SALA DE CASACIÓN PENAL

ACCIDENTAL

MAGISTRADA PONENTE YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN

Con fecha 09 de septiembre de 2010, la Sala de Casación Penal solicitó a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la remisión con carácter de urgencia, del expediente signado con el Nº 14720-2010 así como todos los recaudos relacionados que cursaban ante el Tribunal Trigésimo Noveno de Control contra el ciudadano LUBÍN ARISTÓTELES CHACÓN VIVAS, por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, ordenando la suspensión inmediata de la causa y la prohibición expresa de realizar cualquier clase de actuación en el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El  13 de septiembre de 2010,  se recibió el  expediente procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, asignándosele el Nº AA30-P-2010-000296, designándosele como ponente a la Magistrada Doctora Miriam Del Valle Morandy Mijares.

 El 26 de noviembre de 2010, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte.

           El 13 de mayo de 2011, se reasignó la ponencia correspondiéndole a la Magistrada Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO.

 

             El   24  de octubre de 2011, fue reasignada  la ponencia,   distribuyéndosela  a   la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN.

                                                                           

                   Al no haberse logrado la aprobación de los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal natural, el 16 de febrero de 2011, se constituyó una Sala Accidental para conocer el juicio seguido al ciudadano LUBÍN ARISTÓTELES CHACÓN VIVAS, así: Magistrado Suplente Doctor PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, Presidente de la Sala; Magistrada Suplente Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, Vicepresidenta y Ponente; Magistradas Suplentes Doctoras ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ y SIRIA RAMONA MENDOZA DE RASSI.

 

                   Expuesto lo anterior, y habiendo sido designada ponente en la presente causa, se pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

 

C O M P E T E N C I A   D E   L A   S A L A   P E N A L

DEL AVOCAMIENTO DE OFICIO

 

El avocamiento, es una figura jurídica contemplada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que le confiere, la facultad para conocer y decidir, bien sea de oficio o a petición de parte, de una causa en el estado y grado en que se encuentre. En tal sentido y sobre la base del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Penal, dictó auto de fecha 9 de septiembre de 2010 requiriendo el expediente 14720-2010 así como todos los recaudos relacionados que cursaban ante el Tribunal Trigésimo Noveno de Control contra el ciudadano LUBÍN ARISTÓTELES CHACÓN VIVAS.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

De la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Alejandro Yemes, consideró lo siguiente:

“I

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Se Observa de las actas que conforman la presente causa, que en fecha 4 de agosto de 2010, el profesional del derecho Abg. Alejandro Yemes, en  su condición de Defensor Privado del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

"...CAPITULO SEGUNDO

RELACIÓN DE LOS HECHOS

Es el caso, honorables Magistrados, que el día 22 de julio de 2010, siendo aproximadamente las 11:30 am en momentos en que CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, llegó a su casa, se percató de la presencia policial, y ya en su casa cuando se encontraba viendo la televisión, al cabo de unos minutos fue llamado por su hermano para que abriera el galpón porque los policías iban a picar el candado este le dijo que no lo picaran, y voluntariamente subió y en colaboración con la justicia, inocentemente, les abrió y permitió el acceso, luego de eso resultó detenido por los funcionarios quienes les manifestaron que cuando apareciera Alvaro Rojas, el dueño del galpón lo dejaría libre, lo engañaron al tomarlo como carnada. La detención de CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, se baso (sic) en un ÚNICO ELEMENTO DE CONVICCIÓN un ACTA POLICIAL de Aprehensión, que se baso (sic) en al (sic) Acta de Visita Domiciliaria desestimada por el Juez de Control, y que riela a los folios 3 y 5 del expediente, (sic) Ahora bien, honorables Magistrados, mi representado desconoce los motivos por los cuales fue detenido y presentado ante un Juez de Control cual delincuente, humillado, mancillado en su dignidad humana. Nuestro representado ha sostenido desde el momento de su detención, que portaba la llave del galpón, porque iba a reparar una moto, y que voluntariamente les abrió a los funcionarios para que no cortaran el candado, así como que ignoraba que en ese lugar existiera la sustancia decomisada. Observen los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones que en el Acta Policial parcialmente transcrita, se advierte que a nuestro patrocinado al momento de su detención, se le realizó una revisión corporal no localizando nada de interés Criminalística, de lo que se infiere que según la descripción de los hechos realizados por el Ministerio Público estamos muy lejos de una detención en flagrancia; I adicionalmente no se le sorprendió a poco de, haber cometido hecho alguno, ya que como él mismo lo expresa que voluntariamente -subió de su casa abrir (sic) el candado, cuando ya el procedimiento estaba en pleno curso, para posteriormente detenerlo sin justa causa, no le incautaron I armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Ustedes podrán corroborar lo siguiente: 1.-MÍ representado ha manifestado que ignoraba la presencia de dicha sustancia en el el (sic) galpón. 2.- El subió de su casa y voluntariamente abrió el galpón1. 3.- No existe ninguna experticia que de por sentado la existencia de droga. 4.- La referencia de los vecinos dan fe que; son otras las personas que se dedican a esta actividad.

Al no estar dados los extremos de Ley, se incurre en violación Constitucional que hace procedente la declaratoria de Nulidad del procedimiento y de la detención! del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES. Hubo un error en la detención y ello salta a la vista, ello porque él imputado ha hecho del conocimiento la representación fiscal y al propio Tribunal de la Primera Instancia porque (sic) motivos por los cuales estaba en posesión de la llave del galpón. En conclusión CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, NO FUE DETENIDO INFRAGANTI DELITO. No existe ningún testigo, ni un solo testigo, que corrobore las circunstancias que según el Fiscal detenido mi defendido y a decir del Acta Policial, lo allí reseñado en nada compromete su responsabilidad penal, pues como lo dijeron en forma conteste tanto los funcionarios aprehensores el se apersonó después de iniciado el procedimiento y voluntariamente les dio acceso al lugar. Observe los honorables magistrados a quienes corresponda decidir el presente recurso que ni lo dicho por (os funcionarios aprehensores, ni ninguna de las personas entrevistadas compromete su responsabilidad penal, pues como lo dijeron en forma conteste tanto los funcionarios aprehensores el se apersonó después de iniciado el procedimiento y voluntariamente les dio acceso al lugar. Observe los honorables magistrados a quienes corresponda decidir el presente recurso que ni lo dicho por Ios funcionarios aprehensores, ni ninguna de las personas entrevistadas compromete a nuestro defendido en los Hechos que se investigan, y más por el contrario se corrobora ¡con el dicho de nuestro defendido. Extraña a esta defensa que la representación del Ministerio Público haya tolerado tan arbitrario proceder (La Privación Ilegítima de Libertad), que nos coloca lejos o por lo menos fuera de lo que según el Artículo (sic) 2 constitucional, debe entenderse como un Estado de Derecho y de Justicia, pues a ¡sabiendas que CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, no está relacionado con el delito, ha permitido su detención y presentación como eI delincuente ante el Tribunal, el Ministerio Público hizo mutis ante violatorio proceder, permisando la arbitrariedad que se convierte a la postre en Violación Constitucional suficiente para que el acto sea anulado por esta Corte de Apelaciones. (...) También existe ausencia de elementos del convicción que hagan presumir la participación de mi defendido en los hechos que se investigan, ya que el único elemento lo representa el Acta Policial y las Actas de Entrevista, que nada aportan con relación a la posible culpabilidad del imputado, por cuyo motivo niego que estén dados los extremos consagrados en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este argumento esta (sic) fundamentado en el contenido del Acta Policial redactada sobre la base de un Acta de Visita Domiciliaria desestimada por el Juez, para nada compromete la responsabilidad penal de nuestro defendido, y más por el contrario lo exculpan de cualquier tipo de relación o responsabilidad con delito alguno. Por ello considero que el Tribunal pasó a considerar acreditada la existencia de tales hechos, sin elemento procesal alguno, sin ningún elemento de convicción de que ello sea así, pues se limitó solo al contenido del Acta Policial que es el único elemento que existe a la presente fecha, no constando en actas las necesarias diligencias técnicas apoyadas por la ciencia Criminalística que como pruebas de CERTEZA, den por probado la materialidad del TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo (sic) 31 de la; Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo ¡de Sustancias ¡ Estupefacientes y Psicotrópicas, de manera! que no existe ningún elemento que haga presumir al Tribunal la participación del CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES en algún delito. En el presente caso, no está acreditada la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, al punto que su admisión por parte del Tribunal fue rechazada y admitida parcialmente la otra, y acogida la pre-calificación del delito de "TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO por el Tribunal de Control] como en una especie de conformidad y/o solidaridad automática con el indebido proceder tanto del Ministerio Público, como de los funcionarios aprehensores, ello no obstante el incumplimiento de las formalidades requeridas para ello, pues lo que existió fue un apresamiento como carnada, y ante la ¡no presentación de Alvaro Rojas, dueño del galpón se le dejo (sic) detenido y por esa razón los funcionarios aprehensores ante la impunidad reinante ya que el desconocimiento de la ley, (mala formación profesional) no excusa de su cumplimiento a ningún ciudadano, entre ello los funcionarios Policiales (sic), quienes por desconocimiento, mala o errada praxis policial, prefirieron detener a mi defendido irrespetando todos sus derechos y presentarlo ante las autoridades, a sabiendas; que no estaba incurso en ninguna conducta delictual, ello porque los funcionarios saben que nada les pasará, que1 con respecto a ellos existe impunidad. CAPITULO TERCERO DE LA APELACIÓN Formalmente apelo de la decisión dictada en la audiencia del día 24 de julio de 2010, por el Tribunal Trigésimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con; mi defendido, ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES contra quien el mencionado Tribunal admitió parcialmente la pre-calíficación jurídica dada por el Fiscal 119 del Ministerio Público, quien imputo (sic) a CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES     TRÁFICO     ILÍCITO     DE ESTUPEFACIENTES   Y   PSOCOTRÓPICAS SUSTANCIAS (sic)   EN   LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y decretó en su contra las Medidas Privativa (sic) de Libertad y declaró sin lugar el pedimento de Nulidad de la aprehensión y otros argumentos de la defensa, lo que se constituye en una restricción a los derechos fundamentales del CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, como lo son, la presunción efe inocencia, la presunción de Buena Fe, el derecho a la libertad y el de la Tutela Judicial Efectiva, (...). La decisión es susceptible de ser recurrida ya que su procedencia está taxativamente prevista en dichos tratados suscritos por la República Bolivariana de Venezuela de rango constitucional así como por el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales Cuarto y Quinto (4° y 5°) porque declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva así como otras decisiones incitas al fallo que causan gravamen irreparable. A tales efectos disponen El Pacto de San José de Costa Rica, La Convención Americana sobre Derechos Humanos: ARTÍCULO 7.- DÍERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL (...) ARTÍCULO 8.- GARANTÍAS JUDICIALES (...) CAPITULO CUARTO LA INMOTIVACIÓN. La Inmotivación de Auto decreta la admisión, parcial de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, así como la Inmotívacíón del decreto de la Medida Privativa de Libertad, que derivó en perjuicio del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, ya que dicha decisión adolece del vicio de Inmotivación, vicio este que afecta los derechos y garantías de mi defendido, conforme al régimen jurídico establecido en la actual Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal. Observen Ustedes (sic) que en su parte expositiva el juzgador manifiesta que su convicción deviene del Acta Policial y de las Actas de Entrevistas levantadas al efecto, empero ni el Acta de aprehensión ni las Actas de Entrevistas mencionan ni relacionan a nuestro representado con el hecho de marras, su culpabilidad no resulta comprometida de dichas Actas. Basta su lectura más desprevenida para constar que el Tribunal de Control no expuso una sola palabra que comportara el análisis, examen o estudio, aunque sea minúsculo, acerca de por qué consideró que estaba plenamente ¡comprobada la comisión de un hecho punible y en especial los pre-calificados por el Ministerio Público como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el; Consumo (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, e inmotivadamente admitidos por el Juez de Control y mucho menos que existan fundados, plurales y concordantes elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, cuando por el contrario fue detenido por colaborar con la policía y consta en Acta. Y no obstante ello el Tribunal de la recurrida sin "fundamentar" y/o motivar tan grave decisión de mantener vigilado y limitada la libertad del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES. Obviando de manera plena y absoluta el contenido de los Artículos (sic) I 173 y 250, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo obvio (sic) el Juez de la recurrida toda referencia a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que entre otras cosas dice: (...) La defensa se pregunta -Cual es el elemento de convicción que ¡compromete la responsabilidad penal de nuestro patrocinado! con los hechos expuestos en el Acta Policial- Porque (sic) el Ministerio Público, ni el Tribunal dijo cual fue la conducta asumida por el CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES que lo ate o relacione con el supuesto delito?- Porque (sic) el Tribunal no consideró el dicho del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, quien ha venido manifestando que fue trasladado a la sede policial bajo la promesa ¡que lo soltarían cuando aparezca Alvaro Rojas.- (sic) Porque (sic) no fue debidamente argumentada y expresada en la decisión? Una medida (sic) Privativa de Libertad no puede ser dictada en contra de una persona cuando se presuma q sospeche, que esta ha cometido un delito, es necesario pues (la comprobación plena de la ocurrencia de la situación fáctica .necesariamente subsumible en la normativa penal citada por el Ministerio Público y antes contenida en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en su Artículo (sic) 182, bajo la figura de la Plena Comprobación del Cuerpo del delito, lo que indica que tal extremo es de vieja data y de obligatorio cumplimiento. El Juez de la recurrida, ha debido hurgar en los datos de circunstancia, modo y lugar aportados por ¡los funcionarios aprehensores, que dicho sea de paso no la hubo- para la plena comprobación de la ocurrencia de un delito, verificar si el mismo fue consumado, tentado o frustrado sin cuyo extremo no podía dictar medida cautelar alguna, y mucho pero mucho menos una tan gravosa e infamante como lo es la Privación a la  Libertad. A más de lo anterior no existen ni quedaron plasmados en el Acta de presentación ni en el fallo que hoy se recurre, la existencia de los plurales, fundado? y concordantes elementos de convicción para considerar que mi patrocinado es responsable de los hechos que se le imputan. Si tanto la Juez como la Fiscal del Ministerio Público no están seguro (sic)  de   la   de   la   ocurrencia   de  tales   hechos,   ni  de   la responsabilidad del CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, y solo    enervan    conjeturas,     presunciones , y    sospechas infundadas sacadas extra-autos de un  único elemento EL ACTA  POLICIAL,   que  se  sustenta  en   un Acta   de  Visita domiciliaria   DESESTIMADA  POR   EL A-QUO,   han  debido aguardar se adelante una investigación seria: conforme a los Artículos (sic) 283, 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar primero si se ha cometido el delito, y luego individualizar a la persona que presuntamente lo haya cometido, expresando cual fue su participación personal, su individual conducta delictiva, cuál fue su conducta atípica, esto es la "comunicación previa y detallada al inculpado de la imputación fiscal", solo en ese escenario es (procedente una medida de las establecidas en la Ley Procesal. Esta defensa no pretende contribuir a la impunidad, pero considera ajustado a   derecho   que   el   ciudadano   CHACÓN ¡VIVAS   LUBIN ARISTÓTELES, debe gozar de libertad plena mientras dure la investigación, toda vez que no ha cometido delito alguno, ni por acción ni por omisión, no se ha probado que se haya cometido algún delito, y nadie puede ser sometido a juicio por investigaciones o por sospechas por muy fundadas que sean, para ello es necesario obtener resultas de la investigación que siempre a su favor. Es por ello, que sostengo que el referido fallo no fue motivado y debidamente fundado, siendo que la motivación constituye un requisito fundamental de toda decisión judicial. El caso de marras es una decisión absolutamente inmotivada, lo que significa que no es una decisión; es una no-decisión. La motivación es una manifestación de la garantía del derecho a la defensa. El deber de motivación de toda decisión deriva no sólo de la exigencia legal contenida en el vigente Artículo. 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya mencionado, sino de la necesidad de cumplimiento de principios y derechos procesales fundamentales, entre los cuales destaca con mayor importancia, la garantía de la defensa. (...) Es importante establecer también que la decisión recurrida, se baso (sic) en una inmotivada solicitud Fiscal, observen los honorables magistrados a quien corresponda decidir el presente recurso que la Fiscal en su presentación del detenido, se limitó a precalificar unos supuestos delitos y a solicitar inmotivadamente se decrete Medida Privativa de Libertad. De todo lo expuesto, honorables Jueces, quiero dejar sentado que la Fiscalía no cumplió con su obligación de motivar su solicitud de aplicación de tan grave medida, no expresó el Fome Boni Juri ni el Periculum In Mora, conducta esta que es de mucha gravedad, pera (sic) más grave lo constituye el hecho de que el Juez de la recurrida como despacho saneador, lo homologue, lo convalide. "La verdad y la Justicia no pueden sacrificarse a ninguna costa" De acuerdo con lo expuesto y con la lectura de la decisión apelada, el Tribunal 39° de Control, no resumió, analizó ni comparó entre sí los elementos cursantes en autos, por lo que la Corte de Apelaciones que conozca de este recurso no debe legitimar ni convalidar dicho fallo, porque el mismo contraría la Doctrina citada y también la que ha sido reiterada innumerables veces por el Tribunal Supremo de Justicia en todas sus Salas en cuanto al vicio de Inmotivación del cual se deriva perjuicio para el imputado. La falta de motivación en que incurrió la decisión apelada violenta al ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES derechos y garantías del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y de una Tutela Judicial Efectiva, pues ni yo, ni mi defendido podemos alegar algo en la defensa si no sabemos por qué fue dictada la decisión. El fallo no analizó, no estudió, no examinó ninguno de los supuestos elementos de convicción que "se supone" que existen a los autos "pero que verdaderamente no constan y ello es obvio), y ello no fue considerado. No se fundamentó, no motivó, no expresaron los diferentes testigos en sus Actas de Entrevista, que coloque a nuestro defendido en relación a con la sustancia decomisada. El Imputado y su representante legal, tienen derecho a saber por qué se le considera delincuente, y el Tribunal no lo dijo, no lo expuso, tampoco lo expuso el Fiscal en su acto de presentación. Ustedes podrán corroborar, lo dicho por el detenido analizado en relación a las Actas Policial y a las Actas de Entrevista que nuestro defendido no ocultó ninguna droga, y que la tenencia de la llave no lo coloca en disposición o disponibilidad de dicho galpón, pues se la entregaron el día anterior para reparar la moto del dueño de dicho galpón. Además de lo anterior, omitió tanto el Ministerio Público, como el juez (sic) de la recurrida "La Comunicación previa y detallada al inculpado de las (sic) hechos que se le imputan", todo lo cual se traduce falta de fundamentación, de motivación con violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. (...) Una decisión judicial no es ni puede ser algo mecánico que nada contenga o que su contenido sea una confusa e incongruente historia, argumentos o alegatos (que tampoco expresa ni el ACTA POLICIAL, ni la decisión apelada y más por el contrario está compuesta sólo por el dicho del funcionario aprehensor en el ACTA POLICIAL lo cual no constituye un elemento de convicción idóneo para encarcelara una persona. Una decisión judicial no debe, no puede ser así, una decisión judicial es una función importantísima del Estado mediante la cual, entre otras cosas, el Juez debe convencer con argumentos lógicos ajustados a las máximas de experiencias y a la lógica. ¿Dónde queda la transparencia de la justicia? ¿Cómo podrá estar convencido el Juez de que una persona es probablemente culpable, si no refiere cuales son los argumentos o motivos que le sirven de sustento? La propia Fiscal no motivó su solicitud de imposición de la medida cautelar no nos dijo ni dijo al Tribunal en que basa su pedimento, y siendo así, era imperativo tanto para el fiscal, como para el Juez, expresar en forma fundada y motivada, porque (sic) adoptó dicha medida y eso no se hizo. Como hemos visto, la jurisprudencia tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia tanto en su Sala Constitucional como en su Sala de! Casación Penal, es abundantísima. Todas las decisiones, ya lo sabemos, a la luz del Artículo. 173 del Código Orgánico Procesal Penal y del Artículo (sic) 49 de la Constitución, deben ser fundadas, lo que no fue cumplido por el Tribunal 47 de Control. (...) En efecto en la oportunidad de la audiencia de presentación se solicitó la Libertad Plena del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, sobre la base de no ¡haber quedado plenamente comprobado que él haya cometido un hecho punible, así como por el hecho de que no expresó el Ministerio Público, ninguna circunstancia que asocie! o relacione al CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES con algún hecho punible. (...) Del análisis de la decisión del A-Quo, no se desprende que haya tomado la decisión de Imponer la Medida Privativa Cautelar sobre la base a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir (...) A todo lo anterior se suma el hecho de que la vindicta pública se limitó a solicitar el decreto de la Medida, empero, no fundamentó ni motivó la procedencia de tal solicitud, por lo que el Tribunal al haberla acordado sin dichos! requisitos hizo concesiones al fiscal en detrimento al derecho a la defensa y a la igualdad procesal, transformando el proceso respecto al punto debatido más en inquisitivo que acusatorio, comprometiendo y empañando gravemente la imagen del Poder Judicial y la Administración de Justicia. CAPITULO QUINTO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Si los señores Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozca de este recurso, se toman la molestia de leer los elementos de convicción que citó el Tribunal 39° de Control para fundamentar (?) la culpabilidad de mi defendido, se podrán percatar con el más mínimo esfuerzo, que el ACTA POLICIAL y las Actas de Entrevista, constituyen los únicos elementos de convicción a más que no comprometen la responsabilidad penal de mi defendido, y más por el contrario lo exculpa. No existe a los autos ningún elemento probatorio que señale a mi defendido como interviniente en el delito de marras. No hay una sola declaración o entrevista, diligencia técnica (experticia), una denuncia previa, que señale, aun indirectamente, que contra mi defendido existen los plurales y concordantes elementos de culpabilidad que permitan afirmar como cumplidos los requisitos del Artículo (sic) 259 del Código Orgánico Procesal Penal, con el agravante de que la única declaración que pretende hacerlo responsable de dicho delito lo constituye la declaración del funcionario aprehensor en el ACTA POLICIAL, que aunque el término este (sic) mal utilizado podría ser un testigo presencial ÚNICO, pero que con el interés de proteger su actuación, lo cual le quita la cualidad de testigo. Un solo indicio de culpabilidad, no puede ser un elemento de convicción que señale de modo cierto a una persona como autora o partícipe de un hecho punible, los elementos de convicción no solo deben ser plurales y concordantes, sino que debe ser racional y que debe estar representado por uno cualquiera de los medios consagrados en la Ley mediante los cuales es posible acopiar conocimiento acerca de un hecho e incorporar. A tales efectos dispone el Artículo (sic) 247 Código Orgánico Procesal Penal. (...) Ustedes observarán, que el Fiscal en su acto de presentación del CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES en lo referente al "RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS, no menciona cual fue la participación activa particular e individual de mi representado, que no obstante no existir delito, parece olvidar de momento que la responsabilidad penal es objetiva y no comunicante, pues no puede castigarse penalmente a una persona por un hecho en el que estuvo ausente la intención de delinquir. Observará que la Propia (sic) representación Fiscal no esta (sic) segura de la comisión del hecho punible. Es por ello y en aplicación de Artículos (sic) 125.5; 280; 281 y 282, del Código Orgánico Procesal Penal, y 131, 253 y 334 de la Constitución, (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal pido declare la nulidad del fallo recurrido. El Juez de la recurrida valoró en su fallo el ACTA POLICIAL, formada en base a una Acta de Visita Domiciliaria por él desestimada, para acreditar responsabilidad penal, contradiciendo l:a propia Doctrina establecida por el Ministerio Público, toda vez que Las Actas Policiales no son documentos stritu sensu, ya que no preexistían a los hechos investigados. (...) Por lo antes expuesto, me permito señalar que el Acta Policial solo representa una diligencia administrativa, mediante la cual se pone en conocimiento al Ministerio Público de la ocurrencia de unos hechos que pudieran constituir delito, por lo que carece absolutamente de valor probatorio. Cuando el Fiscal precalifica el delito como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, lo hace sin medir los alcances de su acto, ni siquiera intentó subsumir los hechos a la normativa citada, lo que el A-Quo de oficio debió advertir, nadie niega la autonomía de que están investidos los fiscales, pero sus actos deben ser lógicos, justos y mayor aún jurídicos, deben ser tan acertados que no deja margen para la duda y la incertidumbre. pues lo que se requiere no es venganza y retaliación, es justicia y la misma debe imperar porque así esta (sic) establecido en la Carta Magna. Como control no de instancia, sino de legalidad frente a la calificación jurídica, el Juez de Control, como despacho saneador, debió establecer si no existió error en la denominación del hecho punible por el cual se presentó al ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, lo cual incide directamente en el control de legalidad de la pena imponible. Esta opinión de Control de Instancia se encuentra reforzada por lo establecido en el Artículo (sic) 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: (...) Entonces con fundamento! en lo anterior podemos decir y así debe observarlo la Corte de Apelaciones, que el acto de presentación al CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, incumple la exigencia formal contenida en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la comprobación plena del cuerpo del delito, aplicable en aplicación de la Teoría de la Subsunción que obliga a expresar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado y por ello conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debe decretarse su nulidad. CAPITULO SEXTO CONTROL CONSTITUCIONAL Dispone el Artículo (sic) 19 y 291 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: (...) Por su parte dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: (...) Visto lo anterior puedo concluir que el Juez de la recurrida violó el Derecho a¡ la Libertad, a la defensa, de la tutela judicial efectiva del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, al imponerle una Medida Privativa de Libertad. Veamos que nos dice el Artículo (sic) 44 Constitucional: (...) La privación o restricción preventiva de la libertad aparece proclamada como una medida extrema en el novísmo Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 9: (...) CAPITULO OCTAVO PETITORIO Como consecuencia de la fundamentación precedente y las disposiciones jurídicas citadas y muy especialmente en interés del CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, que el presente Recurso de Apelación sea declarado Con Lugar y que en la definitiva se pronuncie por lo siguiente: 1°.-) Declare la Nulidad Absoluta del Fallo Impugnado. 2°.-) La REVOCATORIA de la Medida Privativa de Libertad dictada el día 24 de julio de 2010 por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Anea Metropolitana de Caracas, contra mi defendido, ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra (sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 3°.-) Como consecuencia de la REVOCATORIA que se decrete, se ordene la Libertad Plena del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, ampliamente identificado en autos..."

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Expone nuevamente el recurrente que  Corre   inserto  a   los  folios  35  al  48  del  presente  cuaderno  de incidencias, el pronunciamiento judicial emanado del Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual estableció:

"...PRIMERO: En contra del imputado: CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, plenamente identificado en la presente acta, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA   DE   LIBERTAD   (sic),   por  la  presunta   comisión   del   delito   de  TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo (sic) encabezamiento del artículo 31 Ley (sic) Orgánica Contra el Trafico Ilícito dar inicio a una investigación penal, por i la presunta comisión de un hecho punible de orden público, en la cual los funcionarios que la suscriben, logran narrar las situaciones fácticas de los hechos que arrojan relevancia jurídica penal. Aunado a tales señalamientos, la presente investigación, cuenta con la descripción de las características de los veinte envoltorios o panelas de las sustancias anteriormente señaladas, las cuales son de las descritas como prohibidas, en la Ley Orgánica Contra (sic) El (sic) Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes' y Psicotrópicas. Por lo tanto, al concatenar lo inferido en dicha acta y la existencia de lo incautado, permiten a este Tribunal, crear la certeza de la presunta comisión del citado hecho punible, existiendo así la pluralidad de elementos de convicción, para darlo como acreditado Asociado a la anterior acta policial, igualmente consta en la presente investigación, el Acta de Inspección Técnica N° 1.380, suscrita igualmente por suscrita (sic) por funcionarios Cuerpo de Investigaciones Científicas, ' Penales y Criminalísticas (...), En otro orden de ideas, y en base a las circunstancias descritas en el Acta¡ Policial de Aprehensión previamente señalada, este Tribunal de Control considera que la detención del hoy imputado, encuadra dentro de los supuestos de la aprehensión flagrante descrita en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal suerte que la sola sospecha de que se está cometiendo un delito faculta al órgano policial para proceder a una revisión corporal del sospechoso y del sitio en el cual se encuentre y proceder a su aprehensión si de la misma surgieren elementos de convicción que la hagan procedente, en cuyo caso la misma es legítima, constituyendo una obligación de quien presume la flagrancia el recabar las evidencias que consiga en el lugar de los hechos o en poder del aprehendido mediante la correspondiente inspección, para poder relacionar tales evidencias con el presunto delito, cuya responsabilidad se le pretenda atribuir al aprehendido. Aunado a lo señalado, es dable establecer por parte de este Tribunal, que la citada acta policial, están llenos los extremos exigidos en el artículo 169 de la Ley Adjetiva Penal, con indicación, del lugar, año, mes, día y hora de su redacción, y del señalamiento de las personas que intervinieron en ella. Solo resultó omitida la hora, de la aprehensión y esta logra sin lugar a dudas establecerse por las mismas actas de entrevistas aportadas por los testigos de la actuación policial, quienes dan a conocer en sus entrevistas; aportadas por los testigos de la actuación policial, quienes dan a conocer en sus entrevistas, que el tiempo de llevarse a efecto es entre las once y doce y treinta de lia mañana, del día 22 de julio de 2010; creándose a! través de estos elementos de convicción, la certeza del momento de llevarse a efecto dicha aprehensión, tal como lo prevé el último aparte del citado artículo 169. (...) De tal manera, que con la adopción !de alguna medida de coerción, no se infringió el principio de presunción de inocencia, derecho a la defensa, el debido proceso, ni la tutela judicial efectiva al imputado, toda vez que su aprehensión se produjo bajo el supuesto legal de la flagrancia bajo el cual era el deber de los funcionarios policiales impedir la comisión o continuación del presunto hecho punible descrito, contándose así con la presencia de testigos que avalaran la actuación policial. En segundo lugar: Este Tribunal de Control logra observar que eI numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra igualmente cumplido, toda vez de que la misma acta policial, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar; que el hoy imputado del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (...), responde al nombre de LUBIN ARISTÓTELES CHACÓN VIVAS; estableciéndose que es el presunto autor o partícipe del referido hecho. Toda vez, que la anterior presunción aparece evidenciada de la mencionada acta policial, donde se logra inferirse además, que al hacerse presente la comisión policial en un inmueble representado en un galpón, ubicado en el barrio Cuatricentenario, calle Mará, sector 3, parroquia Petare, municipio Sucre del estado Miranda, el cual se encontraba cerrado y de manera intempestiva resultaron abordados por dicho ciudadano, quien poseía las llaves del acceso al galpón, procediendo a abrirles la puerta de ¡entrada. En virtud de ellos, resulta evidenciado que este imputado, estaba relacionado íntimamente con las instalaciones del galpón, donde resultó incautada la presunta droga decomisada, al poseer las llaves de su portón y poseer disponibilidad de ingresar a dicho inmueble, sin encontrarse su presunto propietario o poseedor. Sumado a lo anteriormente expuesto, quien acá resuelve observa, que el hoy imputado se ha identificado en la audiencia oral de presentación de imputados, con el mismo nombre que aparece registrado en la citada acta policial. Igualmente sus características físicas, coinciden por las apreciadas por este Tribunal, haciendo uso del principio de inmediación. En tercer lugar: Del mismo modo, este Tribunal de Control, observa que el Ordinal: (sic) 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesa:! Penal, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto el ciudadano: LUBIN ARISTÓTELES CHACÓN VIVAS, tiene residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos
cierto de que el delito en objeto de imputación, es de mayor entidad, dado que la pena que prevé, el delito de TRAFICO ILÍCITO         DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO (...), alcanza una pena en su límite máximo, superior a los diez años de prisión (...) En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse el imputado de autos en libertad, podría obstaculizarse la búsqueda de la verdad objeto de la presente investigación, por cuanto los funcionarios y demás testigos ¡que tienen conocimiento de los hechos, SIENDO OBSTACULIZADA ASÍ LA SANA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. De igual manera, esta (sic) Tribunal trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual El (sic) Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia del una grave sospecha que el imputado pueda ejercer acciones que influya para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si el imputado indujere a otras personas    a    realizar    los    hechos    anteriormente señalados. (...)..."

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

 

Denuncia el recurrente que la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante la cual decretó Medida Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES, adolece del vicio de falta motivación ya que según afirma el fallo recurrido no expresa las razones ni fundamentación jurídica de la medida de coerción personal decretada; así delata la violación de las garantías fundamentales al derecho a la defensa tutela judicial efectiva y debido proceso, ya que según alega su defendido no se le comunicó previa y detalladamente la imputación fiscal y no habiéndose comprobado la comisión de delito alguno fue detenido y puesto a la orden del Ministerio Público para su posterior presentación por ante un Tribunal de Control y finalmente denuncia la violación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que afirma solo existe un único elemento de convicción constitutivo de un acta policial que se fundamenta en el acta de visita domiciliaria, no existiendo ningún elemento que ¡conexione la presunta droga incautada con su defendido por lo que en la decisión recurrida no se señaló cual fue la participación activa particular e individual desarrollada por su representado en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión impugnada y se le otorgue  su defendido la libertad plena.

Luego de una revisión detallada de todas y cada una de las actas que forman la presente incidencia, estas Juzgadoras han podido verificar, que el procedimiento se inicia a partir de una llamada telefónica recibida al 0800-DENUNCIA,  en  la  Sub-Delegación  El  Llanito del Cuerpo de investigaciones Científicas,  Penales y Criminalísticas, !en  la cual presuntos habitantes del Barrio Cuatricentenario, de Petare, Municipio Sucre del Estado 'randa, informaron al órgano policial, que en un Taller tipo Galpón de puerta corrediza de color azul, ubicado en dicho barrio Cuatricentenario, Calle Mará, Sector 3 de la Parroquia Petare, residía un ciudadano de nombre ALVARO ROJAS, quien en compañía de su hijo de nombre ALVARO STEVENS y otro sujeto conocido como JEREMÍAS SARMIENTO, se dedican a la venta y comercialización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, denunciando que en fecha 21 de julio del presente año en horas de la noche los mencionados ciudadanos, descargaban varios sacos dé dudosa procedencia, los cuales eran guardados en dicho galpón, por tal ¡motivo se trasladó la comisión policial a fin de verificar lo denunciado, quedando plasmada en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, cursante al folio 6 de las actuaciones originales lo siguiente:

"....Una vez en el lugar específicamente, en el Sarrio Cuatricentenario, Calle Mará, Sector 3, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, donde logramos avistar un galpón con las características aportadas y al preguntarle a transeúntes del sector por los habitantes o trabajadores del mismo estos nos informaron que era propiedad 'del ciudadano antes mencionado, por tal motivo reiterados llamados a la ¡puerta, sin lograr ser atendidos por persona alguna, de pronto fuimos abordados por un ciudadano de nombre: CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES,!.quien manifestó que dicho galpón pertenece a su cuñado de nombre ALVARO ROJAS, y que en ese momento no se encontraba en el lugar pero él tenía (asi llaves del galpón y no tenía ningún inconveniente en abrirnos para permitirnos el libre acceso, por tal motivo nos hicimos acompañar de los ciudadanos: REYES BORGUES EDWIN EDUARDO....REYES BORGUES WILLIANS EDUARDO...,CHACÓN VIVAS FLORENCIO...y RÓMULO CHACÓN VIVAS....Una vez, en el interior de dicho galpón realizamos un minucioso rastreo en búsqueda 0le alguna evidencia de interés criminalística y/o algún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica, logrando ubicar dentro de una caja elaborada en cartón recubierta con cinta de embalar de color negro y de aspecto traslúcido veinte (20) panelas de forma compacta y rectangular recubierta con material sintético, distribuida de la siguiente manera: quince (15) de color azul, cuatro (4) dé color rojo y una (1) de color azul y rojo; las cuales contienen restos de semillas y vegetales, presunta droga (marihuana); una vez ubicada dichas panelas se procedió a preguntarle sobre la procedencia de la presunta droga al ciudadano LUBIN CHACÓN, quien no supo dar explicación alguna y se excusó diciendo que dicho taller pertenece a su cuñado de nombre ALVARO ROJAS además manifestó que al mismo le corresponde el número de cédula      y actualmente se¡ encuentra trabajando como chofer en la Compañía Rudy Plass ubicada en Guatire Estado Miranda, así mismo en el lugar se incautaron dos vehículos tipo moto       las cuales serán remitidas al Departamento de Experticias Área Capital....por tal razón y en virtud a que nos encontramos presentes en un delito flagrante, se le procedió a leerle sus derechos establecidos en el artículo....trasladándonos posteriormente hacia la sede de esta oficina con el ciudadano detenidos! (Sic), los testigos y las evidencias antes descrita, para las averiguaciones correspondientes; una vez en la sede de este despacho se le informó a los jefes naturales sobre el procedimiento realizado...-."

Así mismo cursan a los folios 11 al 18 Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos, REYES BORGUES EDWIN EDUARDO, REYES BORGUES WILLIANS EDUARDO, CHACÓN VIVAS FLORENCIO y RÓMULO CHACÓN VIVAS, testigos presenciales del procedimiento policial, e igualmente las ciudadanas YEIMY JOHANA ROJAS CHACÓN (hija del ciudadano ALVARO ROJAS, propietario del galpón donde presuntamente fu$ incautada la sustancia ilícita); JESUSA CHACÓN VIVAS, (ex esposa del ciudadano ALVARO ROJAS propietario del galpón donde presuntamente fue incautada la sustancia ilícita); RAQUEL DAMARIS VILLEGAS MACHADO, (concubina del ciudadano mencionado en las actas como JEREMÍAS SARMIENTO VENAVIDES), en las cuales entre otras cosas refieren:

YEIMY JOHANA ROJAS CHACÓN:    "Resulta que el día de hoy cuando iba saliendo de mi residencia hacia el colegio de mi hijo  fui abordada por unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones; Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes se encontraban debidamente identificados, quienes ~ie preguntaron si tenía conocimiento de quién es el propietario del taller mecánico que se encuentra en la parte de arriba de mi casa, por lo que les manifesté que es propiedad de mi progenitor de nombre ALVARO ROJAS…………         por lo que los mismos me solicitaron mi identificación, así mismo informándome que en el citado taller fue encontrada presunta droga,  logrando observar que fuera del taller tenían varios paquetes a^; nivel del piso; de igual forma me indicaron que en vista de que mi papa ¡no se encontraba allí debía trasladarme hasta la sede de esta oficina a fin de rendir una entrevista relacionada con todo esto A la pregunta formulada por el funcionario: Diga usted con quien labora el ciudadano ALVARO ROJAS? Contestó: Con mi hermano menor...Se llama ALVARO STEVEN ROJAS CHACÓN... (folio 11 de las actuaciones originales).

JESUSA CHACÓN VIVAS: "Resulta que el día de hoy cuando me encontraba en la parte de afuera de mi casa me percaté que unos funcionarios del CICPC, quienes se encontraban debidamente identificados con vestimenta y distintivos alusivos a dicho cuerpo policial, se encontraban realizando un allanamiento en el taller de mecánica que se encuentra al lado de mi casa y que es propiedad de mi ex esposo de nombre ALVARO ROJAS, luego pregunté que pasaba por lo que uno de los funcionarios me manifestó que en el interior del taller habían encontrado droga, la cual estaban en unos envoltorios tipo panela, de varios colores, los cuales posteriormente sacaron del taller, así mismo me preguntaron si conocía al propietario del taller, le dije que sí, que era de mi ex esposo antes mencionado, quien aún reside en mi casa pero que no se encontraba para ese momento, indicándome que debía trasladarme hasta la sede de esta oficina a fin de rendir una entrevista relacionada con eso... A la pregunta formulada por el funcionario: Diga usted con que personas labora el ciudadano ALVARO ROJAS? Contestó: con mi menor hijo de nombre ALVARO STEVEN ROJAS CHACÓN..." (folio 12 de las actuaciones originales)

RAQUEL DAMARIS VILLEGAS MACHADO: "Resulta que el día de hoy cuando me encontraba cerca de mi casa vi que unos funcionarios del CICPC, quienes se encontraban debidamente identificados con vestimenta y distintivos alusivos a dicho cuerpo policial, estaban realizando un allanamiento en un taller de mecánica que también sirve como estacionamiento que queda muy cerca, luego manifestaron que dentro del taller habían conseguido droga, al cabo de un rato en presencia de todos los vecinos del sector y de los familiares del dueño del taller sacaron varios envoltorios rectangulares la mayoría de color azul, habían mas de quince (15) aproximadamente, mientras pasaba todo eso mi pareja de nombre JEREMÍAS SARMIENTO VENAVIDES, llegó en su moto, la cual estacionó cerca del taller y se fue de allí sin decir nada, notando así los funcionarios su actitud evasiva por lo que me preguntaron si conocía al

 

ciudadano que había dejado la moto allí, le respondí que si, que se trataba de mi concubino, que me había dicho que iba a pintar una casa sin decirme en donde, por lo que me pidieron mi identificación y los papeles de la moto, los cuales les di al funcionario, quien me manifestó que debía trasladarme a la sede de esta oficina a fin de rendir una entrevista relacionada con eso... A la pregunta formulada por el funcionario: Diga usted, tiene conocimiento con quien labora el ciudadano ALVARO ROJAS? Contestó: con su hijo a quien le dicen ALVARITO porque se llama igual que su papa..." (folio 13 de las actuaciones originales)

BORGES WILLIAMS EDUARDO: "Resulta que en el día de hoy, a eso de las 12:30 me trasladaba por la calle Barrio Cuatricentenario en la calle mará, iba a mi residencia a almorzar, cuando fui interceptado por unos funcionarios del CICPC quienes me solicitaron la colaboración para servir de testigo en un procedimiento que estaban realizando a lo que yo accedí logrando presenciar y observar cuando encontraron en un taller mecánico un envoltorio de color marrón dentro del mismo se encontraban unas panelas de color azul y roja, que tenía dentro un resto vegetales (Sic)...A la pregunta formulada por el funcionario Diga usted, tiene conocimiento a quien le pertenece en (Sic) establecimiento donde fue incautada la presunta droga? Contestó: sí ese taller mecánico le pertenece a un vecino del sector de nombre Alvaro...¿Diga usted, conoce de vista y trato y comunicación al ciudadano Chacón Vivas Lubín Aristóteles? Contestó: sí, el vive en la parte baja es vecino...¿Diga usted, tiene conocimiento cómo es la conducta del ciudadano Chacón Lubín? Respuesta: hasta donde yo se es un sujeto sano y trabajador,...." (folio 14 de las actuaciones originales)

REYES BORGES EDWIN EDUARDO. "Resulta que en el día de hoy jueves 22/07/10 a eso de las 11:10 horas de la tarde fui interceptado por unos funcionarios del CICPC, quienes me solicitaron la colaboración para servir de testigo en un procedimiento que estaban realizando en un estacionamiento que funge como taller, a lo que yo accedí, logrando presenciar y observar al momento que ingresaron vente (Sic) panelas envueltas en una cinta adhesiva de color azul y rojo contentivo en su interior de presunta marihuana...." A este ciudadano el funcionario le formula las siguientes preguntas: "¿Diga usted, conoce de vista trato y comunicación al ciudadano que estaba dentro del estacionamiento que funge como taller mecánico y de donde se incautaron las vente (Sic) panelas de presunta droga? Contestó: No lo conozco...¿Diga usted, las características del ciudadano que se le incautaron las vente (Sic) panelas envueltas en cinta adhesivas de color rojo y azul contentiva en su interior de restos de semillas vegetal del (Sic) presunta marihuana? Contestó: Tez blanca, de contextura media, cabello color entrecano, de 45 años de edad aproximadamente... ¿Diga usted, tiene conocimiento el ciudadano a quien le incautaron las vente (Sic) panelas de presunta marihuana consuma algún tipo de droga? Contestó: No se. ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedica el ciudadano a quien le incautaron las vente (Sic) panelas de presunta marihuana? Contestó: no se. ¿Diga usted, tiene conocimiento a que persona le pertenece el prenombrado estacionamiento que funge como taller mecánico y donde se incautó las vente (Sic) panelas de presunta marihuana? Contestó: no..." (folio 15 de las actuaciones originales)

RÓMULO CHACÓN VIVAS: "Resulta que en el día de hoy 22/07/10 a las 11:40 horas de la mañana, me dirigía hacia mi residencia ubicada en la calle Mará, barrio Cuatricentenarío Sector 3, casa 103, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, cuando se presentó una comisión del CICPC y realizaron un allanamiento en el garage de un ciudadano de nombre ALVARO ROJAS, ubicado en la misma dirección y como yo iba pasando me llamaron para que observara lo que habían encontrado en el garaje y se trataba de 20 panelas de presunta marihuana. A la pregunta formulada por el funcionario ¿Diga usted, tiene conocimiento quien es el propietario del garaje en el cual se incautó lo que describió anteriormente? Contestó si, del señor ALVARO ROJAS. ¿Conoce de vista trato y comunicación al que mencionó como ALVARO ROJAS? Contestó: si. el era el cuñado de mi persona. ¿Diga usted a quien pertenecen las panelas de presunta marihuana que fueron localizadas en el garaje antes mencionados? Contestó: la verdad desconozco, pero los que son conocidos en el barrio por ~anejar ese tipo de mercancía son los ciudadanos FRANKLIN y JEREMÍAS...¿Diga usted donde pueden ser ubicados los ciudadanos que menciona como FRANKLIN y JEREMÍAS? Contestó: ellos viven en la misma casa donde allanaron..." (folio 16 y 17 de las actuaciones originales).

CHACÓN VIVAS FLORENCIO: "Resulta ser que el día de hoy 22-07-10, a as 11:00 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba transitando, por el sector, cuando observo que llaman a mi hermano de nombre RÓMULO CHACÓN, lo llama un funcionario del CICPC. me acerco para saber que fue lo que pasó y los funcionarios del CICPC me piden mi documentación y luego me indicó si podía servir de testigo para un procedimiento que iban a realizar en un garaje, a lo que le respondí que sí que no había ningún problema, luego me dirijo hacia dicho garaje, en compañía de los funcionarios, se procedió a tocar la puerta, yo le dije que mi hermano de nombre LUIS CHACÓN, creo que tiene las llaves, porque el le está reparando una moto al ciudadano ALVARO ROJAS que es el dueño de es (Sic) garaje, mi hermano LUIS abrió y cuando entraron los funcionarios sacaron una caja de allí, cuando la abrieron habían un poco de canelas envueltas con un material sintético de color azul y rojas. A la pregunta formulada por el funcionario ¿Diga usted, conoce de vista trato o comunicación al ciudadano ALVARO ROJAS? Contestó: si. ¿Diga usted, tiene conocimiento porque su hermano de nombre LUIS CHACÓN tenía llave de ese garaje? Contestó: porque mi hermano le estaba reparando la moto de ALVARO ROJAS y el le dejó las llaves para que entrara mientras el regresaba." (Folio 18 de las actuaciones origínales). Del Acta policial de Aprehensión y las entrevistas parcialmente transcritas, evidencian estas Juzgadoras:

Que desde el inicio del procedimiento policial se encontraban identificados unos ciudadanos, que según las informaciones de inteligencia policial que dieron origen a la visita del galpón donde presuntamente se realizaban actividades de distribución y comercialización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que al ser corroborada a través del allanamiento practicado en dicho inmueble resultaron ciertas, en virtud del hallazgo encontrado en unas cajas, tal como fue referida por la información anónima recibida a través del numero 0800-DENUNCIA, en cuanto a que la noche anterior los ciudadanos plenamente identificados, descargaban varios sacos de; dudosa procedencia los cuales eran guardados en el galpón, quedo confirmado.

Que de la lectura de todas las actas de entrevistas realizadas en la sede del órgano policial, se evidencia que la totalidad de los deponentes son contestes en afirmar que el propietario del referido; galpón (y mencionado igualmente en la denuncia del 0800-DENUNCIA, que; da inicio a la presente investigación) es presuntamente el ciudadano ALVARO ROJAS; así mismo todos coinciden en señalar que el referido ciudadano trabaja con su hijo ALVARO STEVENS ROJAS CACHÓN.

Que no existe un solo señalamiento por parte de los referidos testigos, que indique que el imputado ciudadano LUBIN ARISTOTELES CACHON VIVAS (sic), trabajara o viviera en dicho galpón, o igualmente fuera uno de los ciudadadanas que la noche del 21 de julio de 2010 ingresaron a dicho inmueble los sacos de procedencia dudosa referidos en la denuncia, tampoco aparece como uno de los ciudadanos a quienes presuntamente la comunidad denunciara a través del 0800-DENUNCIA, como los que se dedican a la venta y comercialización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, utilizando como punto de referencia dicho galpón.

Que por el contrario emerge de las actas además de lo afirmado por los propios funcionarios actuantes en cuanto a que dicho imputado, fue quien se acercó y los abordó en el momento en que se encontraba tratando de ingresar al tantas veces nombrado galpón, y se ofreció voluntariamente en virtud de que poseía la llave-para abrirles el portón, y darle acceso a la comisión policial a los fines de la revisión de dicho inmueble, lo referido es corroborado por los testigos, especialmente el ciudadano CHACÓN VIVAS FLORENCIO, cuya declaración fue transcrita precedentemente en la cual además señala que la razón por la que el ciudadano LUBÍN ARISTOTELES CHACÓN VIVAS, poseía la llave era porque su cuñado, ALVARO ROJAS (propietario del galpón donde se encontraba oculta la presunta droga), se la había dejado para que le reparara una moto, circunstancia que concatenada a lo señalado en el acta policial sobre la existencia en dicho galpón, de dos vehículos tipo moto, los cuales fueron remitidos a los fines de la práctica de las respectivas experticias, hace verosímil para estas juzgadoras, lo afirmado por el imputado al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado.

Ahora bien, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, evidencia este Tribunal Colegiado que a pesar de haberse incautado una cantidad considerable de presunta marihuana en el galpón tantas veces identificado, y resultar evidente la identificación e individualización de personas que pudieran estar relacionadas con el decomiso de la presunta droga incautada, lo cual emerge en forma palmaria de las actas procesales, no existe un solo elemento de convicción que relacione o conexione al ciudadano LUBIN ARISTOTELES CHACÓN VIVAS, con la sustancia decomisada, por el contrario, haciendo uso de las máximas de experiencias estas decisoras consideran que de acuerdo a lo plasmado en el acta policial y corroborado por los testigos, si el hoy imputado hubiese tenido conocimiento de la existencia de tal sustancia en el interior de dicho galón, no se hubiera dirigido de forma voluntaria a la comisión policial,  a los fines de ofrecerles su colaboración, indicándoles que él poseía una llave (circunstancia ésta que no conocían los funcionarios policiales) facilitándoles así el acceso al interior del referido galpón. De tal forma que al no existir los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, establecido en el numeral 2do del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como requisito para la procedencia de una medida preventiva privativa o restrictiva de libertad, es por lo que consideran quienes aquí suscriben que lo ajustado a derecho es la REVOCATORIA de la Medida Privativa Preventiva de Libertad acordada contra el ciudadano en fecha 24 de julio de 2010, por el Juzgado 39º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al estimar que este Superior Despacho que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con la exigencia del cumplimiento de los requisitos establecidos en la mencionada norma para la imposición de la medida de coerción personal mas extrema  en el proceso penal, ha establecido en forma pacífica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que dicha medida solo puede decretarse con arreglo a la citada disposición, entre otras, cabe citar un extracto de lo señalado en la sentencia Nº 676 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la que se estableció ……. Omissis”

   Una vez realizada los fundamentos del recurso, la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, emitió su pronunciamiento de la siguiente manera:

“….. DISPOSITIVA

   En base a la argumentación anteriormente explanada, esta Sala seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caras, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABOG. ALEJANDRO YEMES,  en su carácter de defensor del ciudadano CHACON VIVAS LUBIS ARISTOTELES, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicail Penal en fecha 24 de julio de 2010 con ocasión de la audiencia de presentación de imputado, en el que decretó al ciudadano antes mencionado Medida Privativa Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de haberse verificado la ausencia del requisito previsto en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la libertad plena y sin restricciones del justiciable de autos, ciudadano CHACON  VIVAS LUBIS ARISTOTELES, la cual deberá ser ejecutada en forma inmediata por el Juzgado 39º en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…...

F U N D A M E N T O S  P A R A    D E C I D I R

PRIMERO: De las actuaciones que componen el presente caso, se evidencia que el hecho que le dio origen fue producto al hallazgo en un inmueble de diecinueve kilos con quinientos noventa gramos (19 Kgs 590 Grms) de marihuana.

SEGUNDO: En la audiencia de presentación y en base a lo discutido en ella, el Juzgador de Primera Instancia luego de oír a las partes decidió decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordando la consecución de la causa por la vía del Procedimiento Ordinario.

TERCERO: La defensa ejerció el recurso de apelación contra la referida decisión dictada en fecha 24 de julio del año 2010, alegando la restricción a los derechos fundamentales de imputados, presunción de inocencia, presunción de buena fe, derecho a la libertad, al libre tránsito y deambulación, el debido proceso, de la defensa y el de la tutela judicial efectiva.

CUARTO: Tal como se refirió supra, la sentencia de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, decidió con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y decreta la libertad plena y sin restricciones del ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTOTELES.

QUINTO: La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se avoca de oficio ordenando la suspensión inmediata de la causa, requiriendo las actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

            De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de actuaciones que se realizan bajo la fase investigativa que fueron recurridas y que el Tribunal de Alzada entró a realizar una serie de consideraciones, que si bien es cierto requieren del análisis de las actuaciones a fin de determinar la existencia de algún vicio o irregularidad, pero también es cierto que en el presente caso, la Corte de Apelaciones, lejos de analizar la sentencia esgrimida por el Ad Quo, entró a examinar las actuaciones presentadas por la vindicta pública como Tribunal de Instancia, observando que en la parte correspondiente a la motivación para decidir, solo hace transcripciones de las actas de procedimientos llevados por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la forma en que se realizó el inicio de la investigación, la realización del allanamiento y las actas de entrevistas para posteriormente realizar conjeturas del análisis que se formó la Corte de Apelaciones de ese cúmulo de elementos, que si bien es cierto sirvieron para formar un criterio en el Juez de Control al momento de la realización de la audiencia de presentación de detenidos, la cual lleva consigo una carga oral de inmediatez que rebasa cualquier formación de ideas que se pueda hacer de manera individual el operador de justicia con el solo hecho de leer las actuaciones, por lo que no puede la Corte de Apelaciones formar un criterio propio de los hechos, por cuanto su función es la de revisar la decisión del Juez conjuntamente con ese cúmulo de actuaciones que puedan existir dentro del expediente.

Si bien es cierto, le corresponde a la Corte de Apelaciones someter a su control los dictámenes de los tribunales de instancias, referentes a las medidas de coerción personal en el sentido de que sean dictadas con todas las garantías a fin de determinar si esta resultó o no inadecuada o desproporcionada.

            En razón de lo antes expuesto, debemos indicar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, referente a que las Cortes de Apelaciones solo examinarán sobre la manera empleada por el juzgador para arribar a su conclusión y en base a los principios inspiradores de la tutela judicial efectiva, verificará la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia.

            Obvia la Corte de Apelaciones los criterios sostenidos por la Sala Constitucional referidos a las medidas de privación judicial preventiva de libertad, que se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleven una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de los fines.

            Aunado a ello, advierte la sala que la decisión del juzgado de primera instancia, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se efectuó bajo una fase de investigación y si bien el imputado va a ser juzgado por el hecho que se le incrimina, ello en nada afecta sus derechos constitucionales, toda vez que el mismo continua gozando de su presunción de inocencia, aunado al hecho que éste podrá en esta etapa, solicitar todas las diligencias necesarias para su defensa, por lo que resulta a priori, las consideraciones realizadas por la Corte de Apelaciones, máxime cuando se había acordado el procedimiento ordinario, lo que daba lugar a que se ahondara en la investigación a fin de poder determinar la participación o la autoría del imputado en el hecho punible.

            Así tenemos el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta..”

Igualmente contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que:

“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo”

Así tenemos que el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, debiendo el Juez apreciar cada caso particular, teniendo presente que la Privación Preventiva de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta tales como, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, lo que constituye el fumus boni iuris, además la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, debiendo apreciar el Juez cada caso en particular, analizando el peligro de fuga en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

En tal sentido, esta sala destaca que no es procedente la pretensión del a quem, en lo atinente a la exigencia de una relación plena y circunstanciada del hecho punible ni fundamento serios de imputación, ya que estos son los requisitos de la acusación formal y en esa etapa no existe certeza que de un hecho investigado dé como resultado una acusación, por cuanto durante la investigación pueden surgir elementos probatorios que generen un acto conclusivo diferente, por lo que mal pudo la actuación del Juez de Control Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control, lesionar los derechos constitucionales del imputado, por el contrario, la decisión de la Corte de Apelaciones originó un daño mayor, por cuanto para la fase en que se encontraba resultó apresurada, pues los alegatos esgrimidos por la Corte de Apelaciones que fueron escasos, motivado a que se limito en copiar y pegar las actuaciones fiscales, no podían sustentarse sino bajo una investigación ampliada de los hechos y de las personas allí señaladas, debiendo aguardar la culminación de la investigación, siendo escandalosa la decisión originando un alerta que provocó el avocamiento de oficio por parte de esta Sala Penal.

Finalmente se observa que para la fecha de la remisión de las actuaciones a esta Sala, ya cursaba el correspondiente acto conclusivo,  lo que originó la culminación de la fase preparatoria y con ello el inicio de la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, la cual tiene como finalidad esencial lograr la depuración del proceso. De allí deviene la necesidad de sanear en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase escudriñe sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución por lo que una vez transcurrido un tiempo considerable y en beneficio de los principios de economía y celeridad procesal, lo procedente y ajustado a derechos es ordenar la consecución del proceso y verificado como ha sido el caso objeto de estudio, la presentación del acto conclusivo, se proceda de conformidad a lo establecido en el artículo 309 y siguientes (antes 328) del Código Orgánico Procesal Penal.

En mérito a las consideraciones señaladas, el presente avocamiento debe ser declarado con lugar y en consecuencia REVOCAR el fallo dictado por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas y en tal sentido, se RATIFICA la decisión emitida por el Tribunal Trigésimo Noveno de Control de fecha 24 de julio de 2010 y ordena con carácter de urgencia, la tramitación del referido procedimiento, hoy en fase intermedia.

DECISIÓN

            Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda REVOCAR el fallo dictado por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas y RATIFICA en consecuencia, la decisión emitida por el Tribunal Trigésimo Noveno de Control de fecha 24 de julio de 2010.

            Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

            Dada, firmada  y  sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala  de  Casación  Penal, Accidental, en Caracas a los            días del mes de                       de dos mil doce.  Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El  Magistrado Presidente,

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

 

   La  Magistrada Vicepresidenta,

 

YANINA KARABÍN DE DÍAZ

(Ponente)

 

Las Magistradas Suplentes,

 

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

                                               

 

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ

 

SIRIA RAMONA MENDOZA DE RASSI

                                                        

 La Secretaria,

                                                                      

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

YBKM/

EXP:AA30-P-2010-000296 

 

 

 

VOTO SALVADO

 

Quien suscribe, Doctora ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ, Cuarta Magistrada Suplente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de esta Sala, con fundamento en lo siguiente:

 

La mayoría de la Sala acordó REVOCAR el fallo dictado por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas y RATIFICAR en consecuencia, la decisión emitida por el Tribunal Trigésimo Noveno de Control de fecha 24 de julio de 2010, en la causa seguida al ciudadano CHACÓN VIVAS LUBIN ARISTÓTELES,  señalando entre otros al punto quinto de la fundamentación, bajo el criterio de establecer que:

“… De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de actuaciones que se realizan bajo la fase investigativa que fueron recurridas y que el Tribunal de Alzada entró a realizar una serie de consideraciones, que si bien es cierto requieren del análisis de las actuaciones a fin de determinar la existencia de algún vicio o irregularidad, pero también es cierto que en el presente caso, la Corte de Apelaciones, lejos de analizar la sentencia esgrimida por el Ad Quo, entró a examinar las actuaciones presentadas por la vindicta pública como Tribunal de Instancia, observando que en la parte correspondiente a la motivación para decidir, solo hace transcripciones de las actas de procedimientos llevados por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la forma en que se realizó el inicio de la investigación, la realización del allanamiento y las actas de entrevistas…” “…la cual lleva consigo una carga oral de inmediatez que rebasa cualquier formación de ideas que se pueda hacer de manera individual el operador de justicia con el solo hecho de leer las actuaciones, por lo que no puede la Corte de Apelaciones formar un criterio propio de los hechos, por cuanto su función es la de revisar la decisión del Juez conjuntamente con ese cúmulo de actuaciones que puedan existir dentro del expediente…” (Resaltado y Subrayado nuestro)  

 

Ante esta afirmación, quien aquí disiente considera que es función del órgano jurisdiccional de Alzada, las Cortes de Apelación conocer y escudriñar en forma concatenada y de manera articulada tanto la decisión de los Tribunales de Control, como las Fundamentaciones o Solicitudes del Ministerio Público y la Defensa sea Pública o Privada y no de forma aislada o por separada, pues es evidente que la decisión de los Tribunales en funciones de Control, derivan necesariamente de las exposiciones de las partes, tanto de la Representación Fiscal como de la Defensa, de lo contrario analizar por separado una decisión sin conocer los fundamentos de donde deriva sería realizar una abstracción unilateral y posiblemente errada o alejada de la realidad procesal existente en las actas que es en donde se materializa la verdad procesal. Por ello corresponde al Tribunal de alzada expresar su convencimiento que tiene su fuente en la exposición de las partes, pues es necesario estimar que las actas policiales en sí mismas solo reflejan la percepción del órgano policial actuante y no representan una verdad científica.

Pues bien, de todo lo anteriormente establecido, tanto por las Cortes de Apelaciones como los Tribunales de instancia, deben realizar una fundamentación concatenada, suficientemente razonada de manera lógica y argumentada con elementos de convicción que conlleven a sustentar una medida judicial preventiva de libertad, del caso en estudio se observa que solo existe un acta policial y un conjunto de entrevistas que en nada señalan o relacionan de forma directa o indirecta al imputado de marras, solo se establece que en un galpón se encontró una cantidad de sustancia vegetal que se presume sea “marihuana”, mas sin embargo no existe una conexión directa más que poseer las llaves del candado y que el presunto propietario es el cuñado del imputado de dicho galpón y el propietario o poseedor del mismo no ha sido investigado para que pueda dar cuenta de los hechos, es así como se violenta la presunción de inocencia el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por el solo hecho no menos cierto y escandaloso de la cantidad de la presunta sustancia ilegal encontrada, pero la justicia en aras de no a la impunidad, puede bajo ningún precepto sin elementos de convicción y veracidad privar de libertad a persona alguna, pues de ello la justicia se tornaría desproporcionada en consecuencia una injusticia para el justiciable y un desequilibrio a la sociedad.

 

 

En tal sentido tenemos en criterio de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado-Ponente FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 01 de abril de 2008,

 

“… A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: ‘El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…’, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: ‘Hacer digno de crédito’, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir ‘Fundados elementos de convicción’, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. (…)

 

Del contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es tenor de lo siguiente:

(…)

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general. (…)

 

Al respecto observa quien aquí disiente, que el fallo dictado por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas,  realizo el procedimiento y constructo lógico-jurídico para sustentar y argumentar su decisión dentro del marco de legalidad.

En consecuencia la Sala debió declarar y ratificar el fallo dictado por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas.

Así mismo, consideró que la Sala además debió también Instar a la representación de la Vindicta Pública a realizar la investigación de otras personas que se mencionan en la investigación y la denuncia que dio origen al procedimiento en donde claramente se señala  a otras personas que se presumen puedan tener vinculación directa con el hecho investigado y señaladas como partícipes en el delito es decir, debe el Ministerio Público realizar el correspondiente pronunciamiento: si procede el archivo de las actuaciones, si procede el sobreseimiento o si procede la continuación de la investigación, toda vez que de no realizarse algún pronunciamiento sobre las demás personas “denunciadas”, nos encontraríamos ante una causa abierta por lo que la falta de pronunciamiento al respecto infringe la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución.

Queda en estos términos salvado mi voto en la anterior decisión. Fecha ut supra.

 

El  Magistrado Presidente,

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

 

La  Magistrada Vicepresidenta,

 

YANINA KARABÍN DE DÍAZ

 

Las Magistradas Suplentes,

                                                      

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

                                               

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ

(Disidente)

 

 

SIRIA RAMONA MENDOZA DE RASSI

                                                          La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

V.S. Exp. AA30-P-2010-000296

UMMC/