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Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte
La Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los ciudadanos jueces Juan Carlos Goitía Gómez, Leonardo Parra Useche y María del Carmen Montero (ponente), el 16 de mayo de 2006, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Nonagésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público, ciudadano abogado Lino Antonio Ávila Castillo, en contra de la sentencia dictada por el Juez Octavo de Primera Instancia en función de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, el 3 de marzo de 2006, que condenó al ciudadano Douglas Enrique Rodríguez Azuaje a cumplir la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de abuso sexual de adolescente, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 (segundo aparte), ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aumentó la pena aplicada en una cuarta parte, quedando en definitiva la pena a cumplir por el mencionado acusado en nueve (9) años, cuatro (4) meses y quince (15) días, más las accesorias correspondientes.
Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación la defensa, ciudadana abogada Belkis Villegas, Defensora Pública Cuadragésima Tercera Penal Suplente.
El 14 de julio de 2006, interpuso escrito de contestación al recurso de casación la ciudadana abogada Olimpia Señor de Oronoz, Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y solicitó la desestimación del recurso.
Se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal, el cual fue recibido el 26 de julio de 2006.
El 27 de julio de 2006 se dio cuenta en la Sala del expediente y se le asignó la ponencia al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 3 de octubre de 2006 se admitió el recurso de casación y se convocó a una audiencia pública, que tuvo lugar el 31 del mismo mes y año, con la presencia de las partes.
RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denunció la violación de ley, por indebida aplicación del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, alegando lo siguiente:
“…Parte la recurrida de un falso supuesto, al dejar sentado que la sentenciadora de primera instancia fijó en juicio oral y público que el abuso sexual del cual fue objeto la víctima, incluyó penetración vaginal, por lo cual subsumió el hecho en el artículo 260 en concordancia directa con el primer aparte del artículo 250 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando en realidad el tribunal de juicio apoyó su fallo en la declaración del Dr Victor Belandria, sobre la base del informe médico practicado, donde se evidenció la imposibilidad desde el punto de vista científico de probar la desfloración, por tratarse de himen elástico.
En ese sentido, la sala de la corte de apelaciones no puede subsumir los hechos en un tipo penal distinto, sobre la base de unos hechos que no quedaron acreditados por el Tribunal de juicio, órgano jurisdiccional, a quien le está conferido fijar hechos y circunstancias, en el marco de un juicio oral y público que debe celebrarse dentro de los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción…”
La Sala para decidir observa:
La defensa alegó la indebida aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que, en su concepto, la sentencia recurrida dejó por sentado que: “…la sentenciadora de primera instancia fijó en juicio oral y público que el abuso sexual del cual fue objeto la víctima, incluyó penetración vaginal…”; subsumiendo los hechos en un tipo penal distinto y sobre la base de comprobaciones que no quedaron acreditadas por el Tribunal de Juicio.
El Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en sentencia del 10 de marzo de 2006, en el Capítulo III, folio veintidós (22) de la Pieza N° 2, estableció lo siguiente:
“…Finalizado el debate Oral y Público, este Tribunal Octavo de Juicio actuando como Tribunal unipersonal, considera que quedó plenamente demostrado que el ciudadano Douglas Rodríguez Azuaje, quien en su condición de padrastro abusaba sexualmente de la adolescente (…), desde que ésta contaba con doce años de edad, aproximadamente, introduciéndole los dedos en vagina (sic), penetrándole incluso, tratando de que la misma le hiciera sexo oral, todo ocurrido en muchas oportunidades hasta el año 2004, en que la referida adolescente se vio en la necesidad de contarle a su progenitora lo que venía sucediendo…”. (Resaltado de la Sala).
Por su parte, la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Nonagésima Octava Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, señaló:
“…al quedar plenamente comprobado en la sentencia que el Abuso Sexual del que fuera objeto la adolescente comportó penetración de los dedos en la vagina, el Juez incurrió en inobservancia del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece: ‘Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años’.
Así, la penetración que tipifica el artículo transcrito no sólo se refiere a la practicada con el órgano genital, sino que recoge la que se realiza con cualquier objeto, incluso los dedos de la mano, en consecuencia al quedar acreditada la indebida aplicación del encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la inobservancia del primer aparte del citado artículo denunciado, esta Sala conforme lo ordena el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a las circunstancias fácticas acreditadas en la recurrida procede a dictar sentencia propia modificando la pena impuesta por el A-quo en los siguientes términos:
El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su primer aparte establece una sanción de cinco (5) a diez (10) años de prisión, la cual se impondrá en su término medio conforme a la dosimetría que aplicó el Juez A-quo, aumentada en una cuarta parte conforme lo establece la agravante impuesta por la instancia, quedando en definitiva una pena de nueve (9) años, cuatro (4) meses y quince (15) días, más las accesorias del artículo 16 del Código Penal, pena que deberá cumplir el acusado Douglas Enrique Rodríguez Azuaje en el establecimiento penal que designe el Juez de Primera Instancia en función de Ejecución…”.
Ahora bien, observa la Sala que el Tribunal de Juicio una vez debatidas las pruebas en el proceso, acreditó que el ciudadano acusado Douglas Enrique Rodríguez Aguaje, abusó sexualmente de la víctima adolescente desde que esta contaba con doce años de edad: “...introduciéndole los dedos en vagina (sic), penetrándole incluso…”, circunstancia ésta, que fue considerada por la Corte de Apelaciones para dictar sentencia propia modificando la pena impuesta al acusado conforme a la aplicación del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Además de lo antes trascrito aparece en la sentencia de juicio lo siguiente:
“…no obstante la madre se pudo percatar de lo sucedido por sus propios medios, cuando se ocultó debajo de la cama pudo ver y oír la situación irregular que ocurría entre su hija y su concubino.
(omissis)
la declaración del experto VICTOR VELANDIA, quien practicó el examen médico legal a la adolescente (…) y concluyó que no hubo desfloración y tenía la presencia de un himen anular tipo elástico (…) que el himen que presenta la adolescente es de base ancha que permite el tacto bidigital, es decir, que permite la penetración de un dedo, dos dedos, de tres dedos, dependiendo de la sutileza con que se realice, no se desgarra comienza a desaparecer con el parto y que en el presente caso tuvo el infortunio de tener un himen elástico, que se puede dar el lujo de extenderse sin romperse…”.
Es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Española, que en su vigésima segunda edición define la acción de penetrar como: “…Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (…) Pasar a través de un cuerpo…”.
Por otra parte, el artículo 259 de la precitada Ley Orgánica tipifica lo siguiente:
“ART.259.- Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.”.
Del trascrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.
Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.
El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, el cambio de calificación que realizaron los juzgadores de alzada se encuentra ajustado a derecho, subsumiendo los hechos en el tipo penal contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aplicando la pena correspondiente para este tipo penal.
En consecuencia, se constata que la Corte de Apelaciones no infringió por indebida aplicación tal disposición legal, ni partió de un falso supuesto para dictar su decisión y por ello se declara sin lugar el presente recurso de casación. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensora del ciudadano Douglas Enrique Rodríguez Azuaje.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los treintiún (31) días del mes de octubre de dos mil seis. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Magistrado Presidente,
Eladio Ramón Aponte Aponte
(Ponente)
El Magistrado Vicepresidente,
Héctor Coronado Flores
Las Magistradas,
Blanca Rosa Mármol de León
Deyanira Nieves Bastidas
Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
ERAA/icar.
RC. Exp. N° 06-000351