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Ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
En el procedimiento por cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo incoado por el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRÍGUEZ ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° 17.779.785, representado judicialmente por los abogados Carlos Enrique Patriz López y Eduardo José Báez Carpio, con Inpreabogado números 130.038 y 127.855, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA, “inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 7 de febrero de 2007, bajo el N° 45, Tomo 1-C-PRO”, judicialmente representada por los profesionales del derecho Héctor Caicedo Rodríguez, Carlos Augusto García Ruíz y Enrique Rodríguez Guillen, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 63.655, 96.735 y 38.456, en su orden; el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, conociendo por apelación de ambas partes, publicó decisión en fecha 7 de julio de 2017, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto por la parte demandada, en razón de ello, estimó “inoficiosa la revisión del resto de las delaciones alegadas”; parcialmente con lugar la demanda y anuló la sentencia proferida el 11 de mayo de 2017 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.
Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte actora, anunció recurso de casación, una vez admitido, se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social.
Mediante escrito de fecha 3 de agosto de 2017, fue formalizado el recurso extraordinario. No hubo impugnación.
El 18 de septiembre de 2017, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 6 de diciembre de 2017, el Juzgado de Sustanciación fijó la audiencia pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el jueves 26 de abril de 2018, a las once y treinta minutos de la mañana (1:30 p.m.), siendo reprogramada la hora en fecha 6 de febrero de 2018, a la una de la tarde (1:00 p.m.).
Celebrada la audiencia en la oportunidad prevista, fue diferido el dispositivo oral para ser dictado el 31 de mayo de 2018, a las doce y cincuenta minutos de la tarde (12:50 p.m.).
Pronunciada la decisión de manera oral e inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en atención a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las consideraciones siguientes:
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo a resolver la segunda delación planteada en el escrito de formalización.
-II-
Con fundamento en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata la infracción del artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por falta de aplicación, evidenciándose una violación de los artículos 159 y 160 de la ley adjetiva laboral y los ordinales 3° y 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se denuncia la falta de aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por incurrir la sentencia impugnada en silencio de pruebas que hace el fallo inmotivado por ilogicidad.
Indica quien recurre, que resulta ilógico decir como en la recurrida que el patrono no tiene responsabilidad ni culpa alguna en el accidente laboral, mucho menos que no fue probado dicho accidente y la patología sufrida por el trabajador, cuando fue demostrada en la investigación del INPSASEL, la responsabilidad ineludible de la empresa por incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene, entre ellos el artículo 53 de la Ley que rige dicha materia.
Se expone que no existe en el expediente un documento que pruebe haberle informado al trabajador sobre los posibles peligros que pudieran causarse en el área de trabajo y la presencia de sustancias tóxicas, sobre la actividad de esmerilado y, si bien es cierto, la patología sufrida es un cuerpo extraño en el ojo izquierdo, complicado con úlcera corneal, ese agente externo contenía algún tipo de sustancia química que implicó la perdida de la visión.
A criterio del recurrente, la supuesta falta de prueba respecto al hecho que le causó un daño físico y la patología sufrida por el actor está demostrado y certificado por el INPSASEL, en razón de ello, teniendo la parte accionante la carga de probar el incumplimiento de las normas de seguridad por la empresa, resultaba fundamental para la recurrida que el sentenciador dejara claro cuál era su apreciación en cuanto a las probanzas de tales incumplimientos legales.
La Sala para decidir, observa:
Incurre el recurrente en una manifiesta falta de técnica al incumplir con los requerimientos necesarios para plantear su delación, pues realiza una mezcla indebida de vicios como falta de aplicación, incongruencia, inmotivación y silencio de pruebas que dificultan la labor de análisis por la Sala, ante la diversidad de argumentos esgrimidos.
En razón de ello, esta Sala de Casación Social, con ocasión a su labor esencial que es controlar la legalidad de los fallos de segunda instancia impugnados mediante el recurso extraordinario de casación, debe inexorablemente realizar pronunciamiento expreso y categórico, una vez más, a los fines de concientizar a los formalizantes respecto al deber que tienen de cumplir adecuadamente con la técnica requerida al fundamentar su recurso, teniendo en consideración la exigencia básica de que sus alegatos sean comprendidos por el administrador de justicia, en el marco de los requisitos que establece la ley para explicar en base a qué norma y por qué la sentencia impugnada adolece de vicios capaces de anular el fallo, presentando cada delación de forma autónoma.
Conteste con lo expresado, se ratifica que el escrito de formalización del recurso de casación debe cumplir con los siguientes requisitos: 1) la indicación de los supuestos de casación contenidos en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2) la cita o el señalamiento de los artículos que se consideren infringidos; 3) las razones o fundamentos en que se apoya la denuncia, para así evidenciar en forma precisa dónde se localiza el vicio que se delata.
Ahora bien, esta Sala, pese a las marcadas deficiencias detectadas, extremando sus funciones, a los fines de preservar las garantías contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo como premisa básica que el recurrente procura es atacar la decisión de alzada por la presunta infracción, por falta de aplicación, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, emitirá pronunciamiento en los siguientes términos:
En el caso sub iudice se alega como sustento para obtener la nulidad del fallo de alzada, que el sentenciador estableció que la empresa demandada no tiene responsabilidad ni culpa en el infortunio de trabajo sufrido por el actor y además que no fue probado el accidente y la patología, cuando fue demostrado en la investigación del órgano administrativo competente, INPSASEL, la responsabilidad ineludible de la empresa por incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene, especialmente la contenida en el artículo 53 de la Ley especial en la materia.
Sobre la base de tales afirmaciones, se aduce que no existe prueba en el expediente que evidencie que se le haya informado al trabajador sobre los posibles riesgos en su área de labores y la presencia de sustancias tóxicas, máxime cuando la lesión padecida es producto de algún elemento nocivo que contenía el cuerpo extraño que le cayó en el ojo cuyo daño físico está probado en el Certificado de Incapacidad.
De la lectura minuciosa efectuada al fallo de segunda instancia, extrae esta Sala que el juzgador de alzada determinó la improcedencia de la responsabilidad subjetiva del empleador en el accidente de trabajo, de acuerdo a las previsiones del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto la parte accionante no demostró que “que el accidente de trabajo ocurrió en razón que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia”, aunado a que “cursa en el expediente la prueba de que el demandante fue notificado de los riesgos laborales correspondientes a su área de trabajo, con inclusión de los riesgos inherentes al trabajo que realizaba; que fue instruido y capacitado sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral y le fue suministrado un manual de seguridad, salud y medio ambiente para el desempeño de sus actividades, así como también de las medidas de control de dichos riesgos y los equipos de protección personal.”
En ese sentido, la recurrida estableció:
no existen pruebas que puedan hacer inferir a este Juzgador que la empresa demandada haya incurrido en hecho ilícito, ya sea por acción u omisión en la implementación de planes de seguridad como de prevención; que tuviera conocimiento que los trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores; la parte actora no demostró que el patrono conocía de las condiciones riesgosas; que el accidente que sufrió, fuera resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras. (Resaltado de la Sala).
Sobre el particular, resulta necesario señalar que es criterio reiterado de esta Sala que en casos como el de autos, donde se reclaman indemnizaciones por daños provenientes de la responsabilidad subjetiva del empleador, específicamente la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el demandante debe probar el hecho ilícito, esto es, que el hecho, en este caso el accidente, es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Respecto al hecho ilícito, como presupuesto formal de la responsabilidad subjetiva del patrono, esta Sala ha sostenido pacíficamente que el mismo está constituido por el incumplimiento de una conducta preexistente; el carácter culposo o ilícito del incumplimiento; la existencia del daño (enfermedad o accidente) y la relación de causalidad entre el daño experimentado por el trabajador y las labores desempeñadas por éste en el ejercicio de su cargo; supuestos cuya carga probatoria jurisprudencialmente está atribuida al demandante, como anteriormente se señaló.
Establecido lo anterior, se aprecia de las actas insertas al expediente, que cursa a los folios 115 al 120 de la primera pieza, copias certificadas del Informe de Investigación de Accidente de fecha 29 de enero de 2015, emitido por la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar y Amazonas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante los cuales se dejó constancia que los motivos del accidente en el cual el trabajador perdió la visión del ojo izquierdo se deben a:
CAUSAS INMEDIATAS:
• Inadecuadamente protegido/resguardado. (1115).
• Presencia de materiales peligrosos (otros materiales que representen riesgos). (1560).
CAUSAS BASICAS:
• Fallos o inexistencia en la detección, evaluación y gestión de los riesgos. (2112).
(…) queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Las Normas Venezolanas COVENIN o cualquier otra citada por el funcionario actuante, constatadas en este acto y los plazos perentorios fijados para subsanarlos.
En este contexto, es pertinente hacer referencia textual a la previsión contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece:
Artículo 53. Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas.
Por su parte, es deber de los patronos, conforme dispone el artículo 56 eiusdem:
Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:
(omissis).
Elaborar, con la participación de los trabajadores y trabajadoras, el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa, las políticas y compromisos y los reglamentos internos relacionados con la materia así como planificar y organizar la producción de acuerdo a esos programas, políticas, compromisos y reglamentos.
Conteste con la normativa legal citada, el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desarrolla con amplitud la definición y contenido del Programa de Seguridad, en los términos siguientes:
Artículo 82. Contenido del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo.
El Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo es el conjunto de objetivos, acciones y metodologías en materia de promoción, prevención y vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo. Este programa debe contener:
1. Descripción del proceso de trabajo (producción o servicios).
2. Identificación y evaluación de los riesgos y procesos peligrosos existentes.
3. Planes de trabajo para abordar los diferentes riesgos y procesos peligrosos, los cuales deben incluir como mínimo:
a. Información y capacitación permanente a los trabajadores, las trabajadoras, los asociados y las asociadas.
b. Procesos de inspección y evaluación en materia de seguridad y salud en el trabajo.
c. Monitoreo y vigilancia epidemiológica de los riesgos y procesos peligrosos.
d. Monitoreo y vigilancia epidemiológica de la salud de los trabajadores y las trabajadoras.
e. Reglas, normas y procedimientos de trabajo seguro y saludable.
f. Dotación de equipos de protección personal y colectiva.
g. Atención preventiva en salud ocupacional.
h. Planes de contingencia y atención de emergencias.
i. Personal y recursos necesarios para ejecutar el plan.
j. Recursos económicos precisos para la consecución de los objetivos propuestos. k. Las demás que establezcan las normas técnicas.
4. Identificación del patrono o patrona y compromiso de hacer cumplir los planes establecidos. (Resaltado de la Sala).
Bajo la óptica expuesta, una vez determinado por el Juzgador de Alzada que gozaban de plena eficacia probatoria tanto el Informe Complementario del Accidente como la Certificación N° C 0113-15, emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de Bolívar y Amazonas – medios de prueba por excelencia del trabajador para demostrar la procedencia de su pretensión–, cuyo contenido certifica que el actor prestando servicios como ayudante en la sede de la empresa demandada, Consorcio OIV Tocoma, en fecha 24 de marzo de 2011 estando inadecuadamente protegido ante la presencia de materiales peligrosos sufrió una lesión en el ojo izquierdo que conllevó a la perdida de la visión por complicaciones con una úlcera corneal perforada, debió analizar la existencia de la relación de causalidad entre el accidente y las inobservancias de la empresa investigada acreditados por el organismo administrativo aludido, pues contrariamente al examen efectuado a los documentos valorados por el sentenciador y el posterior establecimiento de los hechos, éstos sí reflejaban los incumplimientos normativos de la demandada.
Así pues, de acuerdo con lo expuesto, al estimarse que el hecho ilícito y, por ende, la relación de causalidad puede verificarse por el incumplimiento de las disposiciones proteccionistas preceptuadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el caso bajo estudio, certificado como fue el acaecimiento de un accidente de trabajo en fecha 24 de marzo de 2011, cuyas causas devienen de la inapropiada protección del trabajador y de la inexistencia de la detección y gestión de riesgos, conforme se apreció del documento administrativo pertinente, que no fue objeto de impugnación alguna, lo acertado resultaba examinar con base en el análisis y valoración concatenada de los medios probatorios, al amparo del principio de la adquisición procesal, que pese a que más de dos años antes del accidente al empleado se le instruyó y capacitó sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras y le fue suministrado equipo de protección personal, tal como lo señaló el jurisdicente de acuerdo al contenido del documento de notificación de riesgo de fecha 12 de septiembre de 2009 consignado por la demandada, lo cierto es que existe un hecho objetivo probado por el demandante como lo es el accidente sufrido con ocasión al trabajo, que devino en una incapacidad parcial y permanente a consecuencia de inobservancias normativas específicas reiteradamente aludidas, quedando en consecuencia acreditado el nexo causal entre el accidente, el daño y la culpa, lo cual, daba lugar inexorablemente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
En efecto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, sentada, entre otras, en sentencia N° 56 de fecha 3 de febrero de 2014 (caso: José Gregorio Mosquera Arguelles contra Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora [CAIEMZ] y otra):
(….) a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad.
En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial. (Destacado de esta Sala).
En el caso de marras, no consta que probado el hecho ilícito, tal como se ha indicado previamente, la empresa accionada haya demostrado la intencionalidad del trabajador accidentado en el incidente o la fuerza mayor extraña al trabajo y, adicionalmente estima esta Sala que la formación impartida, así como la entrega de equipos al actor al inicio de la relación de laboral constituya per se un eximente de responsabilidad y cumplimiento efectivo de las normas legales, tomando en consideración que de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tales acciones deben llevarse a cabo periódicamente, hechos éstos que no han sido acreditados en la presente causa y que refuerzan la falta de cumplimiento de normas de protección dirigidas a salvaguardar la integridad física de los trabajadores, tanto es así que del documento de notificación de riesgos cuya inducción se efectuó al inicio de la relación laboral, se evidencia que el actor ostentaba el cargo de ayudante, siendo que en el devenir del procedimiento las partes invocan el cargo de carpintero de primera.
Como corolario de lo expuesto, la sentencia recurrida infringió el artículo 130 eiusdem, por falta de aplicación, al estimar improcedente la indemnización que deviene de la responsabilidad subjetiva del patrono en la presente causa, por cuanto los incumplimientos de la demandada a la normativa de seguridad y salud en el trabajo causaron el accidente que produjo una lesión al trabajador privándolo de la visión en el ojo izquierdo por la penetración de un cuerpo extraño complicado con úlcera corneal perforada. Así se decide.
En mérito de las argumentaciones expuestas, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, en consecuencia, se anula el fallo recurrido, por lo que no se procederá a conocer las restantes delaciones formuladas en escrito recursivo, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a este órgano jurisdiccional decidir el fondo de la controversia, lo que procede a efectuar en los términos siguientes:
DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Sostiene el actor, Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega, que ingresó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA, en fecha 28 de septiembre del año 2009, cumpliendo un horario de trabajo comprendido en dos jornadas (diurna y nocturna) de lunes a sábado de 07:00 am a 07:00 pm y de lunes a domingo de 07:00 pm a 07:00 am, devengando un salario mensual de Bs. 10.994,40.
Que fue despedido injustificadamente el 2 de mayo del 2014, según consta en carta de despido injustificado y/o notificación por despido de la misma fecha, suscrita por el ciudadano Juan Casanova, representante legal de la empresa demandada.
Alega que para el momento de su despido al patrono no le importó para nada el trágico y lamentable accidente laboral que sufrió en fecha 24 de marzo del año 2011, en el área del aliviadero de la Central Hidroeléctrica Manuel Piar (proyecto Tocoma), en el cual se le diagnosticó un cuerpo extraño en el ojo izquierdo, complicado con úlcera corneal perforada y perdida de la visión, lo que le originó una discapacidad parcial permanente.
Indica el accionante, que no se le pagó correcta, ni legal, ni contractualmente sus prestaciones sociales, tal como se puede apreciar en la planilla de liquidación, limitándose la empresa a calcular los montos según lo establecido en los artículos 108 y 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arrojó la cantidad de Bs. 263.170,69, motivo por el cual acude a demandar a la sociedad mercantil CONSORCIO OIV TOCOMA, para que convenga en pagarle los siguientes conceptos:
1.- Antigüedad por la cantidad de Bs. 183.819,60; 2.- vacaciones y bono vacacional vencidos desde la fecha de ingreso y vacaciones y bono vacacional fraccionado por la cantidad de Bs. 80.656,4; 3.- utilidades año 2013 y utilidades fraccionadas por la cantidad de Bs. 34.828,2; 4.- indemnización por despido injustificado por la cantidad de Bs. 183.819,60; 5.- por lucro cesante la cantidad de Bs. 3.724.358,40; 6.- indemnización establecida en el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su numeral 4, por la cantidad de Bs. 638.091,54; 7.- por daño moral la cantidad de Bs. 2.500.000,00.
Expone que a la suma de todo lo demandado debe restársele la cantidad de Bs. 263.170,69, resultando una diferencia por acreencias laborales, indemnización por accidente laboral, lucro cesante y daño moral de Bs. 7.082.403,05, monto que demanda en definitiva, más los intereses moratorios a tenor de lo consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna, así como la indexación y corrección monetaria.
La demanda procedió a dar contestación, admitiendo que el actor prestó servicios desde el 28 de septiembre hasta el 2 de mayo de 2014, desempeñando el cargo de carpintero de primera; que la relación de trabajo culminó en la fecha 2 de mayo de 2014, en virtud de un despido injustificado así como la aplicación de convención colectiva de la industria de la construcción.
Por otra parte rechazó y negó la jornada de trabajo, los últimos salarios tanto el normal como el integral, que se haya violentando flagrantemente las normas de prevención y medio ambiente de trabajo causándole daños y perjuicios irreparables al ciudadano Vicente Rodríguez, por cuanto no existe prueba en autos que demuestre que su mandante incurrió en violación a dicha normativa, terminando por rechazar y negar de forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos demandados.
Señala que durante las 4 últimas semanas anteriores a la fecha de extinción del vínculo laboral, devengó un salario diario de Bs. 220,00, un salario normal o promedio diario de Bs. 311,74 y un salario integral diario de Bs. 436.83; que se le pagó al actor la suma de Bs. 317.760,86, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales; que a la suma cancelada se le dedujo la cantidad de Bs. 57.003,09, correspondiente de diferentes rubros quedando un saldo neto a favor por la cantidad de Bs. 260.757,77, la cual fue pagada; que la empresa otorgó al actor la suma de Bs. 11.195,48, correspondientes al disfrute y pago de vacaciones anuales del periodo 2009-2010 y que a ese monto se le efectuaron deducciones por diversos rubros, quedándole la suma de Bs. 10.807, 20, la cual fue pagada en fecha 10 de octubre de 2012 mediante abono a la cuenta nómina; que pagó al actor la suma de Bs. 17.608,80, equivalente a 80,04 días de salario básico, por concepto de vacaciones anuales 2010-2011; que pagó al accionante la suma de Bs. 17.608,80, equivalente a 80,64 días de salarios básico, por concepto de vacaciones anuales 2011-2012; que pagó la suma de Bs. 17.608,80, equivalente a 80,04 días de salarios básico, por concepto de vacaciones fraccionadas 2012-2013; que pagó Bs. 10.271,80, equivalente a 46,69 días de salarios básico por concepto de vacaciones fraccionadas 2013-2014; que pagó la suma de Bs. 31.174,00, equivalentes a 100 días de salario normal o promedio por concepto de utilidades anuales del ejercicio económico del año 2013 y luego de efectuadas las deducciones quedó un saldo neto Bs. 30.706,39, el cual fue pagado en fecha 28 de noviembre de 2013; que pagó Bs. 10.387,18, equivalente a 33,32 días de salarios normal, por concepto de utilidades fraccionadas del ejercicio económico del año 2014.
Rechaza y niega que adeude diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, pues lo cierto es que pagó al actor lo que le correspondía recibir según la derogada Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para cada época.
De conformidad con los hechos alegados por las partes en el libelo y la contestación, la presente controversia está circunscrita a determinar i) el último salario normal e integral; ii) la procedencia de las diferencias reclamadas por acreencias laborales y, iii) las indemnizaciones derivadas de accidente laboral.
Establecidos los términos de la controversia, esta Sala de Casación Social procede a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, precisando que corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre el accidente sufrido y el servicio prestado, así como probar la existencia del hecho ilícito, por su parte, la demandada deberá demostrar el salario y el pago liberatorio de los conceptos reclamados, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.
Pruebas de la parte actora:
Documentales:
Copia simple de la cédula de identidad y del carnet de identificación de Consorcio OIV Tocoma. No fueron impugnadas.
De las mismas se desprende que el ciudadano Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega estaba acreditado como trabajador de la sociedad mercantil Consorcio OIV Tocoma. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Adicionalmente, de la contestación de la demanda se tiene por admitida la relación de trabajo entre las partes.
Original de la constancia de trabajo emitida por la empresa Consorcio OIV Tocoma y Constancia de Registro de Trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cuales se verifica la existencia de la relación de trabajo, el cual es un hecho admitido por la parte accionada.
Planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual refleja el pago por el monto de Bs. 320.462, calculado con base a un salario básico de Bs. 220,00; último salario integral de Bs. 369,48 y cuya deducción de la cantidad de Bs. 57.291,95 arrojó un pago neto de Bs. 263.170,69. La documental en referencia no fue impugnada por la parte demandada, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Planilla de notificación de despido injustificado emitido por la empresa Consorcio OIV Tocoma, de fecha 2 de Mayo del año 2014, efectivo en la misma fecha. No fue impugnada por la parte demandada, quien admitió el despido en el escrito de contestación. Se valora de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Original de Certificación Nº C 0113-15 de fecha 07 de Octubre del año 2015, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas (INPSASEL), inserta a los folios 112 al 114 de la primera pieza del expediente, mediante la cual se deja constancia del accidente de trabajo sufrido por el actor, la cual le ocasiona una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual. A esta instrumental, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
De la misma se evidencia el acaecimiento de un accidente de trabajo que ocasionó una lesión en el ojo izquierdo del trabajador por penetración de un cuerpo extraño complicado con úlcera corneal perforada y perdida de la visión, originando una discapacidad parcial y permanente, cuyo porcentaje se estima en 50%, con limitaciones para las actividades que requieran de alta demanda para la lectura, coordinación precisa ojo-mano y ojo-podal.
Informe Complementario de Investigación de Accidente Laboral, suscrito por la Ingeniera Loisania Velásquez, Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores III, adscrita a la DIRESAT BOLIVAR y AMAZONAS, la cual corre inserta desde el folio 115 hasta el folio 120 de la primera pieza del expediente, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y del mismo se constata que el actor se desempeñaba como ayudante, que ingresó a laborar para la demandada en fecha 28 de septiembre de 2009, en un horario de 7:00 p.m a 7:00 a.m, en una empresa dedicada a la construcción de obras de fábrica, infraestructura, carreteras, puentes, presas y puertos. Igualmente, de esta probanza se desprende que el accidente se produjo por contacto con sustancias peligrosas sobre o a través de la piel y de los ojos.
Por otra parte, se evidencia de esta probanza, que la empresa consignó copias simples de comunicados dirigidos al funcionario actuante, exponiendo la situación del trabajador; hoja de evaluación, datos médicos y récipes, copia de la cédula y ficha de identificación de OIV Tocoma; historia clínica laboral y copia de informes y reposos médicos del empleado.
Del informe complementario puede concluirse que el accionante sufrió un accidente que cumple con la definición de accidente de trabajo por causa de inadecuada protección y resguardo, así como de la presencia de materiales peligrosos que representan riesgos. También se detectaron fallas o inexistencia en la detección, evaluación y gestión de riesgos.
Informe Pericial de Cálculo de Indemnización por Accidente de Origen Laboral, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 1 de diciembre de 2015, dirigido al actor, el cual corre inserta desde el folio 121 hasta el folio 124 de la primera pieza del expediente, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia el correspondiente porcentaje por discapacidad parcial y permanente de cincuenta por ciento (50%), estableciendo el cálculo del monto mínimo de indemnización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Ambiente del Trabajo.
Informes Médicos de la Clínica Oftalmológica Santa Fe, C.A., Centro Oftalmológico Alianza, C.A., entre otros centros médicos, los cuales corren insertos desde el folio 125 y desde el 153 hasta el folio 158 del presente expediente. Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que el trabajador sufre de úlcera corneal perforada, por lo que acudió para evaluación por rechazo de trasplante de cornea del ojo izquierdo.
Facturas y récipes médicos de tratamientos, cirugía, hospitalizaciones, transporte y otros gastos médicos, los cuales corren insertos desde el folio 127 al folio 139; del folio 143 al folio 147 y del folio 159 al folio 192 del expediente. Visto que son documentales emanadas de terceros que no fueron promovidos como testigos para que ratificaran su contenido y firma, no se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
De la prueba de Exhibición:
Promovió la exhibición de los originales del contrato de trabajo; registro de asegurado; participación de despido injustificado; registro mercantil de la demandada; planilla de liquidación de prestaciones sociales, recibos de pago; utilidades y vacaciones.
La parte accionada no exhibió el contrato de trabajo en original ni el Registro Mercantil y de Comercio de la Empresa OIV TOCOMA, en cuanto a las otras documentales manifestó que en el expediente se encuentra consignado el registro de asegurado es decir planilla numerada 14-02, recibos de pagos de vacaciones vencidas, liquidación de prestaciones sociales, participación de despido injustificado, planilla de recibos de pagos de utilidades y estas tres últimas en original debidamente firmada por el trabajador, los cuales cursan en los folio 110, del 213 al 215, 210, 216 y del 218 al 333, por lo que se tienen por exhibidos dichas documentales solicitadas, se le otorga todo valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Anexo al escrito de promoción de pruebas, consignó copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, inserto a los folios 193 al 200 de la 1º pieza, al respecto de dicha instrumental, la Sala de Casación Social ha sostenido que las convenciones colectivas de trabajo no son objeto de prueba al encontrarse comprendidas dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido por el juez y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia.
Pruebas de la parte demandada:
Documentales:
Planilla de liquidación de prestaciones sociales y de comprobante de egreso, suscritos por el ciudadano Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega, que corren insertos del folio 210 al 212. Dicha documental no fue impugnada. Se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la ley adjetiva laboral.
Documentos emitidos por la empresa Consorcio OIV-TOCOMA, a favor del ciudadano Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega, los cuales corren insertos del folio 213 al folio 215, de los cuales se evidencia el pago de vacaciones del año 2012, con un salario básico de Bs. 169,23, por el ejercicio del cargo de carpintero de primera.
Comprobante de pago de utilidades, a favor del ciudadano Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega, inserto al folio 216 de la primera pieza del expediente, del cual se aprecia la cancelación de Bs. 30.706,39, por dicho concepto correspondiente al año 2013 y con base a un salario básico de Bs.169,23, por el ejercicio del cargo de carpintero de primera.
Declaración de Notificación de Riesgos Laborales, suscrita por el ciudadano Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega en fecha 12 de septiembre 2009, la cual corre inserta en el folio 217 de la primera pieza del expediente. De la misma se desprende que al trabajador se le efectuó la inducción de los riesgos ocupacionales en el cumplimento de las actividades como ayudante en la empresa demandada. No consta de la prueba en referencia la entrega de equipos de seguridad al trabajador.
Recibos de pago emitidos por la empresa Consorcio OIV TOCOMA, cursantes a los folios 218 al 339 de la primera pieza del expediente, a favor de Vicente Pompeyo Rodríguez Ortega. Comprende el período que va desde el 28 de septiembre de 2009 hasta el 4 de mayo de 2014. Se les otorga valor probatorio según lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
De los mismos se desprende el trabajador percibió salarios cancelados quincenalmente con el cargo de ayudante desde el 28 de septiembre de 2009 hasta el 15 de abril de 2010, con un salario de Bs. 53, 15 y desde el 24 de abril de 2010 hasta el 4 de mayo de 2014, percibió semanalmente el pago por el cargo de carpintero de primera, con un salario que osciló entre Bs. 74,79 y al finalizar la relación laboral de Bs. 169.23.
Informes:
Resultas de la entidad bancaria Banesco Banco Universal cursante a los folios del 12 al 28 de la pieza 2 del expediente, de la cual se observa que el ciudadano Rodríguez Ortega Vicente Pompeyo titular de la cédula de identidad Nº V-17.779.785, es titular de la cuenta nomina Nº 0134-0348-10-3481078918, abierta en fecha 25 de septiembre 2009, que existen pagos de nómina de la empresa Consorcio OIV Tocoma, quedando evidenciados los movimientos bancarios desde el 8 octubre de 2009 hasta el 30 de abril de 2014. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Ahora bien, analizado todo el material probatorio la Sala resolverá en los siguientes términos:
De la lectura efectuada a las actas del expediente, se aprecia que en razón de ser el actor el único recurrente de la decisión dictada por el ad quem por vía del recurso de casación anunciado y formalizado oportunamente, las potestades cognitivas en esta etapa decisoria quedan circunscritas al gravamen denunciando por dicha parte, relativo a la inconformidad de pago de la indemnización por despido injustificado y a las indemnizaciones relativas a la existencia de un accidente de trabajo.
En tal sentido, en virtud del principio de la non reformatio in peius, al no haber ejercido la accionada recurso de casación contra la decisión emitida por el tribunal de alzada, estando conforme con lo decidido por esa instancia en lo relativo al pago de la prestaciones sociales, esta Sala de Casación Social, confirma lo decidido por el juez superior con relación a lo siguiente:
Los instrumentos contractuales 2007-2009, 2010-2012 y 2013-2015, en su Cláusula Nº 01, señalan expresamente qué debe entenderse por “Salario”, “Salario normal” y “Salario Básico”, indicando a su vez que percepciones se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto de “Salario”, siendo los mismos: las comisiones, las primas, las gratificaciones, la participación de los beneficios y utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esa convención y en la Ley Orgánica del Trabajo, así pues, debe entenderse que el término salario empleado por la convención colectiva que nos atañe, no es más que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia como salario integral; igualmente, establece qué conceptos comprenden el “Salario normal”, que no es más que la remuneración devengada por el trabajador en forma general y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular, incluye el salario básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otro beneficio salarial establecido en esa convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente; asimismo estipula que el “Salario Básico” es la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que se encuentra reflejada en el tabulador de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones, dicho salario básico nunca podrá ser inferior al que contemple el tabular de oficios y salarios para el correspondiente cargo u oficio.
No obstante, es importante acotar que la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el mismo se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnizaciones por despido, el cual incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la empresa tales como comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, trabajos nocturnos, horas extras, feriados trabajados, bono vacacional, utilidades, etc., mientras que las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007/2009, 2010/2012 y 2013/2015, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco utilizan el término de “Salario Integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, para ello emplea el término “Salario”, el cual está conformado por todas aquella percepciones estipuladas para el salario integral.
Así pues, tenemos que:
El salario básico será el que indique el tabulador de oficios y salarios para el mes correspondiente para el cargo desempeñado por el trabajador durante la relación laboral; mientras que el salario normal mensual se extraerá del demostrativo de aporte de antigüedad que fue consignado conjuntamente con la liquidación final de prestaciones sociales y de los recibos de pagos promovidos por la demandada los cuales gozan de pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnados, ello en virtud que la parte actora no detalló de manera mensual lo devengando durante la relación laboral, y será calculado a razón de los beneficios que establece la convención como percepciones que se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, que resulte de sumar cuatro semanas de cada mes divididas entre 28 días. Así se establece.
El salario integral diario está conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario normal diario.
A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismo.
Alícuota de utilidades = días otorgados en las Cláusulas Nros. 43, 44 y 45 del instrumento contractual vigente para la época por el salario normal diario/12 meses / 30 días.
Alícuota de bono vacacional = días otorgados en las Cláusulas Nros. 42, 43 y 44 del instrumento contractual supra mencionado vigente para la época por el salario básico /12 meses/ 30 días.
Ahora bien, visto que cursa a los autos dos (02) planillas de liquidación final de prestaciones sociales promovidas por ambas partes cada una refleja un monto neto a pagar diferente, esta Alzada, precisa hacer las siguientes consideraciones, si bien es cierto, que ambas instrumentales fueron promovidos en originales y las mismas gozan de pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas, no es menos cierto, que la promovida por la demandada que riela al folio 210 de la primera pieza el monto neto a pagar es de Bs. 260.757,77, y por cuanto consta comprobante de pago dígase, copia de cheque Nº 32945214 girado contra el Banco Banesco por la empresa Consorcio OIV TOCOMA a favor del ciudadano Vicente Pompello Rodríguez Ortega por la cantidad de Bs. 260.757,77, así como, de las resultas de informe provenientes de la entidad Bancaria Banco Banesco Banco Universal (folios del 12 al 28 de la 2º pieza), relacionada a la cuenta nomina Nº 0134-0348-10-3481078918, aperturada en fecha 25/09/2009 a favor del ciudadano Rodríguez Ortega Vicente Pompeyo, titular de la cédula de identidad Nº V-17.779.785, se refleja un depósito realizado el 19/05/2014 por la cantidad de Bs. 260.757,77, en consecuencia se deja establecido que los pagos realizados por la demandada que esta Alzada tomara en cuenta, serán los reflejados en la planilla de liquidación ut supra mencionada que riela al folio 210 de la 1ª pieza. Así se decide.
Último salario básico diario: Bs. 220,00
Último salario normal diario: Bs.311, 74 (planilla de liquidación folio 210 de la 1ª pieza).
Último salario integral diario: Bs. 447,22 (86,59 + 48,89+311,74)
Último cargo desempeñado: carpintero de 1ra.
Culminación laboral: despido injustificado
Tiempo de servicio: 28/09/2009 al 02/05/2014: 4 años, 7 mes y 05 días.
1.- Por Antigüedad: de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2007/2009 y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y de conformidad con lo establecido en las Cláusula 46 y 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodos 2010/2012 y 2013/2015 y los artículos 108 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador seis (6) días por cada mes a partir del primer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, teniendo el actor una antigüedad de 04 años, 07 mes y 05) días, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante. Asimismo por concepto de días adicionales por prestación de antigüedad tenemos que el Artículo 108 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de (04) años, (07) mes y (05) días le corresponden 02 días para el segundo año, 04 días para el tercer año, 06 días para el cuarto año, y para el último año 08 días por haber alcanzado la fracción superior a seis meses, dando un total de 20 días adicionales de antigüedad: Lo que traduce en lo siguiente:
|
Período |
Salario Básico diario |
Salario Normal Diario |
alícuota de utilidades |
alícuota de bono vaca. |
salario integral Diario |
Total dias |
TOTAL Bs. |
oct-09
53,15 114,69 28,67 9,60 52,96 5 764,80
nov-09 53,15 169,93 42,48 9,60 222,01 5 1.110,05
dic-09 53,15 121,67 30,42 9,60 161,68 5 808,42
ene-10 53,15 110,19 27,55 9,60 147,33 5 736,67
feb-10 53,15 149,32 37,33 9,60 196,25 5 981,23
mar-10 53,15 190,08 47,52 9,60 247,20 5 1.235,98
abr-10 59,59 176,30 44,08 10,76 231,13 6 1.386,81
may-10 74,49 233,51 61,62 15,52 310,65 6 1.863,90
jun-10 74,49 228,78 60,37 15,52 304,67 6 1.828,03
jul-10 74,49 170,22 44,92 15,52 230,66 6 1.383,95
ago-10 74,49 110,52 29,17 15,52 155,20 6 931,22
sep-10 74,49 252,71 66,69 15,52 334,92 6 2.009,50
oct-10 83,31 288,35 80,10 18,51 386,96 6 2.321,76
nov-10 83,31 310,26 86,18 18,51 414,96 6 2.489,74
dic-10 83,31 298,20 82,83 18,51 399,55 6 2.397,28
ene-11 83,31 344,93 95,81 18,51 459,26 6 2.755,54
feb-11 83,31 369,54 102,65 18,51 490,70 6 2.944,22
mar-11 83,31 368,32 102,31 18,51 489,14 6 2.934,87
abr-11 83,31 102,94 28,59 18,51 150,05 6 900,29
may-11 104,1 129,51 35,98 23,14 188,63 6 1.131,76
jun-11 104,14 198,81 55,23 23,14 277,18 6 1.663,06
jul-11 104,14 285,82 79,39 23,14 388,36 6 2.330,14
ago-11 104,14 194,15 53,93 23,14 271,22 6 1.627,34
sep-11 104,14 310,86 86,35 23,14 420,35 8 3.362,82
oct-11 104,14 311,44 86,51 23,14 421,09 6 2.526,56
nov-11 104,14 299,56 83,21 23,14 405,91 6 2.435,48
dic-11 104,14 170,64 47,40 23,14 241,18 6 1.447,09
ene-12 104,14 280,32 77,87 23,14 381,33 6 2.287,97
feb-12 104,14 297,58 82,66 23,14 403,38 6 2.420,30
mar-12 104,14 243,00 67,50 23,14 333,64 6 2.001,85
abr-12 104,14 285,94 79,43 23,14 388,51 6 2.331,06
may-12 130,18 373,76 103,82 28,93 506,51 6 3.039,07
jun-12 130,18 379,92 105,53 28,93 514,38 6 3.086,29
jul-12 130,18 287,97 79,99 28,93 396,89 6 2.381,34
ago-12 130,18 400,87 111,35 28,93 541,15 6 3.246,91
sep-12 130,18 314,46 87,35 28,93 430,74 10 4.307,39
oct-12 130,18 369,48 102,63 28,93 501,04 6 3.006,25
nov-12 130,18 91,18 25,33 28,93 145,44 6 872,62
dic-12 130,18 340,89 94,69 28,93 464,51 6 2.787,06
ene-13 130,18 390,58 108,49 28,93 528,00 6 3.168,02
feb-13 130,18 355,51 98,75 28,93 483,19 6 2.899,15
mar-13 130,18 283,97 78,88 28,93 391,78 6 2.350,68
abr-13 130,18 218,99 60,83 28,93 308,75 6 1.852,50
may-13 169,23 236,47 65,69 37,61 339,76 6 2.038,58
jun-13 169,23 231,72 64,37 37,61 333,69 6 2.002,16
jul-13 169,23 268,81 74,67 37,61 381,09 6 2.286,52
ago-13 169,23 301,7 83,81 37,61 423,11 6 2.538,67
sep-13 169,23 311,92 86,64 37,61 436,17 12 5.234,05
oct-13 169,23 311,74 86,59 37,61 435,94 6 2.615,65
nov-13 169,23 311,74 86,59 37,61 435,94 6 2.615,65
dic-13 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 6 2.639,49
ene-14 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 6 2.639,49
feb-14 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 6 2.639,49
mar-14 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 6 2.639,49
abr-14 169,23 314,85 87,46 37,61 439,92 14 6.158,81
126.395,01
Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad y los días adicionales le corresponde es la cantidad de Bs. 126.395,01, al que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 119.215,46 correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 7.179,55. Así se decide.
2.- Por vacaciones y bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: De conformidad con las cláusulas 42, 43 y 44 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción periodos 2007/2009, 2010/2012 y 2013/2015, respectivamente, tenemos que:
Período días bono vac. S/básico/d Total Cancelado Observaciones
2009/2010 80 130,18 10.414,40 11.195,48 0,00 recibo de pago folio 213
2010/2011 80 220,00 17.600,00 17.608,80 0,00 liquidación folio 210
2011/2012 80 220,00 17.600,00 17.608,80 0,00 liquidación folio 210
2012/2013 80 220,00 17.600,00 17.608,80 0,00 liquidación folio 210
2013/2014 46,67 220,00 10.266,67 10.271,80 0,00 liquidación folio 210
Determinado lo anterior tenemos que no existe diferencia a favor del demandante por los referidos conceptos. Así se decide.
3.- Por utilidades vencida año 2013 y utilidades fraccionadas año 2014:
3.1.- Por utilidades año 2013: De conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2013/2015, le corresponden 100 días multiplicados por el salario normal diario del respectivo año fiscal, lo que traduce 100 (días) x 311,74 (salario normal diario) = Bs. 31.174,00, debiéndosele restar las cantidades canceladas por la demandada de Bs. 31.174,00 + 5.774,04, que asciende a un total de Bs. 36.948,04 (folio 216 y 323 de la 1ª pieza), por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide.
3.2.- Por utilidades fraccionadas año 2014: De conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción periodo 2013/2015, le corresponden 100 días entre el número de meses correspondientes al año (12), multiplicado por la fracción de los meses laborados por el trabajador en el respectivo año fiscal (fracción laborada 4 meses y 2 días), por lo que le corresponden al trabajador 04 meses, multiplicados a su vez por el salario normal (311,74) = 100 días / 12 meses = 8,33 x 4 meses = 33,32 días x 311,74 (salario normal) = Bs. 10.387,18 debiéndosele restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 10.387,18 (folio 210 de la 1ª pieza), por lo que no existe diferencia a favor del demandante por el referido concepto. Así se decide.
4.- Indemnizaciones por despido injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadora, le corresponde al actor la cantidad de Bs. 137.850,58, al que se le debe restar la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 119.215,46 correspondiéndole entonces al demandante una diferencia de Bs. 7.179,55. Así se decide.
Del accidente de trabajo:
De acuerdo con la pretensión deducida y las defensas opuestas, corresponde a esta Sala de Casación Social determinar con base en el accidente ocupacional sufrido por el ciudadano VICENTE POMPEYO RODRÍGUEZ, la procedencia o no de las indemnizaciones legales derivadas de la responsabilidad subjetiva por el incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, atendiendo para ello a la comprobación de la relación de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada, del incumplimiento por parte de la empresa de la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo, de la causa generadora de la patología sufrida, así como la existencia de la culpa o negligencia del empleador en la ocurrencia de ésta.
En ese hilo argumentativo, en la resolución de la denuncia que dio lugar a la declaratoria con lugar al presente recurso de casación, la Sala efectuó un análisis que determinó que efectivamente, en el caso bajo estudio, concordaron los presupuestos antes enunciados, configurándose en consecuencia la responsabilidad subjetiva del patrono en el infortunio, ello conforme a la valoración probatoria que devino del análisis de la Certificación Nº C 0113-15, de fecha 07 de Octubre del año 2015 y del Informe Complementario de Investigación de Accidente Laboral, emitidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas (INPSASEL), donde se dejó constancia que por el incumplieron patronal a las normas de seguridad, en conformidad con las previsiones contenidas en los artículo 53 y 56 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como del artículo 82 de su Reglamento, el actor perdió la visión en un ojo.
Conteste con lo expuesto, quedó demostrado que producto de la relación de trabajo que sostuvo el actor con la sociedad mercantil Consorcio OIV TOCOMA, en cumplimiento de las funciones desempeñadas en su horario habitual en la sede la empresa, por la introducción de un objeto extraño contaminado con sustancias peligrosas, perdió la visión en el ojo izquierdo, lo cual constituye un accidente de carácter ocupacional de conformidad con lo contemplado en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente del cincuenta por ciento (50 %), con déficit para el ejercicio de las actividades que requieran de alta demanda para la lectura, coordinación precisa ojo-mano y ojo-podal.
Así pues, la Sala ratifica las nociones vinculadas con la responsabilidad subjetiva desarrolladas en el primer capítulo de la presente decisión, pronunciándose en consecuencia, respecto de las indemnizaciones reclamadas por el actor al amparo del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cual demandó la cifra de Bs. 638.091, 54 cuantificada en un límite de 3.6 años.
El artículo 130 aludido, establece:
Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
(Omissis).
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.
En el presente caso quedó demostrado la ocurrencia del accidente de trabajo el 24 de marzo de 2011, sufrido por el actor a las 9:00 p.m, siendo su horario trabajo dentro de las instalaciones de la empresa, específicamente, en el área de aliviadero, donde se encontraba realizando grúas para compuertas, conjuntamente con otros trabajadores quienes realizaban el trabajo de cortado esmerilado y otros trabajaban con químicos, sintiendo la molestia en el ojo izquierdo, que pese a los esfuerzos médicos realizados con base a los tratamientos y posteriores operaciones, más que obtener mejoría, obtuvo evolución tórpida que conllevó a la postre a perder la visión totalmente del órgano visual izquierdo y a padecer de una discapacidad parcial y permanente, como consecuencia de la inadecuada protección contra materiales y sustancias peligrosas y los fallos de la detección, evaluación y gestión de riesgos, en los que incurrió la empresa por incumplimiento de los deberes y obligaciones de seguridad para con sus trabajadores –artículos 53 y 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo–. Así se declara.
En este orden argumentativo, la Sala de acuerdo con su soberana apreciación, de conformidad con los hechos acreditados, estima que es procedente la condenatoria de años prevista en el artículo 130 ejusdem, que, en su ordinal 4 establece el equivalente al salario correspondiente a no menos de dos años (2) ni más de cinco(5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial y permanente mayor al veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, calculada a razón del último salario integral, el cual como quedó establecido por la sentencia de segunda instancia y ratificado por esta Sala en capítulos precedentes era de Bs 490,70 diarios, en consecuencia se acuerda el pago en los términos siguientes:
Salario Integral diario: Bs. 490,70
Salario Integral Mensual Bs. 14.721,00
5 años= 60 meses 14.721,00 *60 = Bs. 883.260,00
Es por lo que considera la Sala que al actor le corresponde la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 833.260, 00) por la indemnización contenida en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Daño Moral.
Respecto al daño moral reclamado, en materia de infortunios laborales impera la teoría de la responsabilidad objetiva, en virtud de la cual, el patrono debe indemnizar por los daños materiales y morales causados o agravados por el trabajo, independientemente de que no incurra en culpa alguna relacionada con los mismos.
En ese orden de ideas, la Sala en sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, dejó sentado el criterio vinculado con la teoría del riesgo profesional, cuyo texto se reproduce parcialmente de seguidas
En sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, caso FLEXILÓN, la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.
La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.
Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, el cual dispone:
“Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.
De todo esto se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” sentencia N° 593 de fecha 22 de marzo de 2007, caso: Alex Roy Omar Iriarte y otro contra Constructora Camsa, C.A. y otra.
En el caso concreto, el actor reclama la indemnización por el daño moral, siendo que la misma resulta a todas luces procedente en atención a la responsabilidad objetiva del patrono, criterio desarrollado por esta Sala desde la sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2002, (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.
Ahora bien, en cuanto a la estimación del referido daño moral, que persigue, no la compensación de un perjuicio patrimonial sufrido, sino otorgar una retribución satisfactoria a los quebrantos morales o emocionales sufridos, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación sobre la base de una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (vid. Sentencia N° 311 del 18 de abril del año 2012).
En este punto, precisa la Sala reiterar el criterio establecido en decisión de reciente data, a los fines de fijar una retribución equitativa y justa por el concepto bajo a análisis, en la cual quedó sentado que:
es conveniente referenciar el estado Social de Derecho y de Justicia que concibe el artículo 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe ser entendido a la luz de la obligación para el estado venezolano de protección de los trabajadores y trabajadoras, tutelando sus intereses, en sintonía con el alcance de la justicia social, de concebir que los derechos sociales, económicos y culturales no sean meros enunciados sino una realidad concreta; de propender a la mejor distribución de la riqueza, pues, en este sentido, el sistema judicial se encuentra en la obligación de resolver los conflictos bajo el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales que se derivan de la naturaleza de la persona y que son inherentes a la dignidad de las mismas, necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material.
En consecuencia, bajo esta premisa, resulta perceptible concluir que un juez puede resolver en Justicia teniendo claro que ello comporta la garantía del régimen legal donde sean respetados y tutelados tanto los derechos humanos como las libertades individuales y los derechos sociales; asimismo, se busque la transformación de la realidad social, generando en todos sus habitantes sentido de solidaridad responsabilidad social, en donde actúen activa y responsablemente no solo los poderes públicos sino también los propios actores sociales y la sociedad civil organizada como garantes y custodios del propio régimen implantado para lograr el llamado Estado Social de Derecho y de Justicia.
Por las razones anteriores, aun cuando el ad quem estimó el daño moral en Bs. 80.000,00 y la parte actora no recurrió de ello, esto fue el 7 de enero de 2015, si bien la parte accionante se conformó con la decisión dictada en el presente asunto al no impugnar la misma, no es menos ciertos que el trabajador no puede sufrir las consecuencias del tiempo transcurrido por el anuncio y tramitación del recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, por lo que le corresponde a esta Sala la estimación actual de este concepto, aplicando los parámetros establecidos en la en sentencia N° 144 de 2002, caso: Hilados Flexilón, para lo cual se utilizará un parámetro de la situación actual que sirva de referencia para tasar la indemnización equitativa y justa para el caso concreto.
En este sentido, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales y actuales que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se obtiene que:
a.- La entidad del daño sufrido: Quedó demostrado el accidente de trabajo que le ocasionó una lesión al trabajador en el ojo izquierdo, lo que conllevó a someterse a intervenciones quirúrgicas y controles sucesivos por la extracción de un cuerpo extraño, efectuándose un trasplante de cornea que fue rechazado posteriormente, certificándose una incapacidad parcial y permanente.
b.- Grado de culpabilidad de la accionada: Se observa que quedó debidamente demostrado el hecho ilícito de la demandada por el incumplimiento de la normativa de seguridad laboral relativas a la protección adecuada del trabajador y a la detección, evaluación y gestión de riesgos, pues si bien aduce el patrono que al inicio de la relación de trabajo se le entregó el equipo de seguridad, lo cierto es que dos años después aproximadamente, fecha en la que ocurre el accidente, no consta prueba alguna que determine que periódicamente se le cambiaron los equipos.
c.- En relación a la conducta de la víctima: no se aprecia de autos conducta alguna que pueda calificarse de culposa por el trabajador para generarse la patología sufrida.
d.- Con respecto al grado de educación y cultura de la víctima: Se constata a los autos que el trabajador que tiene un nivel educativo de educación media.
e) Posición social y económica del reclamante: se observa que el actor era obrero y ejercía el trabajo de carpintero, y que para el momento de la terminación de la relación laboral devengaba un salario normal mensual de Bs. 8.815,75, por lo que su posición social y económica es modesta.
f) Capacidad económica de la parte accionada: es una empresa de construcción, con reconocida solvencia económica.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: la empresa demandada cuenta con servicios médicos de emergencia y le prestó auxilio inmediato al actor una vez ocurrido el accidente; es decir, se le prestó toda la atención médica requerida a través de la unidad de servicio médico ocupacional realizando los trámites pertinentes para remitir al demandante a la consulta de oftalmología del programa social “Misión Milagros”. Además, se aprecia que cumplió con la inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: como consecuencia del accidente, el actor no podrá ejercer actividades que requieran de alta demanda para la escritura y lectura, coordinación precisa ojo-mano y ojo-podal.
i).- El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Como se ha visto, el accidente ocasionó la pérdida de la visión del trabajador, por lo que el daño causado en este órgano es irreparable, en ese sentido la Sala considera en el presente asunto como retribución justa por el accidente de trabajo acaecido en el año 2011 y certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en el año 2015, la cantidad de diez (10) salarios mínimos integrales (básico y alimentación), debiendo tomarse el valor del salario decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para la fecha del pago efectivo. Así se decide.
En cuanto a la indexación del daño moral, se reitera el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.) –igualmente aplicable para los intereses de mora–, en la cual se expresó:
(…) el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.
Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso (…).
En consonancia con la reinterpretación efectuada por esta Sala en la decisión antes citada, no procede la corrección monetaria del monto acordado por concepto de indemnización del daño moral sufrido por el actor. Sin embargo, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal de Ejecución deberá calcular, mediante experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara.
Indemnización por Lucro Cesante:
Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización de su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la acostumbrada, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante.
Finamente, se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad y despido injustificado sea adeudada al demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.
Como consecuencia de los argumentos expuestos, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.
En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación incoado por la parte actora, VICENTE POMPEYO RODRÍGUEZ ORTEGA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar en fecha 7 de julio de 2017. SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.
Dada la naturaleza de la decisión no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial arriba identificada, a los fines procesales correspondientes. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil dieciocho. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Presidenta de la Sala y Ponente,
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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
El Vicepresidente, Magistrado,
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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
Magistrada, Magistrado,
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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA DANILO A. MOJICA MONSALVO
La Secretaria,
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ANGELA MARÍA MORANA GONZÁLEZ
R.C. N° AA60-S-2017-000677.
Nota: Publicada en su fecha a las
La Secretaria,