SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

 

En el juicio de acción mero declarativa de unión concubinaria incoado por la ciudadana FÉLIDA YARISMA FUENTES, representada judicialmente por los abogados Gioconda Isabelita Rodríguez, Jesús Aurelio Cavanerio y Daniel Arcadio Altuna Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (en adelante INPREABOGADO) bajo los números 159.070, 159.071 y 156.536, respectivamente; contra el ciudadano PABLO RAFAEL ESQUEDA FREITEZ, representado judicialmente por el abogado Cesar Orlando Esqueda Pérez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 159.048; el Tribunal Superior  en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante sentencia de fecha 4 de julio de 2016, declaró: primero, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 7 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure que declaró con lugar la demanda; segundo, revocó el referido fallo; y tercero, sin lugar la demanda interpuesta.

 

Contra la decisión de alzada, la parte demandante Félida Yarisma Fuentes, anunció recurso de casación y, una vez admitido, el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Social. No hubo contestación.

 

El 11 de agosto de 2016, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Jesús Manuel Jiménez Alfonzo.

 

Por auto de fecha 5 de diciembre de 2016, se fijó la celebración de la audiencia pública y contradictoria para el día martes 14 de marzo de 2017, a las doce y treinta de la tarde (12:30 p.m.).

En fecha 24 de febrero de 2017, se realizó sesión de la Sala Plena de este máximo Tribunal con el objeto de designar las nuevas autoridades quedando constituida la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero; Vicepresidente, Magistrado Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo; los Magistrados Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dra. Mónica Misticchio Tortorella; y Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo, Secretario Dr. Marcos Paredes y Alguacil Sr. Rafael Arístides Rengifo.

 

Celebrada la audiencia y dictada la decisión en forma oral e inmediata, esta Sala de Casación Social, procede a publicar la misma en atención a lo previsto en el artículo 489-G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos siguientes:

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN

 

Por razones metodológicas, la Sala modifica el orden en que fueron planteadas las denuncias, procediendo por tanto a resolver, primeramente, la segunda delación.

 

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, por cuanto el juez superior incurrió en el vicio de incongruencia negativa, conforme a los siguientes alegatos:

 

Que el demandado solicitó en su escrito de apelación que se establezca como fecha de inicio la relación concubinaria el 14 de noviembre de 2003 y el Tribunal de alzada en modo alguno emitió pronunciamiento expreso, positivo, y preciso sobre tal confesión, sino que incurrió en el vicio de incongruencia negativa del fallo, al anular la sentencia de primera instancia, lo cual demuestra que el fallo no se compagina con lo argumentado por la parte demandada, ni mucho menos con el petitorio explanado en el acto recursivo.

 

Por otra parte, delata la parte actora recurrente que la sentencia impugnada viola el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud que el objeto del recurso de apelación ejercido por ella contra la sentencia interlocutoria emanada del a-quo, fue determinado, tanto en su escrito de interposición, como en los alegatos esgrimidos ante el Juez Superior, y no obstante ello, señala que el ad-quem se pronuncia sobre un punto que no fue objeto de apelación, con lo cual incurrió en una violación al principio “tantum devolutum quantum apellatum” consagrado en el artículo 175 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Para decidir la Sala observa:

 

Del análisis realizado al escrito de formalización, esta Sala aprecia que la recurrente no fundamenta sus denuncias en los motivos de casación previstos en el artículo 489-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que implica una deficiencia en la técnica de la formalización del recurso de casación en esta materia especial. No obstante lo anterior, esta Sala en garantía de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extremando sus funciones, procede a resolver lo planteado.

 

Delata la parte recurrente la infracción del artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, que establece el principio de congruencia, relativo a una decisión acorde con los alegatos que presenten las partes en el proceso. Así, el Juez tiene el deber de pronunciarse sólo sobre lo alegado y sobre todo lo probado.

 

Con relación al vicio de incongruencia, resulta necesario señalar lo expresado por esta Sala de Casación Social en Sentencia N° 0572 de fecha 4 de abril del año 2006 dictada en el Expediente N° 15-1449 (Caso: Eva Victoria Faría Zaldivar contra Banco Provincial, S.A. Banco Universal), en la que se sostuvo:

 

Pues bien, precisado lo anterior la Sala estima necesario señalar, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juzgador incumple con su deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

 

La doctrina también ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son:

 

a)   decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.

 

También es importante señalar que con fundamento a la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. También es importante destacar lo que el procesalista Jaime Guasp llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I. IV edición. Editorial Civitas. Año: 1.998, pág. 484).

 

En este sentido, es sabido que el vicio de incongruencia puede ser positivo o negativo, produciéndose la incongruencia positiva cuando el sentenciador se sitúe fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido argüidos por las partes; y la incongruencia negativa se patentiza en el caso que el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado. De modo que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

 

En este sentido, es necesario traer a colación lo pronunciado por el maestro uruguayo Enrique Véscovi, al señalar:

 

Resultaría inconsecuente con lo sostenido antes de que el objeto de la sentencia (de primera y también de segunda...) está delimitado por las pretensiones de las partes (principio de la congruencia), admitir ahora que el tribunal de alzada puede ir más allá de lo pedido por el apelante. Es, repetimos, la consecuencia del principio dispositivo del “ne procedat iure ex officio” y “nemo iudex sine actore”. Dado que la segunda (o tercera, o aún la casación como veremos) se abre sólo por iniciativa de la parte que interpone el recurso y conforme a su pedido. Es en este sentido que se dice que la expresión de agravios es la acción (pretensión) de la segunda instancia (VESCOVI, Enrique, “Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p.163.) (Subrayado y negritas de la Sala)

 

La configuración del vicio en referencia se fundamenta en la vulneración de  los principios “tantum devolutum quantum apellatum” y “reformatio in peius”, que soportan la obligación que se impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

 

Por su parte, el tratadista español Juan Montero Aroca, considera que la prohibición de reformatio in peius constituye una modalidad de incongruencia, y al respecto señala:

 

Se ha venido considerando como una manifestación característica del principio de la congruencia en la segunda instancia, la prohibición de la denominada reformatio in peius, es decir, la prohibición de que el tribunal ad quem, al resolver el recurso, modifique por sí la sentencia apelada en perjuicio del apelante, empeorando o agravando la posición del mismo.

Si el ámbito de la apelación y de las facultades decisorias del tribunal ad quem vienen determinados, conforme al principio dispositivo, por la regla tantum appellatum quantum devolutum y la esencia de la legitimación para recurrir radica en la existencia de gravamen, ello implica que aquellos pronunciamientos de la sentencia de instancia que no hayan sido objeto de impugnación y que resulten favorables al apelante, conservarán plena eficacia para él, pues lo que pretende con la interposición del recurso es obtener una resolución que modifique la de instancia en lo que le resulte desfavorable, nunca una reforma que empeore su situación. La interposición del recurso genera, por tanto, para el recurrente una expectativa de reforma de la resolución recurrida en aquello que le resulte desfavorable, sin que en ningún caso le quepa esperar un resultado que le perjudique. La sentencia de apelación que introdujera, sin petición de la parte contraria, una reforma peyorativa incurriría, evidentemente, en incongruencia. (MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, “Los Recursos en el Proceso Civil”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 346-347.). (Subrayado y negritas de la Sala).

 

Pues bien, a fin de verificar el vicio planteado esta Sala estima necesario transcribir la motiva del fallo recurrido dictado en fecha 4 de julio de 2016 por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas:

 

Si bien es cierto que el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala que la Audiencia Preliminar consta de la fase mediación y la fase de sustanciación. La fase de mediación se da en los procedimientos relativos a la responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, el cual no es el caso que nos ocupa y no procede la misma en aquellas materias cuya naturaleza no lo permita, en estos casos el Juez debe ordenar realizar directamente la fase de sustanciación de la audiencia preliminar en el auto de admisión, artículo 471 eiusdem. Ahora bien, el caso de autos es la declaratoria de una unión concubinaria, el cual por su naturaleza es de orden público por lo tanto no proceden los medios de auto composición procesal y por esa razón que en estos casos se suprime la audiencia de mediación, cuya finalidad es que las partes lleguen a u (sic) acuerdo.

 

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil señala que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hechos; además, por el carácter de orden público de la unión concubinaria, la parte actora tenía la carga de probar sus afirmaciones de hechos, independientemente que el demandado haya o no dado contestación a la demanda y promovido pruebas. 

 

La demandante ciudadana FÉLIDA YARISMA FUENTES señaló que la Unión Concubinaria con el ciudadano PABLO RAFAEL ESQUEDA FREITES, la inició el 14 de noviembre del año 2000 hasta la actualidad y que han permanecido unidos por quince (15) años. En relación con la determinación de inicio y culminación de la Unión Concubinaria, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de octubre del año 2015 Exp. N° 2015-000038 con ponencia de la Magistrada MARISELA GODOY ESTABA, señaló lo siguiente:

(…)

En el caso de autos, la ciudadana Jueza a quo estableció en la sentencia que la unión concubinaria inició desde el 14 de noviembre del año 2000 hasta la actualidad, fechas que no se deben de fijar en forma aleatoria, por el contrario es una de las cargas probatorias que tiene la parte demandante, en ese sentido del análisis de las pruebas aportadas al proceso como las actas de nacimientos de sus hijos nacidos en los años 2005 y 2009, así como de los testimonios donde ninguno señaló que la fecha de inicio de la Unión Concubinaria fuera el 14 de noviembre del año 2.000, siendo así, la demandante no cumplió en probar uno de los requisitos para el establecimiento de la Unión Concubinaria, como lo es la fecha de inicio, por lo tanto se declara con lugar la apelación y se revoca el fallo recurrido. Y así se decide.

 

En ese sentido a fin de contrastar lo resuelto por el juez y lo alegado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 7 de abril de 2016 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, se procede a transcribir parte de sus alegatos:

 

(…)

Ciudadano Juez, como puede observar lo que si (sic) quedo (sic) demostrado es la existencia de la relación concubinaria entre la accionante, y mi persona como también la procreación de nuestros dos menores hijos, y digo demostrado, teniendo en cuenta que por medio de este escrito, reitero el Convenimiento que hice en la primera y segunda audiencia, referente a la aceptación de la relación concubinaria y a la existencia de nuestros dos hijos, y que el hecho controvertido es la fecha de inicio de la misma, pero que ninguna de las dos jueces decidió valorar, el mencionado Convenimiento…

(…)

En resumen la sentencia debió declarar con lugar la acción interpuesta pero tal como lo afirmo (sic) la accionante en el libelo, que fue en el año 2003, que se mudó conmigo a mi casa en el sector la Guamita, en razón de que quedó demostrado  que cuando nos conocimos cada quien poseía su casa, y que jamás se probó que la relación haya tenido como inicio el mes de noviembre del año 2000 como falsamente pretende hacerlo ver la accionante.

(…)

Ciudadano Juez Superior ante este cumulo (sic) de infracciones cometidas por la recurrida, que se traducen en errores in procedendo, y errores in iudicando, pido a esta superioridad, anule la sentencia en cuanto al punto controvertido que jamás fue probado, y establezca como fecha de inicio de la misma, el 14 de noviembre de 2003. Tal como lo afirmó la accionante en su libelo y tal como lo acepté en el curso del proceso mediante el convenimiento propuesto.

 

De lo anterior se observa que el demandado convino en la existencia de la unión concubinaria con la ciudadana Félida Yarisma Funtes, lo cual quedó demostrado y así lo estableció el juez a quo. Su apelación se basó en la fecha de inicio de la unión conyugal establecida en la sentencia de primera instancia de juicio y solicitó que se fijara como fecha de inicio de la unión estable el 14 de noviembre de 2003, mas no solicitó la declaratoria sin lugar la demanda, como lo sentenció la juez de alzada.

 

En consecuencia, considera esta Sala que la sentencia recurrida, al apartarse de lo alegado por el recurrente, incurrió en la infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo anterior, se anula el fallo recurrido de fecha 4 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas y en consecuencia, esta Sala de Casación Social no se pronunciará respecto a las restantes delaciones formuladas en el recurso de casación por la parte actora, toda vez que de conformidad con el artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a este órgano jurisdiccional decidir el fondo de la presente controversia, y procede a hacerlo en los términos siguientes:

 

DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

 

Se dio inicio al presente juicio de acción mero declarativa de unión concubinaria, mediante escrito presentado por la ciudadana Félida Yarisma Fuentes contra el ciudadano Pablo Rafael Esqueda Freitez, cuyo escrito libelar fue del siguiente tenor:

 

Señala que en fecha 14 de noviembre del año 2000, inició una unión concubinaria con el mencionado ciudadano en una habitación familiar de su progenitora, ubicada en la Avenida Perimetral, Barrio Santa Ana, sector Rayito de Luz del Municipio Biruaca. Narra que posteriormente en el año 2003 se mudaron a la urbanización la Guamita donde continuaron incluso a durante la fecha de inicio del proceso, estableciendo su relación de manera permanente, constante, pública y notoria. Asimismo alega que permanecieron juntos quince años, lapso donde procrearon dos hijos, P. Y. E. F. y Y. E. F, cuyos nombres se omiten de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

La parte demandada no dio contestación ni promovió pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, sino de manera extemporánea.

 

Por lo que procede esta Sala de Casación Social a analizar el material probatorio  agregado a los autos.

 

Pruebas aportadas por la parte actora.

Documentales:

1.- Constancia de concubinato de fecha 2 de mayo del año 2015 emitida por el Consejo Comunal  “Valle Verde la Estrellita”, San Fernando, estado Apure, (folio 4);  Al respecto esta Sala observa que la referida documental se trata de un documento público administrativo y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde deja constancia que los ciudadanos Félida Fuentes y Pablo Esqueda, mantienen una relación concubinaria desde hace 14 años y tienen su domicilio en la Urb. La Guamita. Así se declara.

 

2.- Constancia de residencia de fecha 25 de noviembre de 2015, emitida por el Consejo Comunal  “Valle Verde la Estrellita” San Fernando de Apure, estado Apure (Folio 5). Esta Sala observa que el mismo se trata de un documento público administrativo y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes donde se deja constancia de que la ciudadana Félida Fuentes, reside en esa comunidad desde hace 13 años. Así se declara

 

3.- Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nº 510 expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Recreo del Municipio San Fernando de Apure, estado Apure correspondiente  a la niña  P.Y.E.F (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacida el 21 de julio del año 2009 (Folio 6); documento público al que este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de éste se evidencia el vínculo de filiación existente entre la niña antes mencionada con la ciudadana Félida Yarisma Fuentes y el ciudadano Pablo Rafael Esqueda Freitez, a tenor de lo dispuesto en los artículos 197 y 210 del Código Civil, Así se declara.

 

4.- Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nº 1.116 expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Recreo del Municipio San Fernando de Apure, estado Apure correspondiente  al niño  P.Y.E.F. (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido el 1° de Septiembre de 2005 (Folio 7); documento público al que este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de éste se evidencia el vínculo de filiación existente entre el niño antes mencionado con la ciudadana Félida Yarisma Fuentes y el ciudadano Pablo Rafael Esqueda Freitez, a tenor de lo dispuesto en los artículos 197 y 210 del Código Civil, Así se declara.

 

5.- Fotografías, (Folios 8 al 10); que no fueron impugnadas por la contraparte por lo que resulta aplicable el criterio establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° RC-125 del 11 de marzo de 2014, expediente N° 2013-551, que dispuso lo siguiente:

 

…Plasmados como han sido los anteriores criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Sala concluye en cuanto a la denuncia de autos, que el juez de la recurrida no infringió los artículos 7, 395 y 507 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la parte demandada no promovente de la prueba libre consistente en ocho (8) reproducciones fotográficas, no ejerció impugnación contra dicho medio de prueba, lo que se traduce en la aceptación o reconocimiento de esa probanza…

 

De manera tal que al no haber sido impugnadas dichas documentales, esta Sala le otorga valor probatorio y de éstas se establece que en varias ocasiones la demandada y el demandante se tomaron unas fotografías juntos. Así se declara.

 

6.- Permiso N° DDU-239-2002 de fecha 11 de septiembre de 2002, emitido por los Miembros de la Comisión de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio San Fernando de Apure, estado Apure donde certifican el permiso para realizar trabajos de construcción de vivienda unifamiliar, ubicado en la entrada Urb. La Guamita, sector La Estrellita, solicitado por el ciudadano Pablo Rafael Esqueda (Folio 11). En relación a esta prueba, esta Sala de Casación Social observa que se trata de un documento público administrativo y por cuanto el mismo, no fue desvirtuado mediante prueba en contrario, es por lo que se le confiere valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes donde se evidencia el permiso para construcción otorgado al ciudadano Pablo Esqueda en la Urbanización La Guamita. Así se declara.

Testimoniales:

Testimoniales de los ciudadanos que a continuación se identifican:

 

Ciudadano Mauro Vicente Guerrero Benaventa, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V- 9.597.042, con domicilio en la Urbanización La Guamita Calle Bolívar, sector La Estrellita, casa s/n, San Fernando de Apure, estado Apure, quien respondió las preguntas de la parte demandante en la siguiente forma:

 

(…) 2) Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora Félida Yarisma Fuentes y al ciudadano Pablo Rafael Esqueda, y que tiempo tiene conociéndolos. Contestó: Sí, los conozco de vista, tato y comunicación, somos vecinos yo llegué a ese sector en mayo del Año 2006, llegué como inquilino en esa casa, la compré por IPASME, ellos tenían al varoncito, posteriormente tuvieron a la niña, éramos vecinos, tienen dos hijos, desde el año 2006. 3) ¿Diga el testigo en esta audiencia si sabe y le consta que la relación concubinaria que mantiene la señora FÉLIDA YARISMA FUENTES y PABLO RAFAEL ESQUEDA, ha observado alguna ruptura entre ellos. Contestó: Siempre y muchas veces uno no se entera de los problemas de la gente, hasta ahorita los he visto y me consta que es una pareja estable, no me consta que haya ruptura, siempre he sabido que somos vecinos. 4) ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la relación concubinaria que tuvo la señora Félida Yarisma Fuentes Y Pablo Rafael Esqueda, era, pública, notoria y estable dentro de la sociedad donde viven. Contestó: Sí, me consta. 5) Diga el testigo si le consta que la ciudadana Félida Yariusma Fuentes Y Pablo Rafael Esqueda, viven actualmente en esa comunidad bajo un mismo techo. Contestó: Sí, me consta, los veo que entran y salen hacia su trabajo y regresan. Es Todo.

 

La ciudadana Sorelys Marbella Gutiérrez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V- 14.219.291, con domicilio en la Urbanización La Guamita, callejón Los Gutiérrez, casa No. 8, San Fernando de Apure, estado Apure, cuya declaración fue del siguiente tenor:

 

 (…)2) Diga la testigo si conoce de vista, tarto y comunicación a la señora Félida Yarisma Fuentes Y al ciudadano Pablo Rafael Esqueda, y qué tiempo tiene conociéndolos. Contestó: Los conozco a ellos, cuando empezaron a llegan donde tenían un terreno, desde el año 2001, no los conocía de trato, los conocí de vista, cuando ellos llegaban a limpiar ese terreno, por el lado de mi casa no había paredes, cuando ellos llegaban allí, desde que nací hace 38 años, y hasta ahora los he conocido hay, nunca los vi solos, todo el tiempo estaban juntos. 3) Diga el testigo en esta audiencia si sabe y le consta que la relación concubinaria que mantiene la señora Félida Yarisma Fuentes y Pablo Rafael Esqueda, ha observado alguna ruptura entre ellos. Contestó: Después que ellos tuvieron esa casa ahí, tuve más confianza, mis hijas les han trabajado, siempre se han mantenido juntos en esa casa. 4) Diga el testigo si sabe y le consta que la relación concubinaria que tuvo la señora Félida Yarisma Fuentes Y Pablo Rafael Esqueda, era, pública, notoria y estable dentro de la sociedad donde viven. Contestó: Sí, es pública porque he estado ahí. 5) Diga la testigo en esta audiencia si sabe y le consta que en dicho terreno que es mencionado, había allí alguna construcción o casa unifamiliar. Contestó: No, cuando ellos iniciaron había era un terreno solo, en el año 2001, empezaron a construir, mi hermano menor ayudó a echar esa placa de la casa, ellos estaban los dos, él tenía un carro conquistador. 6) Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana Félida Yarisma Fuentes Y Pablo Rafael Esqueda, procrearon en el sitio hijos. Contestó: Sí, (Cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que aun la cuida mi hija. Es Todo. Cesaron las preguntas. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al abogado de la parte demandada para que haga las repreguntas. 1) ¿Diga la testigo que distancia más o menos hay de la casa donde usted vive al terreno donde tiene la casa el señor Pablo Esqueda. Contestó: Ellos están ahí, como a una cuadra o dos de donde yo vivo. 2) ¿Diga la testigo cómo sabe y le consta el hecho de que ellos dos compraron ese terreno. Contestó: Bueno, yo digo que los compraron entre los dos porque ellos se la pasaban en ese terreno juntos. Es Todo.

 

La ciudadana Renee Rafaela Rodríguez de Velázquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V- 10.615.163, con domicilio en La Guamita, calle Río Meta, frente al canal casa No. 64, sector La Estrellita, San Fernando de Apure, estado Apure, instada a decir todo cuanto supiera del hecho juzgado, quien manifestó lo siguiente:

 

1) Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora Félida Yarisma Fuentes y al ciudadano Pablo Rafael Esqueda, y que tiempo tiene conociéndolos. Contestó: Sí, yo conozco a la profesora Yarisma y al señor Esqueda, somos vecinos, desde el año 2002, posteriormente la profesora, trabajamos en la misma institución, el vecino acá igual, hemos compartido como vecino, siempre juntos allá en su residencia, en la Guamita. 2) Diga la testigo en esta audiencia si sabe y le consta que la relación concubinaria que mantiene la señora Félida Yarisma Fuentes y Pablo Rafael Esqueda, ha observado alguna ruptura entre ellos. Contesto: Como vecino, siempre en la misma casa viviendo juntos, y de mas allá no puedo decir. 3) Diga la testigo en esta audiencia que tiempo tiene viviendo en la Guamita Sector las Estrellita, en la calle Río Meta. Contestó: Nosotros adquirimos el terreno en el año 90 y construimos en el año 92. 4) Diga la testigo en esta audiencia de que en el sector la Estrellita el señor Pablo Rafael Esqueda tenía un terreno y en el mismo si había una vivienda unifamiliar allí. Contestó: Cuando yo llegué las primeras casas que se empezaron a construir en el año 92 fue mi casa, en ese sector, con los años, muchos después, eso empezó a habitarse, las veces que yo vi al señor Esqueda y a la profesora cuando estaban dándole vuelta a su terreno, ahí no había casa, eran terrenos vacíos. 5) Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana Félida Yarisma Fuentes y Pablo Rafael Esqueda, procrearon en el sitio hijos. Contestó: Sí, tienen dos niños. Es Todo. Cesaron las preguntas. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al abogado de la parte demandada para que haga las repreguntas. 1 ¿Diga la testigo de qué forma comenzó a conocer a la señora Félida Yarisma. Contestó: Conozco a la profesora y al señor Esqueda cuando ellos comenzaron a ir a darle vuela allá a su cuestión de su terreno y después conozco más todavía a la profesora Félida, porque me tocó trabajar con ella y al señor Esqueda igualmente, tuvo la oportunidad la profesora Félida de hacer unas pasantías donde trabajaron juntas, a partir del año 2002 y se afianzo (sic) más esa amistad y mi esposo también, en el año 2004 fue cuando ella empezó en la escuela el recreo. 2. Diga la testigo qué distancia hay más o menos de su casa a la casa del señor Pablo Esqueda. Contestó: Es detrás de mi casa, si hablamos de cuadra, es aproximadamente uno o dos cuadras, porque son largas. Es todo.

 

El ciudadano José Ángel Grisman Abreu, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.582.740, con domicilio en la Urbanización La Guamita, Sector La Estrellita, casa s/n, San Fernando de Apure, estado Apure, cuya declaración fue del siguiente tenor:

 

1) Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora FÉLIDA YARIMSA FUENTES y al ciudadano PABLO RAFAEL ESQUEDA, y que tiempo tiene conociéndolos. Contestó: Sí, tengo muchos años conociéndolos a ellos, yo llegue primero allí, siempre he tenido buenas relaciones. 2. Diga el testigo en esta audiencia si sabe y le consta que la relación concubinaria que mantiene la señora FÉLIDA YARISMA FUENTES y PABLO RAFAEL ESQUEDA, ha observado alguna ruptura entre ellos. Contestó: No, ellos están juntos en su casa. 3) Diga el testigo en este audiencia qué tiempo tiene viviendo en la Guamita. Contestó: Yo llegué ahí desde el año 1994. 4) Diga el testigo en esta audiencia si en el sector la estrellita el señor Pablo Rafael Esqueda tenía un terreno y en el mismo si había una vivienda unifamiliar allí. Contesto: Ese terreno estaba vacío, hay(sic) no había casa construida, yo los conocí cuando empezaron a llegar ahí, a medida del tiempo construyeron su casa, desde el año 2001 en adelante, los vimos más relaciones (sic) en su parte, ese terreno y hasta los momentos están ahí. 5.) Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana FÉLIDA YARISMA FUESTES y PABLO RAFAEL ESQUEDA, procrearon en el sitio hijos. Contestó: Sí, tengo conocimiento, tienen dos bebés. 6) Diga el testigo es esta audiencia cuál es su ocupación. Contestó: Yo (…), no dependo de un sueldo estable, me he desempeñado como obrero, maestro de obra de construcción, he sido supervisor de obra, soy chofer de mi carro. 7) Diga el testigo si él ayudo a construir la casa de la señora Félida Yarisma Fuentes y Pablo Rafael Esqueda, y quien le cancelaba el trabajo de esa obra. Contesto: Yo a ellos, a los dos, les acomodé una habitación, en relación del dinero no sé si ella me pago (sic) o fue él. Es todo. El abogado de la parte demandada no hizo preguntas.

 

En relación a la prueba testimonial, esta Sala las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cuyas declaraciones puede observarse que los ciudadanos Félida Yarisma Fuentes y Pablo Rafael Esqueda tenían vida en común con permanencia en tiempo, viéndose ante la sociedad como un matrimonio. Así se declara.

 

Para decidir la Sala observa:

 

Una vez valoradas las pruebas promovidas y el control ejercido en cada caso, esta Sala considera comprobado que los ciudadanos procrearon 2 hijos nacidos el 1° de septiembre de 2005 y el 21 de julio de 2009, respectivamente.

 

Asimismo, se observa, que la parte actora alega en su escrito libelar como fecha de inicio de la unión concubinaria el 14 de noviembre del año 2000; sin embargo se evidencia de las declaraciones de los testigos, que los ciudadanos Félida Yarisma  Fuentes y Pablo Rafael Esqueda Freitez en conjunto, iniciaron la construcción de una casa en la Urbanización la Guamita, calle Bolívar, sector la Estrellita, de la ciudad San Fernando de Apure, estado Apure, en el año 2001, lo que fue indicado específicamente por los ciudadanos Sorelys Marbella Gutiérrez y José Ángel Grisman Abreu, circunstancia que además se verifica del Permiso N° DDU-239-2002 de fecha 11 de septiembre de 2002, emitido por los miembros de la Comisión de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio San Fernando de Apure, donde se certificó el permiso para realizar trabajos de construcción de vivienda unifamiliar, en el mencionado lugar.

 

De igual manera se desprende de las declaraciones que los ciudadanos bajo estudio cohabitaban, tal como indicó la ciudadana Renee Rafaela Rodríguez al exponer que: “somos vecinos, desde el año 2002”;  Asimismo, la permanencia en el tiempo de esa convivencia fue establecida además de lo indicado por los referidos ciudadanos, quienes manifestaron que incluso a la fecha de su declaración permanecían juntos, por el ciudadano Mauro Vicente Guerrero Benaventa, quien se mudó al sector en el año 2006 y las partes ya se encontraban viviendo en el sector.

 

Ahora bien, una vez fijados los hechos debe esta Sala proceder a analizar la figura jurídica en la cual considera la demandante se encuadra la relación que sostuvo con el demandado. En ese sentido es necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.682, de 15 de julio de 2005, caso Carmela Mampieri Giuliani, interpretó el contenido del artículo 77 constitucional con carácter vinculante, señalando, en cuanto a la figura relativa a la “unión concubinaria” lo que de seguidas se transcribe:

 

(…) El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

 

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

 

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .

 

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77- el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.

 

Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del artículo 77 constitucional, tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la relación, cohabitación, etc. (…)

 

“Unión concubinaria entre un hombre y una mujer”, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.

 

Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad. Si la unión estable se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de esta Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente señale excepciones. Ahora bien, corresponde conforme al artículo 77 constitucional, a la reserva legal la regulación de las otras uniones estables diversas al concubinato y, por ello, le está a la Sala vedado, aun por la vía de la jurisdicción normativa, realizar la tipificación de estas otras uniones, y así se declara.

(Omissis).

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

 

De acuerdo con la interpretación realizada por la Sala Constitucional de este alto Tribunal, lo que distingue en la determinación de la unión concubinaria, es la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros; sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.

 

En efecto, no toda unión de dos personas del sexo opuesto, aunque de ella exista descendencia, puede denominarse concubinato, ya que éste debe tener todas las apariencias de un matrimonio legítimo y por tanto responder a una serie de condiciones que de seguidas pasamos a enumerar:

 

1.     Debe ser público y notorio, lo que va determinar una “posesión de estado de concubinos”, por lo cual tanto el hombre como la mujer son tenidos como tales por sus familiares y relacionados.

2.     Debe ser regular y permanente; pues una unión transitoria u ocasional, no configura la unión concubinaria.

3.     Debe ser singular; es decir, entre un solo hombre y una sola mujer.

4.     Por último, debe tener lugar entre personas del sexo opuesto, ya que de lo contrario no se cumplirían los postulados relativos a sus fines y por tanto dejaría de tener semejanza con el matrimonio.

 

En razón de las pruebas valoradas y de los criterios jurisprudenciales expuestos, se establece que entre los ciudadanos Félida Yarisma Fuentes y Pablo Rafael Esqueda Freitez, existió una unión concubinaria por cuanto ha quedado demostrado que su relación era pública, notoria y permaneció en el tiempo, estableciéndose como fecha de inicio el 14 de noviembre de 2003 y perduró 15 años, teniéndose como fecha de finalización, la del dictado de la presente decisión, tiempo durante el cual fijaron su domicilio en la urbanización La Guamita, sector la Estrellita, calle Bolívar con calle Bucural, casa s/n del Municipio San Fernando de Apure, del estado Apure, y así se decide.

 

En consecuencia, los bienes y derechos habidos durante la vigencia de la referida unión concubinaria, se presumen comunes a ambos, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 767 del Código Civil, y así se declara.

 

D E C I S I Ó N

 

En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora ciudadana FÉLIDA YARISMA FUENTES contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas en fecha 4 de julio de 2016. SEGUNDO: SE ANULA la sentencia recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR acción mero declarativa de unión concubinaria incoada por la ciudadana Félida Yarisma Fuentes contra el ciudadano Pablo Rafael Esqueda Freitez. CUARTO: SE DECLARA la unión concubinaria entre los ciudadanos Félida Yarisma Fuentes y Pablo Rafael Esqueda Freitez, en los términos expuestos en la motiva del fallo.

 

No hay condenatoria en costas.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de abril dos mil diecisiete (2017).  Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

 

 

R.C. N° AA60-S-2016-0000721

Nota: Publicada en su fecha a

 

El Secretario,