SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado DR. DANILO A. MOJICA MONSALVO.

 

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesto por el ciudadano JOAO DE JESÚS DA SILVA JARDIM representado judicialmente por la abogada Silvia Esperanza García Píñango, contra las sociedad mercantil FRUTERÍA FRIGORÍFICO LA NARANJA SONRIENTE, representado judicialmente por los abogados Rafael Humberto Cartaya Ravelo y José Manuel Gómez; solidariamente contra la sociedad mercantil INVERSIONES DON BELISARIO POLLOS & CARNES, C.A., representada judicialmente por los abogados Edgar José Figueira Rivas y Carolina Goncalves Varela y, personalmente contra los ciudadanos FRANCISCO PITA FARÍAS representado judicialmente por los abogados Luis Eduardo Angelucci Méndez y Neylen Alexandra Meza Peñaloza; y AGOSTINHO DE JESÚS PEREIRA, representado judicialmente por los abogados José Manuel Gómez y Rafael Humberto Cartaya Ravelo; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, declaró en fecha 13 de octubre del año 2017, mediante la cual declaró: parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda interpuesta y modificó la sentencia proferida el 21 de julio de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

 

Contra el fallo del Tribunal Superior, la parte actora anunció recurso de casación, el cual fue admitido, motivo por el cual se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social.

 

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta del asunto en fecha 30 de noviembre del año 2017, y se designó ponente al Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo. 

 

Fue consignado escrito de formalización por la parte actora. Hubo impugnación por parte de la empresa codemandada Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A., y por el demandado Francisco Pita.

 

Por auto de fecha 18 de enero de 2018, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día doce (12) de abril del año dos mil dieciocho (2018), a las doce del mediodía (12:00 m).

 

A la audiencia pública y contradictoria realizada el día doce (12) de abril del año dos mil dieciocho (2018), asistieron tanto la representación judicial de la parte demandante recurrente como de las demandadas, los cuales expusieron sus alegatos.

 

Concluida la sustanciación de esta causa, realizada la audiencia oral y pública y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala de Casación Social bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, a pronunciarse en los términos que se indican a continuación:

 

CAPÍTULO I

RECURSO DE CASACIÓN

INFRACCIÓN DEL LEY

- I -

 

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante que la sentencia del ad quem incurrió en el vicio de error de interpretación del artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y en el vicio de falta de aplicación de los artículos 151 y 152 del Código de Comercio, ya que declaró improcedente la responsabilidad solidaria de la sociedad mercantil Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A., en el pago de las obligaciones laborales del demandante.

 

Señala que la recurrida al resolver la apelación interpuesta por el demandante relacionada con la improcedencia declarada por el a quo de la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas, incurrió en infracción de las normas señaladas supra, al confirmar la sentencia apelada, bajo el fundamento de que la entidad demandada solidariamente -Inversiones Don Belisario Pollo & Carnes C.A.-, comenzó sus actividades comerciales cuatro (04) meses y veintinueve (29) días posterior a la fecha de finalización de la relación de trabajo con la sociedad mercantil demandada de forma principal.

 

Alega que los artículos 151 y 152 del Código de Comercio, establecen responsabilidades solidarias, tanto para el enajenante como para el adquiriente del fondo de comercio.

 

La Sala para decidir observa:

 

Respecto a las infracciones que pretende el demandante recurrente, lo primero que observa esta Sala, es la manifiesta falta de técnica en la que incurre, ya que alega que la sentencia del ad quem se encuentra inmersa en el vicio de error de interpretación de una norma contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y, en falta de aplicación de artículos contemplados en el Código de Comercio, es decir que alega en una misma denuncia, una mezcla indebida de varios vicios correspondientes a infracción de ley.

 

Importa destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia de este alto Tribunal, han sido contestes en advertir que cada denuncia de casación constituye una petición de nulidad autónoma, por lo que éstas deben fundamentarse por separado, sin que pueda plantearse bajo una misma argumentación la infracción de distintas disposiciones legales, entremezcladas en varios vicios casacionales dentro de una misma cadena de razonamientos, tal y como se verifica del contexto de la narrativa que sustenta el escrito de formalización, así lo estableció esta Sala en sentencia número 1865, de fecha 15 de diciembre de 2009 (Antonio Arriechi Telmo y otros contra Corporación Venezolana de Transporte Silva, S.A. (COVETRA) y sus Filiales).

 

Adicionalmente, resulta pertinente apuntar que constituye una carga para el recurrente en casación, precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, en tal sentido, está obligado a que su escrito de formalización, considerado como un cuerpo sistemático de argumentaciones jurídicas, esté constituido en cuanto a su construcción lógico-jurídica, de un esquema lo suficientemente coherente, para delimitar los motivos o causales de casación, de manera que no sea la Sala que conozca del recurso la que deba dilucidar o inferir las razones necesarias para declarar procedentes o improcedentes las denuncias formuladas.

 

No obstante, a pesar de las deficiencias encontradas, esta Sala de Casación Social extremando sus funciones, a los fines de preservar las garantías contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a analizar los argumentos que sustentan las denuncias, procurando determinar lo expuesto por la hoy recurrente en casación.

 

En tal sentido, se infiere, que lo requerido por la formalizante en primer lugar, fue denunciar el vicio de falta de aplicación de los artículos 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y de los artículos 151 y 152 del Código de Comercio.

 

El vicio de falta de aplicación de una norma jurídica tiene lugar cuando el sentenciador no emplea, o niega aplicación a un imperativo legal vigente, y que es aplicable a los efectos de resolver el caso en cuestión.

 

El artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:

 

Artículo 46.- Los patronos o patronas que integraren un grupo de entidades de trabajo serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores y trabajadoras.

 

Se considerará que existe un grupo de entidades de trabajo cuando se encuentran sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tengan a su cargo la explotación de las mismas.

 

Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de entidades de trabajo cuando:

 

1.     Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueran comunes.

2.     Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieron conformados, en proporción significativa, por las mismas personas.

3.     Utilicen una idéntica denominación, marca o emblema, o

4.     Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

 

Por su parte, el Código de Comercio dispone en los artículos 151 y 152 lo siguiente:

Artículo 151. La enajenación de un fondo de comercio, perteneciente a firma que esté o no inscrita en el Registro Mercantil, o la de sus existencias, en totalidad o en lotes, de modo que haga cesar los negocios de su dueño, realizada a cualquier título por acto entre vivos, deberá ser publicada antes de la entrega del fondo, por tres veces, con intervalo de diez días, en un periódico del lugar donde funcione el fondo o en lugar más cercano, si en aquél no hubiere periódico; y, en caso de que se trate de fondos de un valor superior a los diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), y dentro de las mismas condiciones, en un diario de los de mayor circulación de la capital de la República. Durante el lapso de las publicaciones a que se refiere el encabezamiento de este artículo, los acreedores del enajenante, aun los de plazo no vencido, pueden pedir el pago de sus créditos o el otorgamiento de garantía para el pago.

Artículo 152.Cuando no se hayan cumplido los requisitos expresados en el encabezamiento del artículo anterior, el adquirente del fondo de comercio es solidariamente responsable con el enajenante frente a los acreedores de este último.

Incurre en la misma responsabilidad el adquirente frente a los acreedores del enajenante cuyos créditos reclamados durante el lapso de las publicaciones no hubieren sido pagados o garantizados, siempre que ellos hubieren hecho su reclamación durante el término señalado

 

De la transcripción parcial del artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, se desprende que los patronos que integren un grupo de empresas serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores y, establece los supuestos presumibles de existencia de una unidad de trabajo, a decir, la existencia de accionistas comunes con poder decisorio; la conformación en proporción significativa de las mismas personas que involucran las juntas administradoras u órganos de dirección; la utilización de idéntica denominación, marca o emblema; y, que las actividades a la que se dedican las empresas, evidenciaren integración.

 

Por otra parte los artículos 151 y 152 del Código de Comercio, establecen la obligación por parte del enajenante de un fondo de comercio de la notificación en la prensa, so pena de ser solidariamente responsable el adquirente del mismo, frente a los acreedores del enajenante.

 

El ad quem señaló respecto a la infracción alegada por el demandante recurrente, lo siguiente:

 

Ahora bien de la revisión de las Actas Procesales y de los medios de pruebas aportados por las partes, se puede apreciar que el ciudadano DA SILVA JARDIM JOAO DE JESÚS prestó sus servicios de forma personal desde el 27 de Mayo del año 2013, hasta el 02 de Noviembre del año 2015, para la firma personal FRUTERIA Y FRIGORIFICO LA NARANJA SONRIENTE, la cual fue registrada por ante el Registro Mercantil Primero de Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 23 de Diciembre de 1986 y modificado en fecha 01 de Septiembre de 2000, y cuyo accionista es el ciudadano AGOSTINHO DE JESUS PEREIRA, titular de la cedula de Identidad Nº E-81.336.40, tal y como consta de las copias certificadas de su registro cursante a los folios desde el 131 al 143 de la Pieza 1 del presente expediente; cerrando sus actividades comerciales en fecha 09 de Agosto del año 2015, tal y como se evidencia de informe emitido por la Contadora MARIA TAHAN KASSAHIYI, inscrita en el Colegio de Contadores bajo el Nº 24.951 cursante al folio 48 del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del presente expediente. Asimismo se evidencia que la empresa INVERSIONES DON BELISARIO POLLO & CARNES C.A., fue registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 11 de Septiembre del año 2014, y cuyos accionistas son los ciudadanos AGOSTINHO DE JESUS PEREIRA, titular de la cedula de Identidad Nº E-81.336.401 y FARIA FRANCISCO PITA, titular de la Cedula de Identidad Nº E-81.627.205, tal y como consta de las copias certificadas de su registro cursante a los folios desde el 118 al 127 de la Pieza 1 del presente expediente; iniciando sus actividades comerciales en fecha 31 de Marzo del año 2016, tal y como se evidencia de informe emitido por la Contadora MARIA TAHAN KASSAHIYI, inscrita en el Colegio de Contadores bajo el Nº 24.951 cursante al folio 49 del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del presente expediente.

 

En virtud de lo anterior se evidencia que la empresa INVERSIONES DON BELISARIO POLLO & CARNES C.A., inició sus actividades comerciales en fecha 31 de Marzo del año 2016, es decir cuatro (04) meses y veintinueve (29) días después de haber finalizado la relación de trabajo entre el ciudadano DA SILVA JARDIM JOAO DE JESÚS y la firma personal FRUTERIA Y FRIGORIFICO LA NARANJA SONRIENTE, por lo que mal podría condenarse a una empresa solidariamente a cancelar el pago de unos conceptos generados durante una relación de trabajo ajena y anterior del inicio de sus actividades económicas, motivo por el cual se declara improcedente este punto de la apelación. Y ASÍ SE ESTABLECE.- 

 

De la lectura de la sentencia recurrida se desprende que el ad quem declaró improcedente la responsabilidad solidaria de la sociedad mercantil Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes, C.A., de las acreencias laborales del demandante, ya que de las pruebas aportadas a los autos, determinó que no se podía condenar solidariamente a una empresa, por una relación de trabajo ajena y anterior del inicio de sus actividades económicas.

 

En el caso bajo estudio, el actor demandó como responsable solidaria a la empresa Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes, C.A., en el pago de sus acreencias laborales, en virtud de que su patrono -ciudadano Agostinho De Jesús Pereira- propietario de la empresa Frutería Frigorífico La Naranja Sonriente, a la cual prestó servicios como frutero desde 27 de mayo de 2013, es también accionista junto al ciudadano Francisco Pita Faría, de aquella.

 

Las demandadas en el acto de contestación de la demanda, si bien admitieron que el demandante prestó servicios sólo para la empresa Frutería Frigorífico La Naranja Sonriente, negaron que haya laborado para la empresa Inversiones Don Belisario Pollos &Carnes C.A., así como que haya prestado servicios laborales de forma personal para los ciudadanos Agostinho De Jesús Pereira y Francisco Pita Faría. Por otra parte, admitieron que la sociedad mercantil Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A., se constituyó en la misma dirección donde funcionaba la Frutería Frigorífico La Naranja Sonriente, pero que sus actividades comerciales comenzaron a funcionar cuatro (4) meses después de la fecha de finalización de la relación de trabajo.

 

Ahora bien, se observa que en fecha 2 de noviembre de 2015, el demandante Joao De Jesús Da Silva, le presentó renuncia al ciudadano Agostinho de Jesús Pereira, -folio 3 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente.

 

A los folios 18 al 29 de la pieza N° 1, se encuentra Documento Constitutivo de Registro Mercantil, del que se desprende que en el año 2014, los ciudadanos Agostinho De Jesús Pereira y Francisco Pita Faría, constituyeron una Compañía Anónima denominada sociedad mercantil Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes, C.A.; que su Domicilio Social se encuentra en el Local n° 2, ubicado en la Recta de las Minas al lado de la Estación de Servicios PDV La Auxiliadora, San Antonio De Los Altos, Municipio Los Salías del Estado Miranda; que su objeto social es la elaboración y venta de toda clase de comidas, carnes de cerdo, carnes de res, aves, comidas tradicionales como cachapas, arepas, hervidos, etc. que, se dedican a la elaboración y venta de todo tipo de dulces, postres, helados, ensaladas de frutas, cocos, cocadas, venta de todo tipo de confitería y/o chucherías y, que expenden bebidas gaseosas, jugos naturales, jugos embasados, bebidas lácteas bebidas alcohólicas por copas como vinos y cervezas, nacionales e importadas, etc.

 

A los folios 32 al 43 de la pieza N° 1, se encuentra Documento Constitutivo de Registro Mercantil y Acta de Asamblea, de los que se desprenden que en el año 1986, el ciudadano Agostinho De Jesús Pereira constituyó una Firma Personal en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, denominada Frutería y Frigorífico La Naranja Sonriente; que su ramo comercial es la venta y compra de frutas, verduras, hortalizas, legumbres, víveres, carnicería y charcutería; que su dirección es el Kilometro 15 de la Carretera Panamericana de la Ciudad de Los Teques, Estado Miranda.

 

A los folios 48 y 49 del cuaderno de recaudos N° 2, se encuentran INFORMES rendidos por la ciudadana María Tahan Kassahiyi, en su condición de Contadora Pública, inscrita en el Colegio de Contadores, bajo el N° 24.951, de fecha 26 de julio de 2016, en los que hace constar que la sociedad mercantil Frutería La Naranja Sonriente, cerró sus actividades comerciales en fecha 9 de agosto de 2015; y. que la sociedad mercantil Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes, C.A., inició sus actividades comerciales en fecha 31 de marzo de 2016. Dichas documentales no fueron impugnadas por la actora, por lo que se le otorgó valor probatorio.

 

De la reproducción audiovisual, esta Sala observa que en la audiencia de juicio, el Juez de Primera Instancia conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al demandante y a los demandados Agostinho De Jesús Pereira y Francisco Pita, en el que quedaron establecidos las siguientes consideraciones:

 

El demandante Joao De Jesús Da Silva, respondió en relación a la empresa Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A., que no trabajó para dicha empresa; que conoce a Francisco Pita, quien junto al ciudadano Agostinho De Jesús Pereira, son dueños y socios de la Frutería y Frigorífico La Naranja Sonriente; que también son dueños y socios de la empresa Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A.; que sólo trabajo para la empresa Frutería Frigorífico La Naranja Sonriente.

 

El demandado Agostinho De Jesús Pereira, señaló que es el único dueño y propietario de la sociedad mercantil Frutería y Frigorífico la Naranja Sonriente; que no tiene socio, pero que es dueño del “conjunto de parcelas donde está construida la frutería” junto al ciudadano Francisco Pita; que también es socio de la empresa Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A., que ambos negocios están en el mismo terreno, pero cada uno funciona aparte.

 

El demandado Francisco Pita, declaró que es socio de la sociedad mercantil Frutería y Frigorífico la Naranja Sonriente y de la empresa Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A.; que no conoce la relación laboral que tiene el demandante con la referida Frutería y Frigorífico la Naranja Sonriente, porque sólo se encargaba de abrir y de cerrar “la frutería”, de recibir la mercancía y de asegurarse que estuviera fresca; que el actor prestó servicios de naturaleza laboral para la empresa Frutería y Frigorífico la Naranja Sonriente, pero no la empresa Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A.

 

Así pues, se desprenden de las consideraciones expuestas que el demandante laboró para la sociedad mercantil Frutería y Frigorífico la Naranja Sonriente, también quedó demostrado que los ciudadanos Agostinho De Jesús Pereira y Francisco Pita, son socios y accionistas de la empresa Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A. y, que ambos son propietarios de los terrenos donde se encuentran construidas las empresas demandadas, además que si bien el ciudadano Francisco Pita no aparece como socio en el Documento Constitutivo de la sociedad mercantil Frutería y Frigorífico la Naranja Sonriente, admitió que abría y cerraba “la frutería”, además que recibía y escogía la mercancía. Por otra parte, el actor alegó que no prestó servicios laborales para la empresa Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A., y quedó demostrado que la misma inició sus actividades comerciales el 31 de marzo de 2016, es decir, posterior a la fecha de finalización de la relación de trabajo -02 de noviembre de 2015-.

 

En ese sentido, esta Sala observa que lo pretendido por el actor fue demandar como responsable solidaria a la empresa Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes, por haber existido, una sustitución de patronos, al respecto el artículo 66 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, establece lo siguiente:

 

Artículo 66.- Existirá sustitución de patrono o patrona, cuando por cualquier causa se transfiera la propiedad, la titularidad de una entidad de trabajo o parte de ella, a través de cualquier título, de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la entidad de trabajo aún cuando se produzcan modificaciones.

 

Por su parte el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo 2006, dispone:

Artículo 30: La sustitución del patrono o patrona supone la transmisión por cualquier título, de la explotación de una empresa o parte de ésta susceptible de organizarse autónomamente, siempre que el patrono sustituto o patrona sustituta preservare la actividad productiva sin solución de continuidad.

 

Ha sido reiterado por esta Sala, el criterio establecido respecto a lo que debe entenderse por la figura de la sustitución de patronos, así en la sentencia N° 752 de fecha 10 de junio de 2014 (caso: Reynaldo José Alba Aguirre contra CNPC Services Venezuela LTD, S.A.) se determinó lo siguiente:

 

La sustitución de patrono consiste en que el propietario o poseedor de una empresa transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, quien continúa con la misma actividad económica; por lo cual, en dicha institución se da un cambio de patrono o empleador en virtud de la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de la empresa, de una persona natural o jurídica a otra; se continúa con la actividad económica desplegada por la empresa sustituida; y se evidencia la continuación de la prestación de servicio por parte del mismo personal independientemente de haber recibido el pago por concepto de prestaciones sociales por parte del patrono anterior. La sustitución de patronos tiene como finalidad garantizar a los trabajadores sus derechos y beneficios laborales.

 

En el caso sub examine, se evidenció del análisis probatorio previamente detallado, que no es un hecho controvertido que el ciudadano Joao De Jesús Da Silva Jardim prestó servicios de naturaleza laboral para la sociedad mercantil Frutería y Frigorífico La Naranja Sonriente desde el 27 de mayo de 2013 hasta el 02 de noviembre de 2015; que el patrono del actor -ciudadano Agostinho De Jesús Pereira- no transmitió la propiedad o titularidad a otra persona natural o jurídica del establecimiento donde prestó servicios el demandante, sino que constituyó otra empresa; que el demandante admitió que no prestó servicios para la sociedad mercantil Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A., es decir que no hubo continuidad de la relación; que las actividades a las que se dedican las empresas demandadas, son distintas, tal y como se evidenció del objeto de los Documentos Constitutivos de las empresa.

 

En ese sentido, esta Sala concluye que no se encuentran llenos los supuestos para declarar la responsabilidad solidaria de la sociedad mercantil Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A., razón por la cual no incurrió el ad quem en el vicio alegado. Así se decide.

 

En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

 

II

 

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alega la recurrente que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que ordenó el pago del beneficio de alimentación al demandante por una cantidad “sustancialmente menor al valor” para la fecha del pago efectivo de la provisión de cada comida, “ya que al día de hoy sería de 31 unidades tributarias a Bs. 300 cada una”, sin considerar en su integridad los elementos indispensables para determinar el equivalente para la fecha de pago de cada provisión de comida debida.

 

Alega que la recurrida debió considerar que una vez terminada la relación de trabajo y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a su obligación de cumplir con el beneficio de alimentación a sus trabajadores, se transforma dicho derecho en una obligación de dar, es decir, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, lo cual supone que la “depreciación sobrevenida de la inflación” debe ser asumida por el patrono “con el reconocimiento de su valor para la fecha del pago o cancelación efectiva”, es decir que el dinero que reciba el trabajador, sea equivalente a la provisión actual de alimentos adeudados, por lo que si bien, aplicó la unidad tributaria vigente, no consideró una base de cálculo equivalente, lo cual impide que la depreciación sobrevenida de la inflación sea asumida por el patrono, violentando los principios de intangibilidad y progresividad de los beneficios laborales.

 

La Sala para decidir observa:

 

Infiere el recurrente que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no consideró al declarar procedente el beneficio de alimentación, que la base de cálculo a aplicar debía ser equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, en virtud de la “depreciación sobrevenida de la inflación”.

 

Ahora bien, la norma denunciada por el recurrente como no aplicada, establece lo siguiente:

 

Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

 

Artículo 89.- El trabajo un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1.   Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborares prevalece la realidad sobre las formas y apariencias. (…).

 

El ad quem determinó en cuanto al beneficio de alimentación demandado, lo siguiente:

 

(…) Por otro lado, la parte actora fundamenta su apelación en el hecho de que el Tribunal Aquo (sic) condenó a la parte demandada, la firma personal FRUTERIA Y FRIGORIFICO LA NARANJA SONRIENTE, a pagar el concepto de bono alimenticio reclamado, tomando en cuenta las disposiciones del reglamento al valor de la unidad tributaria actual, pero sin tomar en cuenta el ajuste de la base de cálculo que actualmente está en 21 Unidades Tributarias. Al respecto esta alzada considera prudente plasmar lo establecido en el artículo 34 del reglamento de la Ley de Alimentación, siendo lo siguiente:

 

(Omissis)

 

En virtud del artículo transcrito se puede evidenciar que cuando no es cancelado el bono de alimentación en la oportunidad correspondiente, entonces debe pagarse con base a la última unidad tributaria vigente de forma retroactiva a título indemnizatorio, en razón de ello esta alzada considera procedente el pago del bono de alimentación correspondiente desde el 27 de Mayo de 2013, hasta el 02 de Noviembre de 2015 a razón de Bs.300,00 el valor de la Unidad Tributaria a aplicar para el momento en que fue condenado por el Juez de Juicio, teniendo en cuenta que se aplicará el porcentaje sobre la Unidad Tributaria diaria correspondiente a cada período; por lo que esta alzada procede a realizar el cálculo del bono de alimentación correspondiente de la siguiente manera: 

 

 

De tal manera que al ciudadano DA SILVA JARDIM JOAO DE JESÚS, le corresponde la cantidad de Bs. 159.225,00 por concepto de Bono de Alimentación, motivo por el cual se considera procedente este punto de apelación. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

 

De la sentencia recurrida parcialmente transcrita se desprende que el Juez Superior declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en relación a su inconformidad con el cálculo realizado por el Tribunal a quo del bono de alimentación demandado, para lo cual procedió a ajustar el cálculo de dicho concepto, tomando como base lo contemplado en el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores, que contempla el cálculo del beneficio de alimentación con base a la unidad tributaria vigente de forma retroactiva a título indemnizatorio desde el momento que nació la obligación, es decir desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, aplicando el porcentaje sobre la unidad tributaria correspondiente a cada período.

 

Ahora bien, el demandante recurrente alega que el Juez Superior condenó a la demandada al pago por el beneficio de alimentación, “a una cantidad sustancialmente menor al valor para la fecha del pago efectivo de la provisión de cada comida diaria adeudada”, ya que no consideró al declarar procedente el beneficio de alimentación, que la base de cálculo a aplicar debía ser equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, en virtud de la “depreciación sobrevenida de la inflación”.

 

En este orden de argumentación, esta Sala va a analizar y revisar la forma de cálculo del beneficio de alimentación que realizó el ad quem a los fines de verificar si se transgredió los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos del trabajador.

 

La Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 39.660, de fecha 26 de abril de 2011, establece en su artículo 5 Parágrafo Primero, lo siguiente:

 

Artículo 5.-El beneficio contemplado en esta Ley (…)

Parágrafo Primero: En caso que el empleador o la empleadora otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

 

De la lectura del Parágrafo Primero del Artículo 5 de la Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, se desprende que en los casos en que el patrono o patrona otorgue el beneficio de alimentación a los trabajadores por cada jornada de servicio, el valor del cupón, ticket o recarga de la tarjeta electrónica, no podrá ser menor a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

 

Posteriormente, en fecha el 18 de febrero de 2013, bajo el N° 399.670, la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, publicó la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece en el artículo 34, lo siguiente:

 

Artículo 34: Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Resaltado de la Sala).

 

De la norma supra transcrita, se desprende que si el patrono o patrona no cumpliere con el beneficio de alimentación estando vigente la relación laboral, éste se hará retroactivamente desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad escogida, en base al valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique su cumplimiento Pero si la relación de trabajo culminó, el cumplimiento del beneficio de alimentación se hará en efectivo,  también de forma retroactiva y de igual forma, con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

 

Subsiguientemente, en fecha 17 de noviembre de 2014, la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el N° 6.174 Extraordinario, publicó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, N°  1.393, el cual en su Artículo 1 modificó lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 26 de abril de 2011, bajo el N° 39.660, lo siguiente:

 

Artículo 1.- Se modifica el Parágrafo Primero del artículo 5 el cual quedó redactado de la forma siguiente:

 

Artículo 5°. El beneficio contemplado en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley no será considerado salario (…).

Parágrafo Primero.- En caso que la entidad de trabajo otorgue el beneficio previsto en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.) ni superior a cero coma setenta y cinco unidades tributarias (0,75U.T.). De igual manera, cuando el beneficio de alimentación sea entregado en dinero en efectivo o su equivalente, no podrá ser inferior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.) ni superior a cero coma setenta y cinco unidades tributarias (0,75U.T.).

 

Así pues, se observa de la lectura del Parágrafo Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, de fecha 17 de noviembre de 2014, fue incrementado y fijó como límite mínimo para el pago de un (1) cupón, ticket o la recarga de la tarjeta de alimentación, la unidad tributaria en cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T) y como máximo, el cero coma setenta y cinco unidades tributarias (0,75 U.T), por cada jornada de trabajo.

 

Asimismo, se desprende en el artículo 6 del referido Decreto citado supra, las situaciones excepcionales bajo las cuales no se suspenderá el otorgamiento del beneficio de alimentación, a los trabajadores o trabajadoras cuando tengan que ausentarse de su trabajo por culpa o no de su patrono o patrona, las cuales ya se habían establecido cuando entró en Vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, el 4 de mayo de 2011, de la manera siguiente:

 

Artículo 6.- En los casos en que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecta directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no a la entidad de trabajo, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce meses, descanso pre y post natal  y permiso o licencia de paternidad, la entidad de trabajo deberá cumplir con el beneficio establecido en el Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley.

 

Y finalmente, el 23 de octubre de 2015, la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 40.773, publicó el Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para Trabajadores y Trabajadoras, el cual establece en su artículo 7 lo siguiente:

 

Artículo 7.- Cuando el beneficio al que se refiere este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se cumple mediante la entrega de cupones, tickets, tarjetas electrónicas de alimentación o en dinero en efectivo o su equivalente conforme a las excepciones previstas en el artículo 5°, el trabajador o trabajadora percibirá mensualmente, como mínimo el equivalente a una Unidad Tributaria y media (1,5 U.T.) por día, a razón de treinta (30) días por mes, pudiendo percibir hasta un máximo del equivalente a cuarenta y cinco Unidades Tributarias (45 U.T.) al mes (…).

 

De la lectura del artículo 7 de la Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, se observa que se ajustó el valor de cada cupón, tickets o carga de la tarjeta electrónica, como límite mínimo a una unidad tributaria y media (1,5 U.T.) y como límite máximo a cuarenta y cinco unidades tributarias (45 U.T.), a razón de treinta (30) días por mes.

 

En este orden de ideas, una vez revisados los cuerpos normativos que regulan lo correspondiente al beneficio de alimentación de los trabajadores y las trabajadoras, esta Sala observa que el Juez Superior condenó a la demandada al pago de dicho concepto tomado en consideración desde la fecha de inicio de la relación de trabajo -27 de mayo de 2013-, los parámetros establecidos en el parágrafo Primero del Artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de fecha 26 de abril de 2011, es decir, que ajustó el valor del beneficio de alimentación a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.); que a partir del 1° de diciembre de 2014, aplicó lo contemplado en la Reforma Parcial de la referida Ley de Alimentación de fecha 17 de noviembre de 2014, y ajustó el valor de beneficio de alimentación a cero coma setenta y cinco unidades tributarias (0,75 U.T.); y, finalmente, aplicó a partir del 1° de noviembre de 2015, lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestatiket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, de fecha 23 de octubre de 2015, el valor del beneficio de alimentación en una unidad tributaria y media (1,5 U.T.) por día, a razón de treinta (30) días por mes.

 

Asimismo, esta Sala observa que el ad quem cumplió con lo contemplado en el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, de fecha 18 de febrero de 2013, vigente para la fecha de inicio de la relación de trabajo -27 de mayo de 2013- que contempla la obligación del patrono o patrona, cuando haya dejado de cumplir con su obligación del pago al trabajador del beneficio de alimentación durante la relación de trabajo y la misma haya finalizado por cualquier modalidad, hacerlo de forma retroactiva en base al valor de la unidad tributaria que se encontraba vigente cuando se verificó el cumplimiento; y, con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras de fecha 17 de noviembre de 2014, que contempla la prohibición de suspensión del beneficio de alimentación, cuando el trabajador o trabajadora tenga que ausentarse de la entidad de trabajo por culpa o no del patrono o patrona.

 

En ese sentido, se observa de la lectura de la sentencia recurrida que el Juez Superior tomó en consideración para el cálculo del beneficio de alimentación, el límite máximo del valor de la unidad tributaria -0,50 U.T- que se encontraba vigente desde la fecha de inicio de la relación de trabajo -27 de mayo de 2013, hasta que se incrementó la unidad tributaria con la Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, de fecha 17 de noviembre de 2014, es decir desde el 27 de mayo de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2014; y, a partir del 1° de diciembre de 2014 hasta el 31 de octubre de 2014, realizó dicho cálculo con el límite máximo del valor  de la unidad tributaria vigente establecida en la referida reforma, la cual fue de 0,75 U.T.; y finalmente, calculó el pago del beneficio de alimentación a la fecha de finalización de la relación de trabajo -02 de noviembre de 2015- que contempla la última reforma de la Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, que entró en vigencia el 23 de octubre de 2015, de una unidad tributaria y media (1,5 U.T.), de forma retroactiva con el valor de la unidad tributaria que se encontraba vigente para la fecha que se  verificó el cumplimiento, es decir, en la fecha de la sentencia del Juzgador a quo -21 de julio de 2017, -Bs. 300,00- y a razón de los días completos de cada mes que duró la relación de trabajo.

 

En base a las consideraciones expuestas, esta Sala declara que el ad quem no incurrió en el vicio alegado por el demandante recurrente, ya que no transgredió los principios de intangibilidad y de progresividad de los derechos del trabajador, por el contrario, utilizó para el cálculo del beneficio de alimentación desde la fecha de inicio de la relación de trabajo -27 de mayo de 2013- hasta el 31 de octubre de 2014, el límite máximo del valor de la unidad tributaria del beneficio de alimentación contempladas en las normativas legales correspondientes, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

 

III

 

Con fundamento el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el demandante recurrente que el ad quem incurrió en el vicio de error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que señaló que le correspondía al actor demostrar las horas extras reclamadas, sin considerar que la parte demandada en la contestación de la demanda alegó un horario distinto, siendo que bajo ese contexto, le correspondía a la demandada demostrar el hecho nuevo alegado.

 

La Sala para decidir observa:

 

De la denuncia formulada se extrae la inconformidad de la parte recurrente con la forma de distribución de la carga de la prueba en relación a las horas extras por parte de la juzgadora de alzada, ya que determinó que era al demandante a quien le correspondía demostrar las referidas acreencias en excesos sin considerar que la demandada alegó en la contestación de la demanda un horario distinto, por lo que le correspondía a ésta demostrar sus dichos conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

El ad quem declaró respecto a las horas extras reclamadas por el demandante, lo siguiente:

 

(…) De igual forma, la apelación de la parte actora verso (sic) sobre el desconocimiento por parte del Aquo (sic) de las horas extras supuestamente laboradas por el ciudadano DA SILVA JARDIM JOAO DE JESÚS (…). Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 345 de fecha 28 de Abril de 2017, caso Nanci del Socorro Uzcátegui de Andrade contra Peluquería y Barbería para Ellos C.A, reiteró el criterio de la carga probatoria de las horas extraordinarias establecidos por la Sala de Casación Social mediante sentencia N° 209 dictada por esa misma Sala en fecha 7 de abril de 2005, estableciéndose lo siguiente:

 

“…las horas extras, al tratarse de una acreencia que deviene de condiciones distintas o que exceden de las legales, deben ser demostradas por quien las reclama, siendo que en el presente caso la parte actora no probó haber laborado la jornada, por lo que además lo adminiculó con los horarios de trabajos exhibidos en la audiencia de juicio, firmados y sellados por la Inspectoría del Trabajo, por lo que contrariamente a lo señalado por el recurrente, no se fundamentó en su decisión en el valor otorgado a las copias fotostáticas que fueran impugnadas en la oportunidad legal, pues acertadamente, estableció que no habían sido demostrada por la parte actora, razón suficiente para declarar su improcedencia, por lo que no trasgrede las normas denunciadas como infringidas, referidas a la valoración de la pruebas. 

En lo referente a la carga de la prueba en materia de horas extras, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 209 dictada por esta Sala en fecha 7 de abril de 2005 (caso. Henry Vargas contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A.), estableció:

 

(…) conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. (…). Por otra parte, la carga de la prueba del sistema de trabajo por guardias, disponibilidad las 24 horas y horas extras trabajadas corresponde a la parte actora, por cuanto son circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.

 

De manera que conforme al criterio reiterado y pacífico de esta Sala de Casación Social, correspondía a la parte actora probar que efectivamente laboró las horas extras indicadas en su libelo de demandada, al invocar una jornada que excede de las condiciones normales de trabajo, motivo por el cual al no demostrar las mismas mal podía aplicar el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, motivo por el cual no se evidencia que la recurrida haya incurrido en la delación que se le imputa.

 

Por las razones anteriores se declara improcedente la denuncia. Y así se establece…” 

De tal manera que visto lo anterior, las horas extras deben ser demostradas por el reclamante, es decir el trabajador, y en el presente caso, no se evidencia de alguno de los medios probatorios aportados por la parte actora, que el ciudadano DA SILVA JARDIM JOAO DE JESÚS hubiese laborado horas extraordinarias durante la relación de trabajo, motivo por el cual se declara improcedente este punto de apelación. Y ASÍ SE ESTABLECE.- 

 

De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el ad quem declaró improcedente el reclamo de horas extras demandadas, ya que conforme al criterio jurisprudencial de la Sala referido a la carga de demostrar las acreencias en exceso, no evidenció de los medios probatorios aportados que hubiese laborado en un horario extraordinario durante la relación de trabajo.

 

La norma señalada como no aplicada por el ad quem establece lo siguiente:

 

Artículo 72.- Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuran su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

 

A tal efecto, respecto a las condiciones exorbitantes tales como horas extraordinarias, días de descanso y feriados, entre otros, se ha establecido que las mismas deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aun cuando tal negativa no haya sido motivada (Vid. sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000, caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.).

 

De la referida decisión, se extrae que al constituir la labor en acreencias extraordinarias a las legalmente establecidas, la parte actora tiene la carga de demostrar sus dichos.

 

El ciudadano Joao De Jesús Da Silva Jardim alegó que inició a laborar en la sociedad mercantil Frutería Frigorífico La Naranja Sonriente el 27 de mayo de 2013, ejerciendo el cargo de frutero y personal de mantenimiento, con un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 8:00 p.m., durante seis (06) días a la semana, con la única exclusión de los días martes que le fueron “concedidos” como día de descanso desde el cuatro (04) de junio de 2013, es decir que laboró cuatro (04) horas extras, que van desde las 4:00 p.m. hasta las 8:00 p.m., por lo que reclama el pago de tres (03) horas diurnas con una recarga del cien (100%) por ciento de su salario diario normal y una (01) hora extra nocturna con una recarga del ciento por ciento (100%) de la hora diurna más el treinta (30%) de la hora extra nocturna sobre el salario diario normal, conforme al artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras.

 

La demandada en la contestación de la demanda negó, rechazó y contradijo que el trabajador Joao De Jesús Da Silva, prestara servicios personales en una jornada laboral de miércoles a lunes de 8: 00 a.m. a 8:00 p.m., alegando que prestó servicios únicamente para la empresa Frutería Frigorífico La Naranja Sonriente de jueves a lunes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

 

Del controvertido se desprende que si bien el trabajador alegó que laboró en la empresa demandada doce (12) horas diarias, reclamando el pago de tres (03) horas extras diurna, ya que su jornada laboral comenzaba a las 8:00 a.m. y finalizaba a las 8:00 p.m.; la demandada alegó que la jornada de trabajo era desde las 8: 00 a.m. a 5:00 p.m., desde los días miércoles a los días lunes, razón por la que negó que le adeuda horas extras.

 

En ese sentido esta Sala observa que la demandada alegó un hecho nuevo al señalar que el trabajador laboró desde las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., y no en el horario señalado por el demandante correspondiente desde las 8 00 a.m. hasta 8 00 p.m., -12 horas- diarias, siendo que en este caso le corresponde a ésta demostrar sus dichos o los hechos nuevos alegados.

 

Así lo estableció esta Sala en sentencia N° 2246 de fecha 06 de noviembre de 2007 (caso: Pedro Abelardo Pino Tovar contra Batidos Llanolandia, S.R.L.), cuando dejó sentado lo siguiente:

 

(…) En el caso que nos ocupa, la parte demandada se excepcionó en la contestación de la demanda, con respecto al horario de trabajo, señalando uno distinto al alegado por el actor, por lo que la carga probatoria recae sobre éste, quedando de esa forma el actor liberado de probar las horas extras.

 

Ahora bien, del análisis de las pruebas presentadas por la parte demandada no se evidencia alguna que pudiera demostrar lo excepcionado por éste en su escrito de contestación a la demanda en cuanto al horario de trabajo y a las horas extras laboradas, razón por la que erró la recurrida en lo que a la distribución de la carga de la prueba se refiere. En consecuencia, resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación

 

Al folio N° 3 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente se encuentra “HORARIO DE TRABAJO LUNES A DOMINGO” promovido por la demandada del que se desprende además del nombre y RIF de la demandada Frutería Frigorífico La Naranja Sonriente, se desprende los turnos que cumplen los trabajadores, a decir, PRIMER TURNO: MAÑANA 8:00 am A 11:30 a.m. TARDE 1:30 A 5:00 p.m.; SEGUNDO TURNO MAÑANA 10: 00 a.m. A 1:30 p.m. TARDE 4:00 A 8:00 p.m.; y una nota que señala que “TODOS LOS TRABAJADORES DISFRUTAN DE 2 DIAS (sic) DE DESCANSOS CONSECUTIVOS SEMANAL DE LUNES A MIÉRCOLES” Asimismo, se desprende sello húmedo de la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular Para El Trabajo y Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo de los Teques, Estado Miranda, Unidad de Supervisión de fecha 22 de febrero de 2013. A dicha documental se le otorgó valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

A los folios N° 36, 38 y N° 41 del cuaderno de recaudos N° 2 se desprenden Recibo de pago de intereses de prestaciones y de anticipo de prestaciones, de los que se desprenden los datos del trabajador, el salario, la fecha de ingreso y el período de pago del 27 de mayo hasta el 14 de febrero de 2013 y desde el 01 de enero al 10 de diciembre de 2014, respectivamente, más no se desprenden pagos por otras incidencias. A dichas documentales se les otorgó valor probatorio, en virtud de no haber sido impugnadas por el demandante.

 

Al folio 68 del cuaderno de recaudos N° 1, el demandante promovió “Liquidación y Pago de Utilidades” de la que se desprende el ejercicio anual -1/1/2014 al 31/12/2014-, el nombre del trabajador, el cargo, la fecha de ingreso el sueldo promedio y el sueldo diario devengado, número de días: 30,00; sueldo promedio: 131,76; Monto Utilidades 3.953,80, más otras asignaciones 0,00. A dicha documental se le otorgó valor probatorio, en virtud de no haber sido impugnada por la demandada.

 

Así pues esta Sala observa de las consideraciones precedentes, que si bien el Juez Superior declaró improcedente las horas extras argüidas por el demandante sin hacer mención al hecho nuevo alegado, la demandada promovió la documental relativa a horario de trabajo debidamente suscrito y sellado por el Inspector del Trabajo, es decir, que demostró sus dichos en relación con la jornada laboral, aunado al hecho que de los recibos de pago promovidos por el actor, no quedó evidenciado que haya laborado horas extras, razón por la cual el ad quem no incurrió en el vicio alegado. Así se decide.

 

En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

 

 

IV

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el demandante recurrente que la recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que cuando condenó a la demandada al pago de los conceptos laborales demandados, no incluyó en el salario mensual devengado por el trabajador lo que le descontaban por el uso de “la habitación que para vivienda” que le fue entregada por la prestación de sus servicios.

 

Alega que la infracción en la que incurrió el ad quem al no incluir en el salario mensual devengado por el trabajador el monto que le fue descontado por uso de la habitación que le fue entregada por la prestación de sus servicios, fue determinante en el dispositivo del fallo, pues disminuyó significativamente el monto condenado, dada la incidencia en las prestaciones sociales.

 

Aduce que las demandadas admitieron en la contestación de la demanda que al trabajador se le “dotó” de una habitación para vivienda en el tiempo que estuvo vigente su prestación de servicio y “que nunca le fue impactado” en su salario, razón por la cual le corresponde el pago de las diferencias salariales reclamadas por la no inclusión del valor estimado del canon de arrendamiento del lugar ocupado como vivienda, por lo que debió el ad quem condenar al pago de las diferencias de las prestaciones sociales calculadas con un salario mensual que incluyera el monto descontado.

 

La Sala para decidir observa:

 

Establecen las normas señaladas como infringidas, lo siguiente:

 

El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, establece:

 

Artículo 104.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

 

Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtengan bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

 

A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo.

 

De la redacción del artículo transcrito, se observa en principio que se conservó de manera incólume lo preceptuado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, al conceptuar lo que se entiende como salario y lo que se considera como parte de él, siendo aquél que percibe el trabajador de manera habitual, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura, no obstante, esta Sala, de manera categórica, ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo revisten carácter salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja que se otorga al trabajador para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en su esfera patrimonial.

 

Los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen lo siguiente:

 

Artículo 5.- Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

 

Artículo 6.- El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbitraje.

 

El ad quem señaló respecto a la incidencia salarial de la vivienda demandado por el actor, lo que a continuación se transcribe:

 

(…) Asimismo la parte actora apelante alega que en la sentencia dictada por el Juez Aquo (sic), se omitió pronunciamiento alguno respecto al valor de la vivienda proporcionada por la firma personal FRUTERIA Y FRIGORIFICO LA NARANJA SONRIENTE, al ciudadano DA SILVA JARDIM JOAO DE JESÚS, puesto que el mismo tiene incidencia como parte del salario normal y por ende en los conceptos reclamados. Considera prudente para esta Alzada traer a colación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras el cual establece: 

(Omissis)

De tal manera que efectivamente tal y como lo señala la parte actora, la vivienda tiene carácter salarial como subsidio o facilidad que el patrono le otorga al trabajador, a los fines de mejorar su calidad de vida; sin embargo, en el caso de marras se evidencia de la Inspección Judicial realizada por el Juzgado Aquo, que en fecha 30 de marzo de 2017, se trasladó y constituyo (sic) el Tribunal en la sede la Sociedad Mercantil INVERSIONES DON BELISARIO, POLLO & CARNES, C.A., ubicado en el Kilómetro 15 de la Carretera Panamericana, Conjunto Residencial Recta de Las Minas, La Auxiliadora, Nivel PB, local 2, Parroquia San Antonio de Los Altos, Municipio Los Salías del Estado Bolivariano de Miranda, y en la misma se dejó constancia de una habitación con las dimensiones de 6 x 5 metros; que está ubicada en el área tipo sótano y sirve también de estacionamiento; la habitación cuenta con electricidad y ventanas corredizas, no dispone de baños ni de servicios públicos y cuento con dos tipos de acceso la interna del local bajando por unas escaleras tipo caracal (sic) y el segundo acceso por una rampa. 

De tal manera que esta Superioridad considera que dicho lugar no cumple con los requisitos necesarios para ser considerado una vivienda, por lo que mal pudiera esta Alzada considerar la misma a los fines de tener incidencia en el salario, motivo por el cual se considera improcedente este punto de apelación. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.-

 

De la lectura de la sentencia recurrida se desprende que el ad quem declaró improcedente la incidencia salarial de vivienda, bajo el argumento que de la prueba de Inspección Judicial practicada en el lugar donde se encontraba ubicada la habitación que usaba el demandante, no cumplía con los requisitos necesarios para ser considerado una vivienda.

 

A los folios 25 y 26 de la pieza N° 3 del expediente se encuentra prueba de Inspección Judicial promovida por la demandada y practicada por el Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en la Ciudad de Los Teques, de fecha 30 de marzo de 2017, a los fines de que se verifiquen las siguientes consideraciones:

 

A) DE LA EXISTENCIA EN DICHA SEDE DE UNA HABITACION (sic) HABILITADA PARA VIVIENDA.

B) DE LA UBICACIÓN, EL AREA (sic) Y CARACTERISTICAS (sic) DE LA HABITACION (sic) RESPECTO A LA CUAL SE HA SOLICITADO SE DEJE CONSTANCIA EN EL PARTICULAR (sic) ANTERIOR.

C) DE LAS VIAS (sic) DE ACCESO NORMALES A LA HABITACION (sic) Y DE LA EXISTENCIA DE CUALESQUIERA OTRAS VIAS (sic) PARA INGRESAR A LA MISMA.

D) DE LA DEPENDENCIA COLINDANTES A LA HABITACION (sic)

E)  DEL FUNCIONAMIENTO DE OTRAS EMPRESAS O ENTIDADES DE TRABAJO EN LA DIRECCION (sic) DONDE SE TRASLADARA Y CONSTITUIRA EL TRIBUNAL, CON INDICACION (sic) DE SUS DENOMINACIONES Y/O RAZONES SOCIALES.

 

De la referida prueba de Inspección Judicial practicada por el Juez Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se dejó constancia de la existencia de una habitación con las dimensiones de “6*5”; que está ubicada en el área tipo sótano que también sirve de estacionamiento de la empresa donde funciona la sociedad mercantil Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes C.A.; que cuenta con electricidad y ventanas corredizas, más no dispone de baños, ni de servicios públicos distintos a la electricidad; que cuenta con dos (02) tipos de accesos: la primera encontrándose interna del local donde el Tribunal se trasladó bajando por unas escaleras tipo caracol y el segundo acceso por una rampa; que sólo tiene como área colindante, el área destinada al sótano y al estacionamiento de la empresa demandada.

 

El demandante alegó en el escrito libelar que “con carácter retributivo, por la prestación de sus servicios y no para la prestación de los mimos, desde el inicio de la relación laboral, se le entregó como vivienda, una habitación que formó parte del inmueble que sirvió de sede al establecimiento comercial Frutería Frigorífico La Naranja Sonriente ubicado donde hoy funciona el establecimiento comercial denominado Don Belisario en donde residió, corriendo por cuenta de sus patronos el pago de los servicios públicos respectivos”.

 

La demandada negó en la contestación de la demanda que en el salario base del trabajador le corresponda monto alguno sobre la vivienda que fue otorgada, ya que durante la relación de trabajo con la empresa Frutería Frigorífico La Naranja Sonriente, la habitación adolecía de intención retributiva del trabajo, razón por cual no puede formar parte del salario.

 

La representación judicial del demandante señaló en la audiencia de apelación que la sentencia de primera instancia no se pronunció respecto a la incidencia en el salario de la vivienda, no obstante haber quedado demostrado mediante la prueba de Inspección Judicial practicada que el demandante “habitaba en ese sitio y que la demandada se la entrego (sic) como restitución de la prestación de un servicio y no para la prestación del mismo”, por lo que reclama la incidencia en su salario normal y en los demás conceptos demandados; la demandada por su parte, alegó que el trabajador devengaba un salario similar y equivalente a cualquier otro trabajador, sin embargo es el único que disfrutaba del beneficio de habitación, tal y como se evidenció de la prueba de Inspección Judicial, asimismo alegó que “no se trata de una habitación, es un deposito (sic) que se le dio al trabajador por manifestar que no tenía donde vivir, ni siquiera tiene servicio sanitario, está en un sótano, sin embargo s ele (sic) dio ese beneficio por expresar no tener donde vivir, y en la inspección judicial se pudo evidenciar esas condiciones, lo cual no parece que fuera con carácter retributivo”.

 

Al folio 98 al 102 de la pieza N° 2 del expediente se encuentra se encuentra Planilla Para La Declaración Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos; Reporte de Nómina de Trabajadores de la Carga Trimestral; y, Relación de Trabajadores al 15-08-2015, realizada por la empresa demandada de los que se desprenden que el ciudadano Andy Argenis Celaya y el demandante, ambos de cargo Frutero, tuvieron un salario un mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 1.548,36).

 

De las consideraciones precedentes se observa que el demandante reclama la incidencia salarial de “la habitación” que le fue entregada por la demandada por la prestación de servicios desde el inicio de la relación laboral, la demandada admitió habérsela suministrado pero alegando que la misma adoleciera de intención retributiva por el servicio prestado, en virtud de que tal y como se evidenció del informe que arrojó la prueba de Inspección Judicial, “la habitación” no reunía los requisitos para que fue considerada una vivienda que cumpliera con los servicios sanitarios necesarios, además de que estaba situado en le sótano que servía como estacionamiento.

 

En ese sentido, esta Sala concluye que la demandada le otorgó al trabajador “la habitación” que usaba como vivienda, para facilitarle su situación socioeconómica, pero que escapa de la intención retributiva de su labor, ya que la misma no le generó provecho y enriquecimiento en su esfera patrimonial. Aunado al hecho de que no se evidenció de los recibos de pagos, descuento alguno por el uso y disfrute del mencionado espacio, razón por la cual al haber declarado el ad quem improcedente la incidencia en el salario mensual devengado por vivienda, no incurrió en el vicio alegado. Así se decide.

 

En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

 

V

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el demandante recurrente que la recurrida incurrió en violación de máximas de experiencia al declarar improcedente los conceptos de días de descanso y la indemnización del daño moral, en base a pruebas “documentales y de informe”, que fueron valoradas, no obstante, fueron tachadas por presentar alteraciones manuscritas, aunado al hecho de que el Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalista, determinó la falsedad de los mismos.

 

La Sala para decidir observa:

 

Del escrito recursivo, colige esta Sala que lo delatado por la demandada recurrente consiste en la violación de la máxima de experiencia, referida a la valoración por parte del Juez Superior de las pruebas documentales y de informe promovidas por la demandada, específicamente los recibos de pago, que si bien fueron tachados de falsos, los tomó en consideración para declarar la improcedencia de los conceptos de días de descanso y la indemnización de daño moral.

 

Esta Sala en sentencia N° 1.021 de fecha 1° de julio de 2008 (caso: Gilberto Emiro Correa Romero contra Telcel C.A. y otras), definió las máximas experiencias de la manera siguiente: “(…) son juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos, contribuyendo a formar el criterio lógico del juzgador para la apreciación de los hechos y de las pruebas”.

 

Por otra parte, esta Sala estableció la correcta técnica para denunciar la violación de una máxima de experiencia, en sentencia N° 12 de fecha 12 de junio de 2001 (caso: José Benjamín Gallardo González contra Andy de Venezuela, C.A.), ratificada por esta Sala en sentencia números 413 de fecha 9 de abril del año 2014 (caso: Landis Antonio Osuna Paredes contra Servicios San Antonio Internacional, C.A.) y 1.237 de fecha 16 de diciembre de 2015 (caso: Jesús Eduardo Lozano Martínez contra Sociedad Civil Unión de Conductores Baruta-Chacaíto-El Hatillo (Línea SurEste).de la manera siguiente:

 

En efecto, cuando se alega la violación de una máxima de experiencia -conocimiento privado del Juez- que le debe resultar idónea al sentenciador para lograr la integración del concepto jurídico indeterminado previsto en el supuesto normativo, debe invocarse la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que faculta al Juez para fundar su decisión en máximas de experiencia, igualmente debe indicarse cuál es la máxima de experiencia infringida y la norma a la cual se adminicula la misma, e indicarse la respectiva falta o falsa aplicación de la ley o la errónea interpretación.

 

Adicionalmente, es importante resaltar que, esta Sala de Casación Social, acogiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil en decisión N° 00669 del 09 de agosto de 2006, específicamente en sentencia N° 208 de fecha 27 de febrero de 2008, (caso: Mario José Genie Loreto contra Operaciones al Sur del Orinoco, C.A.), ratificada en el fallo N° 804 de fecha 5 de agosto de 2016 (caso: José Arturo Acurero Salcedo contra Servicios Petroleros San Antonio de Venezuela, C.A), dejó establecido que la violación de una máxima de experiencia sólo se infringe por acción, cuando el Juez las aplica, no por omisión, es decir, cuando deja de hacerlo.

 

Así lo estableció la Sala de Casación Civil en decisión N° 397 de fecha 30 de noviembre de 2000, cuando estableció:

 

Por otra parte, el juez no viola las máximas de experiencia sino cuando decide aplicarlas, ya que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil dice puede y, por tanto, es facultativo de él aplicarlas o no, y como no las aplicó no pudo haberlas infringido. (Negrillas de la Sala y subrayado original de la cita).

 

En este orden argumentativo y con base en los precedentes criterios jurisprudenciales, se afirma que las máximas de experiencia son juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción. Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas, por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto, el juez tiene la facultad de integrarlas al ser parte de su experiencia de la vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia.

 

En el caso bajo estudio, observa la Sala que el demandante recurrente cumplió parcialmente con la técnica casacional reseñada supra, toda vez que identificó la máxima de experiencia a su juicio infringida, en este caso, que el juez de alzada valoró recibos de pago que fueron tachados por presentar alteraciones manuscritas, así como la valoración realizada a la prueba de informe, la cual en base a ellas, declaró improcedente conceptos laborales como días de descanso y la indemnización por daño moral, mas no acusó, la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la normativa para cuya aplicación sirve de base la máxima de experiencia y el vicio de infracción de ley que se le imputa; lo cual en principio impide a esta Sala entrar a conocer la denuncia.

 

S            in embargo, en un caso análogo al de autos, en el que se denunció la violación de máxima de experiencia, incumpliendo con la técnica reseñada  supra, esta Sala en sentencia N° 589 de fecha 21 de junio de 2016 (caso: Florencio Antonio Parra Rodríguez contra La Venezolana de Seguros y Vida, C.A.), determinó como verdaderamente importante la realidad en la que se desarrolla la prestación de servicios,  prevaleciendo la realidad sobre las formas o apariencias, de conformidad con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

Así pues, en acatamiento a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el precedente criterio jurisprudencial, esta Sala pasa a resolver la denuncia analizando la pretensión del demandante recurrente, que no es otra cosa que atacar la valoración de las pruebas  que sirvieron de fundamento a su decir, para declarar improcedente el concepto de días de descanso y la indemnización de daño moral.

 

El Juez Superior señaló respecto a los días de descanso y a la indemnización de daño moral reclamada por el demandante recurrente, lo siguiente:

 

 (…) De igual forma, la apelación de la parte actora verso sobre el desconocimiento por parte del Aquo (sic) (…) los días de descanso trabajados, así como el consiguiente descanso compensatorio. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 345 de fecha 28 de Abril de 2017, caso Nanci del Socorro Uzcátegui de Andrade contra Peluquería y Barbería para Ellos C.A, reiteró el criterio de la carga probatoria de las horas extraordinarias establecidos por la Sala de Casación Social mediante sentencia N° 209 dictada por esa misma Sala en fecha 7 de abril de 2005, (…).

 

(Omissis)

 

En virtud de lo anterior se tiene que cuando se pretenda reclamar indemnización alguna por un hecho ilícito del patrono, el trabajador debe probar los extremos que conforman el hecho ilícito que se le imputa al patrono, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido, y al tratarse de supuesta afectación psicológica o de conducta, debe intervenir el Órgano del Estado para su evaluación (Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales), cosa que no sucedió en este caso; en tal forma podemos apreciar que en el caso de marras la parte actora no logró llenar todos estos requisitos motivo por el cual resulta improcedente para esta Alzada este punto de apelación. Y ASÍ SE ESTABLECE.- 

 

De la reproducción parcial de la sentencia recurrida, se desprende que el Juez Superior hizo referencia al reclamo de los días de descanso, así como del día de descanso compensatorio, citando al respecto el criterio reiterado de esta Sala Social en relación con la carga de la prueba de acreencias en exceso.

 

Por otra parte, se desprende que el ad quem declaró improcedente la indemnización del daño moral, ya que no cursaba en el expediente la intervención necesaria del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, para que certificara la evaluación de afectación psicológica alegada como sufrida por el trabajador.

 

Al respecto, tal y como se estableció en la resolución de la tercera denuncia del presente recurso de casación, la demandada en la contestación de la demanda alegó un hecho nuevo al señalar que el trabajador cumplió un horario distinto al esgrimido en el escrito libelar, específicamente cuando señaló que el demandante disfrutó de dos (2) días de descanso continuos, concretamente los días martes y miércoles de cada semana, siendo que en este caso le corresponde a la demandada demostrar sus dichos o los hechos nuevos alegados.

 

En ese sentido, tal y como quedó evidenciado la demandada promovió el horario de trabajo de la empresa demandada -folio N° 3 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente- del que se desprende un horario rotativo de lunes a domingo, con dos (2) días de disfrute de descanso consecutivo semanal de lunes a viernes, el cual se encuentra sellado por el Ministerio del Poder Popular Para El Trabajo y Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo de los Teques, Estado Miranda, Unidad de Supervisión en fecha 22 de febrero de 2013.

 

Así pues, es necesario precisar que el Juez Superior, no declaró improcedente los días de descanso reclamados en base a recibos de pagos promovidos por la demandada, sino que su decisión se basó en base a la distribución de la carga de la prueba de las acreencias en exceso alegadas por la parte demandante.

 

Ahora bien, el actor señaló que como retribución a los quebrantos sufridos por estrés y cansancio laboral por la demandada desde el año 2015, reclama la indemnización del daño moral por las causas que a continuación se señalan: por no haber contado con un servicio de seguridad y salud en el trabajo; con un programa de evaluación médica integral; por no haber contado con los implementos o equipos de seguridad necesarios, ni con la notificación de riesgos a los que estaban expuestos al momento de realizar sus labores; por no haber sido capacitado para realizar dichas labores; por haber sido desalojado de manera arbitraria de su vivienda; por haber sufrido amenazas y, haber sido expuesto a situaciones de desasosiegos, sufrimientos y molestias, así como de fatiga, cansancio y estrés laboral.

 

En relación al daño moral reclamado, es preciso destacar que esta Sala dejó establecido a partir de la sentencia N° 116/16-05-00 (caso José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), que en materia de infortunios laborales impera la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en virtud de la cual, el patrono debe indemnizar por los daños morales causados o agravados por el trabajo, independiente de que éste, incurra o no en culpa relacionada con los mismos. No obstante, para la procedencia de tal indemnización, tiene como presupuesto, que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente generador, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

 

Por otra parte, la Sala ha establecido en cuanto a la distribución de la carga de la prueba y procedencia del daño moral, en sentencia N° 1510, de fecha 29 de octubre de 2014 (Caso: Jhonnely Vanessa Duarte Olivo contra Panadería y Pastelería Royal Century, C.A.), que “la parte actora ha debido probar el hecho ilícito generador del daño por acoso laboral cometido por su patrono, así como la ocurrencia real del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido”: En el caso bajo estudio, no se evidencia de las pruebas aportadas por la parte actora, la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), previo procedimiento administrativo que declare la afectación psicológica alegada como de origen ocupacional y que por consecuencia determine el grado de discapacidad del demandante; es decir, que no consta evidencia de la patología que a decir del trabajador fue víctima de supuestas conductas hostigadoras y sistemáticas, que le causaron estrés laboral, fatiga y cansancio.

 

En definitiva, la alzada al declarar improcedente la indemnización del daño moral, no lo hizo en base a las pruebas de informe, ni pruebas documentales contenidas en las actas del expediente, sino debido a que las pruebas aportadas al proceso por el demandante, son insuficientes para formar convicción sobre los hechos afirmados en la demanda, siendo que la carga probatoria de demostrar esos hechos le correspondía al demandante, por lo que, al no existir prueba en el expediente que evidencie el hecho ilícito, según los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, resulta improcedente la indemnización solicitada, y en consecuencia no incurrió el ad quem en el vicio alegado.

 

En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte actora contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, en fecha 13 de octubre del año 2017; SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia recurrida que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

 

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda

 

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de abril del año 2018. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

 

La Presidenta de la Sala,

 

 

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

                                                                                                           El-

 

Vicepresidente de la Sala,                                              El Magistrado,

 

 

 

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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO             EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

 

 

 

La Magistrada,                                                        El Magistrado,

 

 

 

 

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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA         DANILO A. MOJICA MONSALVO

 

La Secretaria,

 

 

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ÁNGELA MARÍA MORANA GONZÁLEZ

 

 

R.C. N° AA60-S-2017-000869

Nota: Publicada en su fecha a

 

La Secretaria