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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del Magistrado doctor JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO
En el juicio que por cobro de diferencias de conceptos laborales sigue el ciudadano LUIS FRANCISCO OSORIO PICÓN, representado judicialmente por los abogados Noé Ávila Medina, Alonso Soto Bohórquez, Mack Robert Barboza Anderson, Eslineidys Reyes, Kendrina Torres, María Hernández y Kristal Barboza, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 108.504, 114.749, 107.695, 110.736, 108.575, 114.723 y 205.901, en ese orden, contra la sociedad mercantil C.A., CERVECERÍA REGIONAL, representada judicialmente por los abogados Juan José Ávila Mendoza, María Carolina Yrala Palacios, Francisco Andrés Rodríguez, Luz María Charme, Ely Dayana Mendoza Mogollón, Antonio Ramón Vicentelli Vásquez, Erika Del Valle Quintana, Andrea Moreno, César Augusto Dávila Montilla, Donahelsis Passarelli Freitez, Mardunelyn Chang Hong Yepez, Jesús Porras Amundaray, Jesús Correa Salinas, Yeny Velásquez, Cris Ana García, Javier Porras Amundaray, Medardo Páez, Joanders José Hernández Velásquez, Javier Alberto González Vilchez, Andrés Fereira Pineda, Alejandro Fereira, Karen Jiménez Bracho, Víctor Eduardo Acosta, Luis Ángel Ortega, Luis Eduardo Pulido Canino, Carolina Daza Consuegra, Geraldine De Lima Jordán, Lisette Carolina Pérez Chacón, Victoria Alejandra Oliveros Vargas, Luis Fernando Aldana Jiménez, María Eugenia Kattar Hueck, Leonel José Jiménez, Katherine Flor Yangali Berrios, Silvia Adriana Mundarain Trujillo, Irevis Del Valle Vásquez Marval, Elisa Del Carmen Vásquez Vizcano y Julio Milano, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 98.479, 106.976, 111.513, 100.838, 121.997, 6.370, 113.719, 131.915, 25.639, 92.314, 92.412, 84.800, 800, 147.832, 84.799, 97.885, 79.672, 56.872, 117.294, 117.288, 79.847, 168.715, 178.909, 120.257, 98.377, 145.717, 144.422, 159.727, 144.383, 141.899, 144.339, 101.973, 133.119, 106.573, 97.895, 29.596 y 116.180, correlativamente; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante sentencia de fecha 9 de marzo de 2015, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda y modificó el fallo proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial en fecha 13 de noviembre de 2014 que declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la decisión de alzada, en fecha 9 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte demandada anuncio recurso de casación. Hubo impugnación.
En fecha 23 de abril de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora Carmen Elvigia Porras de Roa.
Por cuanto en fecha 23 de diciembre de 2015, tomó posesión en su cargo el Magistrado Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, designado esa misma fecha por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; se reconstituyó la Sala de Casación Social la cual quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero; Vicepresidenta, Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella; los Magistrados, Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo, y Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo.
El 12 de enero de 2016, le fue reasignada la ponencia al Magistrado Dr. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFNZO y con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 24 de febrero de 2017, se realizó sesión de la Sala Plena de este máximo Tribunal con el objeto de designar las nuevas autoridades quedando constituida la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero; Vicepresidente, Magistrado Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo; los Magistrados, Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dra. Mónica Misticchio Tortorella; y Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo, Secretario Dr. Marcos Paredes y Alguacil Sr. Rafael Arístides Rengifo.
Concluida la sustanciación del recurso, las partes comparecen a la audiencia oral, pública y contradictoria celebrada en fecha 23 de marzo de 2017 a las diez y diez de la mañana (10: 10 a.m.), y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en los siguientes términos:
DEL RECUSO DE CASACIÓN
CAPÍTULO ÚNICO
INFRACCIÓN DE LEY
Con fundamento en el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la falsa aplicación de la cláusula 24.4 de la Convención Colectiva de Trabajo C.A. Cervecería Regional (2010-2013).
Expone la representación judicial de la parte recurrente, que la norma convencional delatada como infringida, regula el pago del día de descanso semanal trabajado que coincida con un día feriado, cuyo tenor es el siguiente:
Cláusula 24.4:
PAGO DE DÍA DE DESCANSO TRABAJADO QUE COINCIDE CON FERIADO
En el caso de que el trabajador preste servicios en un día de descanso que coincida con un feriado legal o contractual supuesto al cual se refiere el numeral 24.2 de esta cláusula, percibirá los dos (2) SALARIOS indicados en dicho numeral 24.2 y además, otros dos y medio SALARIOS adicionales por haberlo trabajado, calculados tal como se indica en los puntos 24.1, 24.2 y 24.3, a SALARIO PROMEDIO o SALARIO BÁSICO, según sea el caso. (Mayúscula de la cita).
Arguye la demandada recurrente, que para que proceda el método de pago previsto en la cláusula in commento, el trabajador debe prestar sus servicios en su día de descanso semanal y que éste a su vez coincida con un día feriado. Asimismo, alega, que “convencionalmente no está pactado el domingo como día feriado sino como de descanso semanal obligatorio”; no obstante, la recurrida lo calificó como tal y ordenó el pago del domingo trabajado conforme a los términos de la cláusula 24.4.
Alega que con esta conducta el juez de alzada incurrió en el vicio de falsa aplicación de la cláusula 24.4 para cuya procedencia, a juicio de la recurrente, “era necesario que las partes hubieses acordado que el día domingo era también un día feriado, hecho éste que no se verificó en el proceso”, lo cual resultó determinante en el dispositivo del fallo, pues de haberse establecido “que la voluntad de las partes fue entender el día domingo como un día de descanso y no feriado”, devendría sin lugar la demanda.
Para decidir, la Sala observa:
Del contexto de la denuncia, se desprende que lo pretendido por la demandada recurrente, es atacar: a) el carácter de feriado del día domingo, con fundamento en que convencionalmente éste fue pactado como de descanso semanal obligatorio y no feriado y b) el método de cálculo y pago del día de descanso semanal que coincida con día feriado (domingo) en el que el trabajador haya prestado sus servicios.
Respecto al primer aspecto enunciado, advierte la Sala que de conformidad con los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis, hoy, artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras “Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados. Son días feriados, a los efectos de esta Ley: a) Los domingos; (…)”.
Con relación al día de descanso semanal es conveniente indicar que en el marco de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997), el trabajador tenía derecho a un (1) día de descanso semanal, tal como lo prevé el artículo 216 eiusdem, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. (…).
Ahora, en cuanto a la remuneración del día de descanso semanal obligatorio, el artículo 217 de la citada ley sustantiva laboral, prevé:
Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.
Así pues, en los casos de trabajadores contratados por unidad de tiempo, la remuneración del día de descanso semanal obligatorio está comprendida dentro del salario normal mensual convenido por las partes.
Cabe señalar que con ocasión a la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), el descanso semanal obligatorio es de dos (2) días continuos y remunerados (art. 173); siendo en la práctica fijados como tal en la mayoría de entidades de trabajo los días sábados y domingos.
Respecto a qué día de la semana debe ser considerado como de descanso semanal, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), norma vigente, en virtud de que no fue derogada por la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.157 de fecha 30 de abril de 2013, dispone:
Artículo 88. El trabajador o trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajo no susceptibles de interrupción, en los términos previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos de domingos trabajados deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala).
En este sentido, esta Sala en sentencia N° 8 de fecha 19 de enero de 2012 (caso: Álvaro Sequera y Otros contra Auto Servicios 2000, S.R.L.), estableció:
(...) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.
Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio -remunerado-; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente,(…) el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó. (…).
(Omissis)
Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, (…). (Negrilla de la cita).
Por su parte, el contenido del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) a que hace referencia la norma reglamentaria reseñada supra y el criterio jurisprudencial que precede, fue recogida en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), cuyo contenido dispone: “Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del cincuenta por ciento sobre el salario normal”.
Con base en lo expuesto, afirma esta Sala que el domingo será simultáneamente día feriado y de descanso semanal. Así se establece.
Determinado lo anterior, se debe pasar a resolver el segundo aspecto de la denuncia, esto es, el método de cálculo y pago del día de descanso semanal trabajado que coincida con día feriado. Sobre el particular, esta Sala en la sentencia reseñada supra, indicó:
A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que ‘en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo’.
ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo -que también será feriado- o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:
a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.
b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.
b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado -adicional al comprendido en su remuneración-, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.
b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas -adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.
Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que en las empresas no susceptibles de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente pactado en el día domingo -que también será feriado- o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual; empero si el trabajador presta sus servicios ese día, tendrá derecho a percibir la remuneración conforme a los términos del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) -hoy artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras-, por remisión del artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), a razón de dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre el valor del salario normal diario, solo que se efectúa el recargo del uno punto cinco (1.5) dado que el valor de un día de trabajo está incluido dentro de la remuneración mensual del trabajador, esto último, en los casos de los trabajadores que fueron contratados por unidad de tiempo; salvo que como en el caso bajo análisis exista convención entre las partes, que sea más favorable al trabajador. Así se establece.
En el caso sub examine, advierte la Sala que las partes a través del Contrato Colectivo de C.A. Cervecería Regional, regularon dentro de los beneficios de carácter socioeconómicos, el pago del día descanso semanal trabajado que coincida con feriado, en los términos previstos de la cláusula 24.4, la cual dispone:
Cláusula 24.4:
PAGO DE DÍA DE DESCANSO TRABAJADO QUE COINCIDE CON FERIADO
En el caso de que el trabajador preste servicios en un día de descanso que coincida con un feriado legal o contractual supuesto al cual se refiere el numeral 24.2 de esta cláusula, percibirá los dos (2) SALARIOS indicados en dicho numeral 24.2 y además, otros dos y medio SALARIOS adicionales por haberlo trabajado, calculados tal como se indica en los puntos 24.1, 24.2 y 24.3, a SALARIO PROMEDIO o SALARIO BÁSICO, según sea el caso. (Negrilla de la Sala).
De la norma transcrita, se desprende que convencionalmente las partes pactaron que en caso de que el trabajador preste sus servicios en el día de descanso semanal que a su vez coincida con un feriado legal o contractual, éste tendrá derecho a percibir por el día de descanso dos salarios y adicionalmente por haberlo trabajado dos y medio salarios, para un total de cuatro salarios y medio (4 ½), cuyo pago se efectuará conforme a salario promedio o básico según sea el caso.
A los fines de demostrar el método de cálculo que realiza la empresa para pagar el día de descanso semanal trabajado que coincida con feriado, la parte actora promovió inspección judicial en la sede de la demandada, de cuyo tenor se desprende:
(…) que el ciudadano LUIS OSORIO prestó servicios a la Compañía Anónima CERVECERIA REGIONAL (sic) todo y cada uno de los domingos que discurrieron entre el 17 de septiembre de 1997 hasta la interposición de la demanda, la notificada manifestó con respecto a los recibos de pago del año 1997 y 1998, que se encuentran en archivo muerto que no está disponible en el momento; y con respecto a los años restantes procedió a imprimir un listado consolidado por concepto del domingo trabajado de la nómina desde el año 1999 hasta el mes de agosto del año 2014 (…) e indicó que el concepto de descanso legal trabajado domingo, su cálculo es el siguiente: se cancela a dos salarios promedios de la semana, que es la suma de todos los conceptos que integran el salario (tiempo trabajado tarde, tiempo trabajado nocturno, tiempo nocturno complemento guardia, suplemento nocturno, complemento jornada nocturna, transporte, tiempo aseo, prima frio y calor, comida por sobre tiempo) la suma de todos estos conceptos se dividen en días hábiles, que en este caso serian 5 y luego por 2. En cuanto al concepto legal de descanso legal trabajado domingo es el mismo calculo (sic), con la diferencia que varían en cuanto a los días hábiles para calcular (..) y cuando labora un día de descanso que coincida con un feriado que sea sábado o domingo, se paga a razón de dos y medio (2 ½). (Negrillas de la Sala).
Con fundamento en el referido medio de prueba, el juez de alzada estableció que la empresa efectúa el pago del día de descanso semanal trabajado que coincida con día domingo a razón de dos y medio (2 ½) salarios; base de cálculo que resulta inferior a la prevista en la cláusula 24.4 del contrato colectivo, que prevé el derecho del trabajador de percibir por el día de descanso dos salarios y adicionalmente por haberlo trabajado a razón de dos y medio salarios, para un total de cuatro salarios y medio (4 ½).
Con base en lo expuesto, advierte la Sala que el fallo de alzada no está incurso en la infracción aducida, por cuanto, al haber pagado la empresa demandada de forma incompleta el día de descanso semanal (domingo) trabajado que coincide con feriado, pues únicamente abonó el recargo contractual por haberlos trabajado, esto es, los dos y medio salarios (2 ½), más no, los dos (2) salarios que le corresponden por ser su día de descanso semanal obligatorio, resulta procedente la diferencia y su incidencia en las utilidades reclamadas, por lo que deviene sin lugar la denuncia. Así se decide.
-II-
Bajo el amparo del artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia falta de aplicación de la cláusula 24.3 de la Convención Colectiva de Trabajo C.A. Cervecería Regional (2010-2013).
Para fundamentar su denuncia, la recurrente cita el contenido de la norma convencional, contentiva del método de cálculo para el pago del día de descanso semanal trabajado, cuyo tenor es el siguiente:
Cláusula 24.3.
PAGO DEL DÍA DE DESCANSO TRABAJADO
En el caso de que el TRABAJADOR preste servicios un día de descanso tendrá derecho a percibir el salario descrito en el punto 24.1 de esta cláusula y además dos (2) y medio salarios adicionales por haber trabajado en ese día de descanso, calculados en la misma forma, esto es promedio o salario básico, según sea el caso de conformidad con lo referido en el punto 24.1 de esta clausula. (Mayúscula de la cita).
En tal sentido, afirma que “siendo el domingo un día de descanso semanal (y no feriado) y habiendo el actor trabajado algunos de ellos a lo largo de la vigencia del vínculo”, su representada efectuó su remuneración conforme a los términos de la precitada cláusula, tal como lo arguyó y demostró, en consecuencia, la demanda debió haber sido declarada sin lugar, pues no adeuda cantidad alguna por pago de días descanso semanal que coincidan con el día domingo trabajado.
Al pasar a resolver la denuncia, aprecia la Sala que la cláusula denunciada como infringida, regula el supuesto del día de descanso semanal trabajado que no coincide con domingo u otros feriados, cuyo pago está previsto a razón de dos y medio salarios (2 ½), norma que a decir de la demandada, debió ser la aplicada por el juez de alzada y al haber constatado que la empresa cumplió con el pago de los días de descanso semanal en dichos términos, debió declarar sin lugar la demanda.
Advierte la Sala que al resultar establecido que el domingo es simultáneamente día de descanso semanal y feriado, y que el actor prestó sus servicios en el referido día, su remuneración debe efectuarse conforme a los términos de la cláusula 24. 4 del Contrato Colectivo de C.A. Cervecería Regional, esto es, dos salarios por ser su día de descanso semanal y adicionalmente dos y medio salarios por haberlo trabajado, para un total de cuatro salarios y medio (4 ½); por lo que mal podría estar el fallo incurso en la infracción de la cláusula 24.3, cuyo supuesto de hecho regula el pago del día de descanso semanal trabajado que no coincide (diferente) con el día domingo u otros feriados, lo cual no formó parte del contradictorio.
De igual modo, llama poderosamente la atención a esta Sala lo infundado del argumento de la demandada, al pretender desvirtuar el carácter feriado del día domingo, cuando la legislación laboral así lo prevé expresamente y esta Sala en innumerables fallos así lo ha reiterado; razón por la que se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.
En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil C.A., CERVECERÍA REGIONAL, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 9 de marzo de 2015: SEGUNDO: CONFIRMA el fallo recurrido.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena en costas a la parte demandada recurrente.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de abril dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
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La Presidenta de la Sala,
__________________________________ MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
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El Vicepresidente y Ponente,
___________________________________ JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO |
Magistrada,
____________________________ EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ |
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Magistrado,
______________________________ MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA |
Magistrado
______________________________________ DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO |
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El Secretario,
___________________________ MARCOS ENRIQUE PAREDES |
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R.C Nº AA60-S-2015-00432
Nota: Publicada en su fecha a
El Secretario