|
Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte
El 25 de julio de 2007, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados Ángel Zamora y Andrés Eloy Castillo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 15.403 y 26.558 respectivamente, con motivo de la causa penal Nº 1U-193-06, que cursa ante el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (Extensión Barlovento), en contra de los ciudadanos: Jesús Antonio Martínez Andrade, Pedro Alejandro Noda Hernández y Francisco Javier Becerra Gómez, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento y Transporte, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 27 de octubre de 2006 y se designó ponente el Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
COMPETENCIA DE LA SALA PENAL
De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes noveno, décimo, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados Ángel Zamora y Andrés Eloy Castillo.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
Los recurrentes, expresaron en su escrito de solicitud de avocamiento, lo siguiente:
“… Es el caso que el Tribunal 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Barlovento, en fecha 07 de abril del año 2005, realizó Audiencia Oral de Presentación de Imputados, en donde el ciudadano Fiscal 6° Auxiliar del Ministerio Público (…) presento (sic) a los imputados ciudadanos JESÚS ANTONIO MARTÍNEZ ANDRADE, PEDRO ALEJANDRO NODA HERNÁNDEZ Y FRANCISCO JAVIER BECERRA GÓMEZ, solicito (sic) la aplicación de las normas del Procedimiento Ordinario,(…) y la medida privativa de libertad (…) y precalificó los hechos como TRANSPORTE DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS Y PSICOTRÓPICAS (ya derogada)
(…) ante esta irregularidad el Defensor DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, que (sic) sus defendidos deben conocer los hechos que se le imputan, y solicite al Juez de Control que instara al Ministerio Público, cual era el delito por el cual precalificaba los hechos, la norma rectora es el Tráfico y de ahí se derivan todas las modalidades delictivas, por lo tanto, el Ministerio Público, debió referirse a la figura jurídica de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mientras que el Juez de Control en su decisión decreta medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad sin pronunciarse por cual delito y es en la fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad,(…) que doce (sic) que la calificación provisional es por el acto ilícito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS (folios 45 al 52 de la primera pieza del expediente), luego el Ministerio Público interpone el acto conclusivo de la acusación y califica el acto ilícito como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO y el Defensor DR. ANDRES (sic) ELOY CASTILLO, interpuso la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4° letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal y respecto a la calificación jurídica lo hizo de la siguiente manera: El Ministerio Público debe señalar los preceptos jurídicos aplicables a los imputados con especificación clara y precisa del porque la conducta desplegada por ellos se subsume en esa norma legal.
Debe explicar las razones por las cuales el delito que les imputa a mis defendidos es un delito de mera actividad (…)
Por qué le imputa la autoría de los delitos de Tráfico en la Modalidad de Transporte y Ocultamiento.
Honorable Juez en el supuesto negado de que se este en presencia de un acto ilícito este sería el de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que se entiende como el acto de desplazamiento de las sustancias ilícitas de un lugar a otro con independencia de la distancia, del medio utilizado y la forma de ocultarla porque es de entender que la persona que Transporta (sic) una sustancia ilícita tiene que ocultar la misma para no ser descubierto.
Ante el planteamiento de la Defensa el ciudadano Juez 1° en Funciones de Control, en la audiencia (sic) Preliminar realizada el 1° de agosto del año 2005, decidió. PRIMERO: …. Se admite la precalificación por el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Así como los medios de pruebas ofrecidos. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar las excepciones promovidas por parte de la defensa, y se ratifica la medida privativa de libertad que pesa sobre los imputados(…) y en la fundamentación por auto separado que hace el Juez de Control dice que admite parcialmente la acusación fiscal, lo que origino (sic) que dicha Audiencia Preliminar la ciudadana Juez de Juicio, dictara la Nulidad absoluta, cometiendo el grave error de remitirla al mismo Juez que dio (sic) origen a la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, es oportuno señalar que ya el DR. MIGUEL JOSÉ VILLARROEL MEDINA, no estaba al frente de ese Tribunal, pero lamentablemente el Juez 1° en Funciones de Control, que le correspondió fijar y realizar la Audiencia Preliminar, emitió opinión antes de la realización de dicho acto, lo cual lo imposibilita para realizarlo, cometiendo un error inexcusable cuando en su decisión el Defensor ANDRÉS ELOY CASTILLO, cuando expreso (sic) que no puede existir, ni acogerse la existencia de los delitos de Ocultamiento y Transporte de Droga a la vez, ya que para la Defensa estos tipos no pueden realizarse conjuntamente con una sola actividad, el ciudadano Juez expreso (sic) lo siguiente: Se deja constancia en esta acta por solicitud de dicho defensor, que el Juez del Tribunal considera que en este caso el Transporte y el Ocultamiento se subsume en el mismo delito (…)
Existe una total indefensión cuando se desconoce por cual o cuales delitos se dará inicio a la Audiencia del Juicio Oral y Público, porque el Ministerio Público, en audiencia de presentación de imputados, precalifica en forma errada el caso ilícito como TRANSPORTE DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, confundiendo e ignorando cual es la norma rectora, que en este caso es el (sic) la palabra Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de allí obtenemos las diferentes modalidades de delito, asimismo y muy a pesar de las observaciones hechas por la Defensa a que los imputados deben tener claridad en los hechos que se le imputan el ciudadano Juez de Control no solicito (sic) al Tribunal de la Acción Penal, que dijera en forma precisa cual era el delito (s) precalificados, cuando el Tribunal A-quo decide respecto a la precalificación jurídica no dictamina por cual delito dicta la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad y es en la fundamentación que le exige el legislador de conformidad con el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice que la medida privativa de libertad es por el acto ilícito de TRANSPORTE DE SUSTANCIA ESTUPEFASCIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con el artículo 34 de la LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (ya derogada).
Cuando el Ministerio Público interpone el acto conclusivo de la acusación, le da la siguiente Calificación Jurídica a los hechos: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO, el Tribunal A-quo fija la primera Audiencia Preliminar, la cual realiza el 1° de agosto del año 2005, los Defensores presentan escrito de Excepciones de conformidad a lo pautado por el legislador en el artículo 28 numeral 4° letra ‘i’ del Código Orgánico Procesal Penal y el abogado ANDRÉS ELOY CASTILLO, impugno (sic) esa calificación jurídica de la siguiente manera: ‘ Honorable Juez, en el supuesto negado que se este en presencia de un acto ilícito este sería el de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que se entiende como el acto de desplazamiento de las sustancias de un lugar a otro con independencia de la distancia, el medio utilizado y la forma de ocultarla, porque es de entender que la persona que transporta una sustancia ilícita tiene que ocultarla para no ser descubierto.
Se declaro (sic) Sin Lugar, las Excepciones (sic) interpuestas por los Defensores, sin obtener una respuesta a cada una de nuestras pretensiones, respecto al incumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 326 ordinales 2°, 3°, 4° y 5°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, careciendo esa decisión de una total motivación.
(…) Cuando el Tribunal A-quo, fundamenta el auto de pase a Juicio Oral y Público, no hay coherencia entre la decisión tomada en la Audiencia Preliminar en donde se admite totalmente la acusación fiscal y todos los medios de pruebas ofrecidos y el auto de pase a Juicio en donde se dice que se admite parcialmente la acusación interpuesta, esto origina que la ciudadana Juez II (sic) en Funciones de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial Penal, dicte un auto dictando la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar remitiendo las actuaciones al mismo Tribunal de Control, que originó la NULIDAD ABSOLUTA, pero para ese entonces ya no estaba el mismo Juez y le corresponde conocer al DR. JOSÉ MORENO GONZALEZ, quien emite opinión antes de fijar y celebrar la Audiencia Preliminar, lo cual lo imposibilitaba para realizar cualquier acto jurisdiccional en esa causa, esta fue su opinión: Este Juzgador considera en base a nuestra Jurisprudencia, que todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esta presente, la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de los derechos y garantías en general se hacen valer ex oficio y de pleno derecho y de carácter taxativo, sin embargo es de aclarar que en fecha 22 de septiembre de 2005 fueron recibidas las actuaciones por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de esta Extensión, fijándose acto de sorteo y subsiguientemente el acta de depuración de escabinos, a lo cual las partes no objetaron, es menester quien aquí le toca decidir de conformidad con el artículo 257 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en beneficio de los imputados FRANCISCO JAVIER BECERRA, PEDRO ALEJANDRO NODA Y JESUS ANTONIO MARTINEZ ANDRADE, por razones de estricta justicia y seguridad jurídica en cuanto a la contradicción existente en la calificación de los hechos en el acto de audiencia preliminar como en el auto de apertura a juicio en donde esos dos momentos procesales son distintos y ambiguos, lo cual no genera una certeza clara y fundada de lo decidido al no considerarse que fue un error material, que no hace uniforme los actos subsiguientes (…).
El ciudadano Juez 1° (…) de Control, fija el acto de Audiencia Preliminar para el día 20 de junio del año 2006 (…) el abogado ANDRÉS ELOY CASTILLO, (…) interpone la Excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se realiza la Audiencia Preliminar ( folios 161 al 175 de la segunda pieza del expediente (…) el ciudadano Juez en este aspecto se pronunció de la siguiente manera: En relación a las excepciones opuestas por la Defensa DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, en relación a las excepciones opuestas por el mismo el día 12-06-06 (sic), este Tribunal no se pronunciará, ya que el lapso para consignar dichas excepciones no son referidas a otros nuevos hechos, sino a la acusación debidamente presentada en fecha 06 de mayo de 2005, y la primera fijación de la presente audiencia no esta anulada y viciada de nulidad, como para abril (sic) un nuevo lapso o fijar nuevamente por primera vez la presente audiencia, los efectos de tales actuaciones quedaron vigentes, de lo cual este Tribunal se pronunciara (sic) de las excepciones interpuestas en fecha 01(sic) de julio del año 2005, por cuanto ya que aquí se está garantizando los derechos constitucionales de los acusados de autos y el debido proceso y la verificación de los lapsos ya establecidos de lo cual se fija el presente acto, más no referido a un nuevo lapso para presentar nuevas excepciones.
Si la Audiencia Preliminar que realizó el Tribunal 1° (sic) en Funciones de Control, fue declarada su Nulidad Absoluta, se desprende que todos los actos subsiguientes también lo abarca ese pronunciamiento, pero lo que debió determinar el Juez de Control, es que (sic) se fija primero si es la Audiencia Preliminar, posteriormente notificar a las partes, para que haga uso o no de las atribuciones que confiere el legislador en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal o si la interposición de las excepciones son actuaciones anteriores a la fijación de la Audiencia Preliminar, así tenemos, que una vez que se fija el acto de Audiencia Preliminar, se notifican a las partes y luego es que se hace uso de las atribuciones de ley y es por esa razón que la interposición de las excepciones si son procedentes, porque hubo una nueva fijación de la Audiencia Preliminar.
También debemos resaltar que el ciudadano Juez 1° en Funciones de Control, cuando decide en la Audiencia de Presentación de Imputados, dicta la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, porque admite la precalificación de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y si de la investigación que adelanto (sic) el Ministerio Público, surgían suficientes elementos de convicción en contra de los imputados, debió imputarles el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTRÓPICAS, por el cual acuso (sic), pero es el caso Honorables Magistrados, que el Juez en Funciones de Control, comete un grave error al considerar que el delito de TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es uno solo.
La Prueba (sic) de la Experticia (sic) Química (sic), debió realizarse bajo la Modalidad (sic) de la Prueba (sic) Anticipada (sic) (…)
Esta supuesta acta de Verificación, no sustituye, ni constituye prueba de expertos, que en procedimientos ordinarios debe practicarse esa prueba bajo la modalidad de la Prueba Anticipada y en procedimientos abreviados donde se califica la flagrancia, debe solicitarse la practica de la experticia ante el Juez de Juicio (…) Es lamentable que el Ministerio Público, que debe actuar como parte de buena fe, no actúe de esta forma, porque cuando el Juez (…) de Control, le preguntó que si la Experticia Botánica había sido solicitada como prueba anticipada, esto fue lo acontecido en este aspecto el Juez del Tribunal pregunta al representante de la Vindicta Pública si en algún momento se solicito (sic) por esa representación fiscal tal verificación de droga como Prueba Anticipada, a lo cual (…) manifestó (…) que no fue hecha la solicitud de tal verificación de la droga como prueba anticipada (…) se le concedió la palabra en este estado al Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó que de conformidad con lo establecido en el artículo 115 y 116 de la Nueva Ley Especial de Droga, esta representación fiscal esta facultada para presentar o no la verificación de una Droga determinada, bien sea solicitada como prueba anticipada o de conformidad con las pautas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo de esta última manera como la fiscalía ofreció la verificación de la Droga. Actúa el titula de la Acción Penal, con una total deslealtad, ya que la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, entro (sic) en vigencia el viernes 16 de diciembre del año 2005, según Gaceta Oficia (sic) numero 38.337 y el caso que nos ocupa es del mes de abril del año 2005, siendo el acto conclusivo de acusación interpuesto de fecha 06 (sic) de mayo del año 2005, mal podría interpretarse que pueda alegar a su favor (…) los artículos 115 y 116 de esa nueva ley especial, que no estaba en vigencia para ese momento (…)
La Defensa (…) cuando interpuso la excepción y cuando alego (sic) el incumplimiento del artículo 326 0rdinal 5º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, expuso lo siguiente: Las actas policiales, no constituye medio probatorio alguno, estas se refieren únicamente a la actuación policial y es inoficioso ofrecer estas actas y asimismo ofrecer las declaraciones de los funcionarios policiales aprehensores, el acta policial no puede sustituir las declaraciones.
Las experticias no son pruebas documentales. Que (sic) se entiende por prueba de expertos, es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento de la verdad (…)
Ciudadanos Magistrados, con base a las razones de hecho de hecho y de derecho antes señaladas, (…) solicitamos (…) Tenga a bien Admitir la presente solicitud de Avocamiento (…) Tenga a bien Ordenar la Suspensión del curso de la Causa y la Prohibición de realizar cualquier actuación (…) tenga a bien Decretar la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar y de todos los actos subsiguientes (…) Tenga bien Adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”. (Resaltado y Subrayado de la solicitud).
FUNDAMENTO PARA DECIDIR
El avocamiento, es la atribución de un tribunal superior habilitado legalmente, para atraer una causa que se está litigando en un tribunal inferior y constituye una institución jurídica regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que le confiere a este máximo órgano judicial, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia.
En este sentido, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio, conforme el cual, deben existir condiciones concurrentes para la aplicación del avocamiento, al exigir que éste, únicamente será procedente en un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique palmariamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país, o cuando no se hayan atendido o fueren indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida.
Así mismo, la Sala que reciba el avocamiento, debe revisar que la materia sea de su competencia y además, que las irregularidades que se alegan en la petición, hayan sido oportunamente reclamadas por las partes sin éxito en la instancia correspondiente, mediante los recursos pertinentes, debiendo el solicitante acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. (Sentencia N° 62, del 5 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).
Ahora bien, observa la Sala que en el escrito de solicitud se hace referencia a una serie de circunstancias e incidencias ocurridas en la causa N° 1U-193-06 llevada en el Juzgado 1° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, relacionadas todas ellas a decisiones de los diferentes órganos jurisdiccionales que han actuado en la referida causa, pronunciamientos que no comparte el solicitante.
Al respecto, considera la Sala, que el procedimiento de avocamiento tiene un carácter extraordinario y, no debe ser considerado como una figura jurídica protectora, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, cuando existen remedios procesales en el ordenamiento jurídico vigente, distintos a la institución jurídica del avocamiento, que le permiten salvaguardar los derechos e intereses que él considere vulnerados.
En cuanto a las denuncias, contra el Tribunal Primero en Funciones de Control que refiere el solicitante, se observa, que las mismas se relacionan con la calificación jurídica dada a los hechos objeto del proceso, a la presunta ilicitud del elemento probatorio (Acta de verificación de la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica) y la admisibilidad de pruebas documentales, materias que considera la Sala son del conocimiento de los órganos jurisdiccionales de la correspondiente instancia, no siendo el avocamiento una institución para sustituir la labor judicial de éstos cuando no se verifiquen las circunstancias concurrentes del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En relación con el argumento del solicitante, que no le fueron resueltas las nuevas excepciones presentadas para la audiencia preliminar del 20 de junio de 2006, sino las opuestas para la audiencia preliminar del 1 de agosto de 2005, observa la Sala, que en el mismo escrito de solicitud se refiere que, dicho planteamiento fue resuelto oportunamente por el Tribunal de Control, sin que se indique o, se haya consignado recaudos, que permita constatar que el solicitante impugnó oportunamente esta decisión, mediante los recursos pertinentes.
Por lo tanto, no puede prosperar la solicitud de avocamiento, sin que se hayan agotado todos los medios procesales idóneos y eficaces, capaces de restablecer la situación jurídica infringida, siendo sólo admisible cuando una vez ejercidos, no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios.
En consecuencia, estima la Sala, que en relación a la presente solicitud, no estamos en presencia de un caso grave, en donde existan escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.
Por ende, el presente avocamiento, incumple las condiciones válidas y concurrentes exigidas por el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de la petición, debiendo declararse inadmisible la solicitud propuesta y los pedimentos efectuados conjuntamente con ésta. Así se Declara.
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento presentada por la defensa del ciudadano Jesús Antonio Martínez Andrade, Pedro Alejandro Noda Hernández y Francisco Javier Becerra Gómez.
Publíquese, regístrese y archívese las actuaciones.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (4) días del mes de octubre del año 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado Vicepresidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
(ponente)
La Magistrada,
BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN
El Magistrado,
HÉCTOR CORONADO FLORES
La Magistrada,
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
ERAA/
Exp. N°AA30-P-2007-000346