctica, progresivamente inducida por los elementos presentes en los medicamentos…El compromiso y tiempo durante el cual se afectó los órganos respiratorios, conllevó al daño del sistema cardiovascular y posteriormente al sistema nervioso…aumento de la presión de dióxido de carbono, que por los valores reportados en los análisis de gasometría, DEBIERON SER DETECTADOS, si el paciente se encontraba bajo monitoreo de  oximetría y capnografía,  lo cual nunca ocurrió ya que el anestesiólogo de manera imprudente no conectó al paciente estos monitores…Al percatarse la situación crítica, producida por el actuar del anestesiólogo, este SIN PERCATARSE DE LA VERDADERA CAUSA DE LA REACCIÓN  DEL NIÑO, le suministra 0,25 mg I.V. stat, en formas repetidas con pobre respuesta a dicho medicamento, a pensar que se trataba sólo de una afección cardiaca, sin embargo al ser evaluado el paciente por los doctores Martín Toro, José Andrés Fernández y José  Ramón Muñoz,  a quienes se solicitó colaboración por parte del anestesiólogo imputado, se aplicó al niño el tratamiento específico de shock anafiláctico, que era el diagnóstico acertado sin embargo…el actuar  de los imputados le produjo deterioro en los días sucesivos mientras estaba en la unidad de cuidados intensivos, hasta que fallece” (síc). (Resaltado del acta de audiencia preliminar).

      

RECURSO DE CASACIÓN

   

Según lo previsto en los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano EIBOR JOSÉ MÁRQUEZ, actuando como víctima, asistido por las abogadas  AMBAR DANAY RONDÓN CHIRINOS y JOLSENY TAMAYO OVALLE, en el RECURSO DE CASACIÓN interpuesto contra la decisión dictada el siete (7) de abril de 2009 por la Sala N° 5 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, planteó como única denuncia la falta de aplicación del artículo 173 del eiusdem, y al respecto, adujo que:

 

“la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no fundamentó debidamente la resolución adoptada acerca de la única denuncia interpuesta en el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 14 de enero de 2009…la decisión recurrida en casación aun cuando señala expresamente que efectivamente quedó demostrada la comisión del delito de Homicidio Culposo previsto y sancionado en el artículo 412 del Código Penal, en agravio del menor Eibor José Márquez, no emitió, al declarar prescrita la acción penal, ningún pronunciamiento en torno a la culpabilidad de los acusados, aun cuando así lo solicitamos de manera expresa en el escrito recursivo”.  

 

            CONSIDERACIONES PREVIAS

 

La única denuncia realizada en el RECURSO DE CASACIÓN guarda relación entre sí con el sobreseimiento dictado en audiencia preliminar por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y su confirmación por parte de la Sala N° 5 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.  

 

Y al respecto la Sala N° 5 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal referido, el siete (7) de abril de 2009 se pronunció en relación con las apelaciones ejercidas, así:

 

Del análisis efectuado al presente expediente, se evidencia que, ambos recursos de apelación interpuestos tanto por los apoderados judiciales de la víctima, como los representantes de la vindicta pública, se ejercen en contra de la decisión emanada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual declaró el sobreseimiento de la causa a los ciudadanos AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL y ADERITO DE SOUSA, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33.4 y 48.8 ejusdem, en relación con el artículo 319 ibidem, por cuanto consideró que había operado la prescripción de la acción penal. En efecto, los recurrentes constituidos por los abogados LUIS FERNANDO PALMARES, JHOAN A. ELJURYS y MARIAN BETTINA MÉNDEZ, actuando en su condición de Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional y Fiscal Centésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en su escrito de apelación enunciaron puntos resaltantes, y entre ellos mencionamos los siguientes, a saber: Que el hecho punible ocurrió el 31 de julio del año 2000, y que la Juez de la recurrida, ha interpretado indebidamente el artículo 100 (sic) del Código Penal Vigente, referido a la prescripción. Que no debe de aplicarse la dosimetría penal, porque previamente hay que establecer la culpabilidad del agente…Que la Juez de la recurrida, no se pronunció por la comprobación en la comisión del cuerpo del delito, y que decreta el sobreseimiento, y luego desestima la acusación…En este orden de ideas, tenemos que el 21 de enero de 2009, los abogados en ejercicio AMBAR DANAY RONDÓN CHIRINOS y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EIBOR MARQUEZ, en su condición de víctima en la presente causa, presentó escrito de apelación (folios 91 al 101 del expediente original), en el cual señala textualmente, entre otras cosas de interés, las siguientes, a saber: Que la decisión de la recurrida, incurre en manifiesta inmotivación, sin haber explicado adecuada y debidamente las razones y fundamentos de hecho y de derecho, que le llevaron a tomar tal decisión. Que la Juez a quo, no analizó, ni ponderó, ni contrarrestó, los distintos argumentos ofrecidos por las partes, y no plasmó los motivos o fundamentos. Que la sentencia de sobreseimiento de la recurrida, no determina la comprobación del hecho punible, y mucho menos se demuestran las pruebas, lo que constituye una abierta falta de inmotivación. Al respecto, este Órgano Colegiado debe precisar que…Con relación a lo denunciado por los recurrentes, en cuanto a que no se demostró la culpabilidad de los imputados, ni la determinación del hecho punible, y que la Juez de la recurrida, no se pronunció por la comprobación en la comisión del cuerpo del delito, pasando a decretar directamente el sobreseimiento, y luego desestima la acusación y que ello le ocasiona gravamen irreparable; al respecto conviene mencionar, que de la revisión del fallo apelado se constata que efectivamente la Juez a quo menciona que una vez analizados todos los fundamentos de la imputación así como los elementos de convicción señalados expresamente por la Oficina Fiscal en su escrito acusatorio, calzaron su convencimiento de la comisión de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO…previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, todo lo cual analizado por quien aquí decide le conduce al convencimiento que estamos ante la presencia de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, acreditado con los datos que arrojó la investigaron efectuada por el Ministerio Público…" Por lo que, con relación a esta denuncia no le asiste la razón a los recurrentes. Y así se decide. Por otra parte, alegan los recurrentes que el fallo impugnado adolece del vicio de inmotivación, por cuanto el Juez a quo no explica adecuada y debidamente las razones y fundamentos de hecho y de derecho, que le llevaron a tomar tal decisión. En tal sentido, esta Alzada observa que conforme a lo establecido en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que el auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar: 1) El nombre y apellido del imputado. 2) La descripción del hecho objeto de la investigación. 3) Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas, 4) El dispositivo de la decisión.”. Así las cosas, de la lectura y revisión a la sentencia hoy recurrida, se observa que la misma contiene razonamientos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su decisión la Juez a quo, realizando todas las consideraciones de racionalidad y congruencia relacionadas, adecuando la situación fáctica a los preceptos legales establecidos para tal hecho punible, resultando a criterio de esta Alzada suficientemente motivada….Por todo lo ut supra expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar que en la causa seguida a los ciudadanos AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL y ADERITO DE SOUSA, ha operado la prescripción extraordinaria de la acción penal, debiéndose declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS FERNANDO PALMARES, JHOAN A. ELJURYS y MARIAN BETTINA MÉNDEZ, actuando en su carácter de Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional y Fiscal Centésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, así como el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio AMBAR DANAY RONDÓN CHIRINOS y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EIBOR MARQUEZ, en su condición de víctima en la presente causa. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión del 14 de enero de 2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos AQUILES ITURBE FINOL y ADERITO DE SOUSA FONTES, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33.4 y artículo 48.8 ejusdem, en relación con el artículo 319 ibidem. Y así se decide….”.

 

            Vista la decisión anterior, la Sala Accidental de Casación Penal quiere precisar que la única denuncia del recurso de casación ejercido se circunscribe a que la Corte de Apelaciones “… no fundamentó debidamente la resolución adoptada acerca de la única denuncia interpuesta en el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 14 de enero de 2009…”. Al efecto, indicó que al declarar la prescripción de la acción penal omitió pronunciarse en cuanto “… a la culpabilidad de los acusados, aun cuando sí lo solicitamos de manera expresa en el escrito recursivo…”.

 

Sobre este punto específico, planteado por los apoderados judiciales de la víctima tanto en la apelación como en el RECURSO DE CASACIÓN, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 299 del 29 de febrero de 2008, bajo la ponencia del doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO sentó precedente (criterio que se acoge)  en los términos siguientes:

 

“estima preciso esta Sala…apuntar, lo siguiente: Cuando el proceso penal se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva, que condena o absuelve al imputado. Pero no siempre el proceso llega a esta etapa final, sino que, en muchas ocasiones, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en la ley, que hacen innecesaria su prosecución, se concluye anticipadamente, en forma definitiva. La decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin de esta manera, constituye el sobreseimiento. En nuestro sistema procesal penal, el sobreseimiento procede -artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal- cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca expresamente dicho Código. Y opera: a.- cuando terminado el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control  -artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal-; b.- al término de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público -artículo 321- y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323-…[Destacando que], la Sala de Casación Penal ha mantenido criterio en torno al asunto, sentando lo siguiente: “La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito. Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que ‘la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil’.  Por otra parte, la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades: ‘Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas’ (Sent. Nº 554 del 29-11-02)”.

 

 Ahora bien, cabe destacar, en cuanto a la celebración de la audiencia preliminar, que el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la fase del juicio oral y público. Señalando expresamente la Sala Constitucional en decisiones No. 1303 y 1500 de fechas 20 de junio de 2005 y 3 de agosto de 2006 con ponencias de los magistrados FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ y PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, que:

 

Decisión 1303:

 

“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal”.

 

Decisión 1500:

 

“contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”.

 

Asimismo la Sala Constitucional en decisión N° 410 del 14 de marzo de 2008, con ponencia del doctor PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en los casos de HOMICIDIO CULPOSO insistió en la regla de la proporcionalidad establecida en el artículo 37 del Código Penal y en la apreciación de la culpabilidad del autor valorada cualitativa y cuantitativamente por el Juzgador, manifestando al respecto:

 

“La regla de proporcionalidad que contenía el referido artículo 37 del Código Penal se estableció para cualquier delito, en el sentido de que el legislador preceptuó para cada delito un término de pena que tiene dos extremos: uno mínimo y uno máximo; y ha sido doctrina pacífica y consistente en la jurisdicción penal venezolana, que la prescripción que disponía el artículo 108 del código adjetivo penal debe ser calculada con base en el término medio de pena, que resulte de conformidad con el 37 eiusdem…En el caso particular del homicidio culposo se observa que el intérprete dispone de todos los elementos que, de conformidad con las disposiciones legales antes transcritas, deben ser ponderados para el cálculo de la prescripción aplicable desde el término medio de la sanción que señala la ley. Para la aplicación del criterio que se acaba de referir, no obsta que el legislador haya exigido que, para el cálculo de la pena aplicable en un caso de homicidio culposo, deba apreciarse la culpabilidad del agente; en primer término, porque, aunque no lo diga la ley, es deber del administrador de justicia penal la valoración cualitativa y cuantitativa de la culpabilidad como elemento esencial concurrente a la existencia de cualquier delito; y, en segundo lugar, porque el juez, una vez que aprecie el grado de culpabilidad del agente, no debe hacer otra cosa que la graduación de la pena, a partir del término medio de la misma y hacia el mínimo o hacia el máximo, dependiendo de la valoración de la conducta del sujeto activo, tal y como debe hacerse al momento del cálculo de la sanción de cualquier delito. No puede entenderse, entonces, cómo, en el caso del homicidio culposo, el deber legal de apreciación del grado de culpabilidad es incompatible con la aplicabilidad de las normas penales sustantivas sobre extinción, por prescripción, de la acción penal; errado criterio éste en el cual fundamentó la Sala de Casación Penal el acto jurisdiccional que es objeto de la presente revisión”.

 

 

Ahora bien, sobre la base de lo decidido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República, quien por excelencia y por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es su intérprete; y, cumpliendo con el deber de preservar la seguridad jurídica y el resguardo del debido proceso en la presente causa, la Sala Accidental de Casación Penal observó del estudio exhaustivo del expediente que tanto las decisiones dictadas por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control como por la Corte de Apelaciones decretaron el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, POR PRESCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA ACCIÓN PENAL, sin determinar el autor o autores del delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 411 del Código Penal reformado, en perjuicio del niño EIBOR JOSÉ MÁRQUEZ, de ser el caso y previa consideraciones que así lo determinen. Lo cual es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, ante la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito.

 

En consecuencia, esta Sala Accidental, a los fines de garantizar la válida aplicación del Derecho Penal y el respeto de los derechos fundamentales de las partes, como finalidad del proceso penal,  la tutela judicial efectiva  en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales y el debido proceso,  declara CON LUGAR el recurso de casación propuesto por los apoderados judiciales de la víctima, ANULA las decisiones dictadas por la Sala N° 5 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el  7 de abril de 2009 y por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, el 14 de enero de 2009 y, ORDENA la reposición de la causa al estado de que se realice una nueva audiencia preliminar  a los acusados AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL y ADERITO DE SOUSA FONTES, atendiendo a lo expresado en la presente decisión.  Así se declara.

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Accidental de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

 

1) Declara CON LUGAR el recurso de casación propuesto por los apoderados judiciales de la víctima ciudadano EIBOR JOSÉ MÁRQUEZ.

 

2) ANULA las decisiones dictadas por la Sala N° 5 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el  7 de abril de 2009 y por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, el 14 de enero de 2009.

 

3) ORDENA la reposición de la causa al estado de que se realice una nueva audiencia preliminar  a los acusados AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL y ADERITO DE SOUSA FONTES, atendiendo a lo expresado en la presente decisión.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia,  en Sala de Casación Penal,  en  Caracas, a los  _____________ días del mes de                                                        ___________ de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

 

Remítase el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que se cumpla lo aquí decidido.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

 

La  Magistrada Presidenta,

 

 

 

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

 

 

                                                                       

          

                     El  Magistrado Vicepresidente,     

  

 

                                                                                   PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA 

 

 

 

 

Las Magistradas Suplentes,

 

 

 

 

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

 

                   (Ponente)                       

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

 

 

 

 

 

 

SIRIA RAMÓNA MENDOZA DE RASSI

 

 

 

 

 

 

                                                                                                                                                                                                                                                                              El Secretario (Acc),

 

 

JUAN CARLOS IDLER MEDINA

 

 

EJGM/

Exp. N° 2009-000212