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Caracas, 4 de Octubre de 2007.
Años 197° y 148°
Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.
Dio origen al presente juicio, los hechos ocurridos el 30 de agosto de 2005, en el punto móvil de la Guardia Nacional, para la revisión de seriales de vehículos, ubicado en el kilómetro 12 del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, cuando un sujeto identificado como OLANO NERIO SEGUNDO se bajó de su vehículo marca Chevrolet, Modelo Monza, año 1986, color gris, placas XCJ-802, que utilizaba como taxi y corriendo hacia donde se encontraban los funcionarios de la Guardia Nacional, manifestó a éstos que lo estaban atracando dos sujetos, uno de ellos portando un arma de fuego.
En los hechos que estableció la sentencia del Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido como Tribunal Mixto, el 19 de diciembre de 2006, consta lo siguiente:
“...los hechos que dieron origen a la presente causa, se originaron el día 30 de Agosto de 2005, siendo aproximadamente las 5:15 horas de la tarde, encontrándose en un Punto Móvil, para revisión de seriales de vehículos, en el kilómetro doce y medio en el Municipio Maracaibo, Funcionarios Adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional, de nombre Efectivos Militares S/2 (G/N) GONZALEZ ARTURO ENRIQUE, C/2 (G/N) RINCÓN ANGULO RAMIRO, C/2 (G/N) HERNÁNDEZ MORALES LENNER y D (G/N) ORTIZ PEREZ JOSE...actuando en cumplimiento de un deber y en atención al llamado de un ciudadano...que venia (sic) conduciendo un Vehículo MODELO MONZA, COLOR: GRIS, quien bajo (sic) del mismo de manera intespectiva (sic) y haciendo señas corporales y gritando a los Funcionarios les enunciaba que venia (sic) atracado, señalando a los dos Ciudadanos que se encontraban en el vehículo como las personas que ejecutaban el delito, quienes luego quedaron identificados plenamente como ELDIN JOSE MONTAÑO DÍAZ...y ELENA ELIZABETH SOTO FERRER (...).
Así mismo quedó demostrado durante el debate oral y público del dicho de los Funcionarios actuantes que la Víctima NERIO SEGUNDO OLANO, al momento de ser interrogado manifestó que el Ciudadano ELDIN JOSE MONTAÑO DÍAZ lo traía amenazado de muerte con un Arma de Fuego y ELENA ELIZABETH SOTO FERRER, lo golpeaba puyándolo con un bolígrafo a la altura de la cabeza, quienes le decían que se quedara tranquilo, por que (sic) si no lo mataban...el Funcionario C/2 (G/N) HERNÁNDEZ MORALES LENNER, quien fue el funcionario que encontró el Arma de Fuego en el asiento delantero del lado del Co-Piloto, es decir, del lado donde se encontraba ELDIN JOSE MONTAÑO DIAZ en el momento en que fue aprehendido y señalado...” . (Negrillas del Juzgado de Juicio).
El Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido como Tribunal Mixto, a cargo del ciudadano juez abogado, JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y de las ciudadanas escabinas WENDY BEATRIZ RAMÍREZ y MARLENE GONZÁLEZ RENGIFO, el 19 de diciembre de 2006, CONDENÓ a los ciudadanos: ELDIN JOSÉ MONTAÑO DÍAZ, venezolano e identificado con la cédula V-17.232.072, a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes, por la comisión de los delitos de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sancionados en los artículos 357 y 277 del Código Penal; así mismo, condenó a la ciudadana ELENA ELIZABETH SOTO FERRER, venezolana e identificada con la cédula de identidad V-18.284.975, a cumplir la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión DEL DELITO DE ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, sancionado en el artículo 357 “eiusdem”.
La Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de los ciudadanos jueces abogados IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO, GLADYS MEJÍA ZAMBRANO y JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN, el 26 de abril de 2007, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados JOSÉ ALBERTO MADRIZ y DANIEL OLMOS TORRES, en su carácter de Defensores respectivamente de los ciudadanos acusados. Así mismo, la Corte de Apelaciones modificó la pena impuesta, al aplicar la atenuante establecida en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, relacionada con la edad de los acusados al momento de cometer el delito que no había sido tomada en cuenta por el Juzgado de Juicio, motivo por el cual el tribunal de Alzada pasó a subsanar el vicio cometido. En consecuencia, la pena aplicable a la ciudadana ELENA ELIZABETH SOTO FERRER fue establecida en DIEZ AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de Ley y al ciudadano ELDIN JOSÉ MONTAÑO DÍAZ, le fue corregida quedando en ONCE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes.
La fundamentación de la sentencia de la Corte de Apelaciones, se basó en los argumentos que a continuación la Sala Penal pasa a transcribir parcialmente:
“...Esta Alzada, a los efectos de la
mejor comprensión de la decisión dictada, procede primero, a dilucidar el
recurso interpuesto por el Abogado Defensor de la ciudadana Elena Ferrer (sic) y así se tiene que:
Estiman pertinente quienes aquí deciden, aclararle al recurrente, en razón del
primer planteamiento realizado en su escrito recursivo, en el cual establece
que la decisión recurrida adolece, entre otros vicios, de falta de motivación,
contradicción e ilogicidad (sic) manifiesta en la motivación de la
sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° (sic)
del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto, el Tribunal Supremo de
Justicia ha establecido en pacífica y reiterada jurisprudencia que cuando se
alega este motivo no debe hacerse en bloque, es decir conjuntamente, sino en
forma separada, explicando porqué (sic) existe falta de motivación, porqué (sic)
existe contradicción en la motivación y porqué (sic) existe ilogicidad (sic)
en la motivación de la sentencia, pues los tres vocablos anotados tienen
significado distinto...
Omissis...
No obstante en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del Código Orgánico
Procesal Penal, este Tribunal de Alzada ha revisado el fallo impugnado para
saber si está ajustado a derecho, observando que entre los alegatos esgrimidos
por el accionante se encuentra que la víctima no hizo acto de presencia a la
rueda de reconocimiento de individuo, ni a la audiencia preliminar, ni al
juicio oral y público; sin embargo riela a los folios diecinueve (19) al
veintinueve (29) de la causa, escrito acusatorio, en el cual en el capítulo
denominado “Fundamentos que dieron origen a la presente acusación Fiscal”, consta
lo siguiente: “Con la denuncia del ciudadano OLANO NERIO SEGUNDO, interpuesta
por ante el Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional Tercera Compañía...
Omissis...
Puede colegirse de lo anteriormente expuesto que, quien se considere víctima
puede dirigirse a la Fiscalía del Ministerio Público, en busca de atención, no
obstante, el Representante de la Vindicta Pública, que por cualquier medio
tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, como
por ejemplo en el caso de autos por la denuncia interpuesta por la víctima,
respaldada por el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, todo
lo cual quedó soportado en el acto de presentación de imputados; está obligado
a ejercer la acción penal, a los efectos de garantizar los derechos de carácter
sustantivo y procesal, que en el marco de las exigencias del debido proceso se
le reconocen a la víctima, en razón de constituirse como aquella persona que
por una acción delincuencial ha sido lesionada ..no obstante en caso de no lograrse
su ubicación, luego de agotarse todas las diligencias pertinentes para lograr
su comparecencia en los actos del proceso, tal responsabilidad recae en los
hombros del Ministerio Público, en el ejercicio del derecho a la tutela
judicial efectiva que persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado,
por tanto el alegato expuesto por el accionante no acarrea la nulidad del fallo
impugnado...
Por otra parte, y en cuanto al alegato expuesto en torno a que existe una duda
razonable a favor de su representada, en razón de la falta de comparecencia de
la víctima, acotan los miembros de esta Sala que en el caso subjudice, existen
todo un conjunto de medios probatorios, que hacen plena y suficiente prueba de
la veracidad de los hechos y su subsunción en el tipo penal por el que se
acusa, así como sobre la participación y responsabilidad penal de la acusada de
autos, en los hechos que dieron lugar a la imputación Fiscal (...) Una vez
confrontada la doctrina anteriormente explanada y realizado un análisis exhaustivo
de la decisión impugnada, no evidencia esta Alzada fundados los argumentos
expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el accionante, por cuanto
con sus alegaciones no se desvirtúan los hechos que la mayoría que integró el
Tribunal Mixto dio por comprobados en el transcurso del debate oral y público,
en cuanto a la falta de elementos que comprometen la responsabilidad de la
acusada de autos en el delito de Asalto de Vehículo Automotor, por lo que en
opinión de quienes aquí deciden sí realizó un análisis concatenado no sólo de
todas las testimoniales, sino de cada uno de los elementos de prueba ventilados
durante el desarrollo del juicio (...)
(...) el recurrente denuncia la violación del artículo 355 del Código Orgánico
Procesal Penal (...)
Observan quienes aquí deciden que de las actas de debate no se evidencia que el
defensor realizara observación alguna al respecto, sin embargo, tal y como
expresamente se señala en el último aparte del artículo 355 ejusdem “No
obstante, el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del
testigo, pero el tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba”
por lo que quedaba a la apreciación del tribunal de juicio el apreciar o
valorar dichas testimoniales, tal y como efectivamente lo hizo, situación que
no conlleva a la anulación del juicio, por cuanto los funcionarios dieron fe de
la comisión de un delito flagrante (...)
Denuncia por otra parte, el apelante que el Escabino titular Humberto Rosas, se
enfermó el penúltimo día de la audiencia, y pasó a ser sustituido por la
suplente (1) (...)
De lo anterior se desprende que el Tribunal Mixto quedó constituido con los
ciudadanos Humberto Rosas, Wendy Ramírez y Marlene Rengifo como suplente, quien
asistió a todos los actos del juicio, y en razón de la enfermedad del primero
de los nombrados, lo sustituyó el día que se tomó la decisión y por ello firmó
el acta de debate el último día del juicio, y la sentencia impugnada, en
cumplimiento su función de suplente, establecida en el artículo 161 del Código
Orgánico Procesal Penal y garantizando con ello los principios del debido
proceso, celeridad procesal, y de inmediación, por tanto tal situación se
corresponde con el orden establecido en la fase de constitución de Tribunal
Mixto...
En cuanto al segundo recurso de apelación que debe
resolverse en la presente causa y el cual fue interpuesto por el profesional
del Derecho Daniel Olmos Torres, actuando en su carácter de defensor del
ciudadano Eldin José Montaño Díaz, observan quienes aquí deciden que el mismo
contiene un único motivo, que plantea que el fallo impugnado adolece de los
vicios de contradicción e (sic) de
ilogicidad (sic) manifiesta; ...Ahora bien, al adecuar los criterios
antes expuestos al caso de autos y una vez realizado un estudio de la sentencia
apelada, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que puede constatarse
en la recurrida los hechos dados por probados, así como las circunstancias que
los rodearon y que dieron por demostrado la comisión de los delitos imputados
al ciudadano ELDIN JOSÉ MONTAÑO DÍAZ, adicionalmente el recurrente no señaló en
su escrito donde (sic) en su criterio la decisión adolecía del vicio de
contradicción.
Por su parte, el Tribunal Mixto procedió, tal como se afirmó en la primera
parte de la presente decisión, al análisis de los elementos recabados durante
la audiencia oral y pública y a su apreciación fue efectuada por el Juez
Profesional, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los
conocimientos científicos y las máximas de experiencia, esto es, a su
valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico
Procesal Penal, refiriendo y transcribiendo las declaraciones de los testigos,
considerando convincentes sus testimonios, indicando que los mismos coinciden y
se complementan respecto de las circunstancias como se produjeron los hechos y
el tiempo y lugar en que ocurrieron (...).
Contra el mencionado fallo, interpuso recurso de casación el ciudadano abogado DANIEL OLMOS TORRES, actuando como Defensor del ciudadano ELDIN JOSÉ MONTAÑO DÍAZ.
El 31 de julio de 2007 se le dio entrada al expediente, y en la misma fecha, se dio cuenta en Sala Penal, asignándose la ponencia a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.
Cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a decidir en los siguientes términos:
La ciudadana acusada ELENA ELIZABETH SOTO FERRER no interpuso recurso de casación. Sin embargo, la sentencia que aquí se dicte, le aprovechará en cuanto le sea favorable, siempre y cuando se encuentre en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique, lo que está en consonancia con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente formuló dos denuncias en los siguientes términos:
“...violación de la Ley por FALTA DE APLICACIÓN del encabezamiento del artículo 457 ejusdem en concordancia con el artículo 452, numeral 2 del C.O.P.P., también por falta de aplicación.
La recurrida, viola por FALTA DE APLICACIÓN, las normas señaladas up-supra (sic), por las razones explanadas a continuación:
La defensa en el Recurso de Apelación denunció, amparado en el artículo 452, ordinal 2 del C.O.P.P., la contradicción en la motivación de la sentencia de Primera Instancia, en consideración que en dicha sentencia, el Tribunal A-quo, describe y da por probado los dichos de los funcionarios actuantes pertenecientes a las Fuerzas Armadas de Cooperación (Guardia Nacional), los cuales son contradictorios entre si (...) los testimonios de los funcionarios de la Guardia Nacional, quedan como acreditados y en la sentencia de Primera Instancia los estimó como plenamente convincentes y los cuales coinciden y se complementan, pero no observaron en sus conocimientos que los testimonios de los cinco funcionarios de la Guardia Nacional lo que evidencia sin mucho estudio y profundidad es que los mismos son contradictorios.
La respetada Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en la Sentencia impugnada no resolvió adecuadamente, el punto sometido...dejando de aplicar el encabezamiento del artículo 457 del C.O.P.P., en concordancia con el artículo 452, numeral 2 ejusdem, al no ordenar la celebración de un nuevo juicio (...).
SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO
(...) Falta de Aplicación del encabezamiento del artículo 457 también del C.O.P.P., en concordancia con el artículo 452 numeral 2 ejusdem, también por falta de aplicación (...) los respetados juzgadores escabinos del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, condenaron a mi defendido con el solo (sic) testimonio y contradictorio además de los Funcionarios de la Guardia Nacional...haciéndose notar claramente que en dicho juicio oral y público de primera instancia la victima (sic) en el presente caso ciudadano NERIO SEGUNDO OLANO, nunca llegó a comparecer...en consecuencia la sentencia dictada en contra de mi defendido...violentó el principio de la finalidad del proceso establecido en nuestro Código Orgánico Procesal en su artículo 13 (...)
La honorable Corte de Apelaciones, mediante la resolución de este motivo eludió resolver el punto y mediante una argumentación contradictoria e ilógica, desestima la denuncia del apelante. Vale decir, convalidar (sic) la argumentación del Tribunal de Primera Instancia. Cometiendo también el error de Hecho conocido como falso juicio de existencia la (sic) omitir hechos que están contenidos en el escrito acusatorio y en la propia investigación o causa llevados por el Fiscal...”.
La Sala, para decidir, observa:
El recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado DANIEL OLMOS TORRES, actuando como Defensor del ciudadano ELDIN JOSÉ MONTAÑO DÍAZ, cumple con los extremos señalados en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se DECLARA ADMISIBLE. En consecuencia convoca a una audiencia oral y pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara admisible el recurso de casación ejercido por el ciudadano abogado DANIEL OLMOS TORRES, Defensor del ciudadano ELDÍN JOSÉ MONTAÑO DÍAZ y convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta de acuerdo con lo ordenado en el artículo 466 del Código Sustantivo Penal.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado Vicepresidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
La Magistrada,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
El Magistrado,
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
La Magistrada,
MIRIAM MORANDY MIJARES
Ponente
La Secretaria,
Exp.07-359
MMM