Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

 

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano RUPERTO DE JESÚS CORNIELES BARRETO representado judicialmente por el abogado Nieves Bautista Díaz Durán, contra la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., representada judicialmente por los abogados Nestor Rafael Martínez Gómez y Nairovys López; el Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 18 de marzo de 2013, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, parcialmente con lugar la demanda y confirmó con diferente motivación la decisión proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 30 de noviembre de 2012, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

 

Contra la sentencia de alzada, tanto la representación judicial de la sociedad mercantil demandada y de la parte demandante interpusieron sendos recursos de casación, en fechas 12 de marzo de 2012 y 21 de marzo de 2012, respectivamente, los cuales fueron admitidos y formalizados en el término legal; por lo que las actas procesales fueron remitidas a esta Sala de Casación Social. No hubo impugnación.

 

El 30 de mayo de 2013, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, quien con tal carácter suscribe la decisión.

 

Concluida la sustanciación del recurso, se fijó audiencia oral, pública y contradictoria para el día 5 de agosto de 2014 a la que comparecieron las partes y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

En esta oportunidad pasa la Sala a publicar la sentencia de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, previa advertencia que por razones de carácter metodológico, se alterará el orden de estudio en el que fueron planteados los recursos y pasa a resolver el recurso de casación de la parte actora, en los siguientes términos:

 

RECURSO DE CASACIÓN

I

 

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el recurrente que el ad quem infringió el artículo 177 eiusdem por errónea interpretación de la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en sentencia N° 1438, de fecha 1 de octubre de 2009. También denuncia el vicio de falta de aplicación del Decreto N° 122 de fecha 31 de mayo de 1974, que establecía el salario mínimo nacional obligatorio, y la falta de aplicación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 87 de la Constitución de 1961 y 91, 92 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

Indica que la recurrida ordenó el pago de la diferencia entre el salario devengado por el actor y el salario mínimo nacional, desde el año 1999 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, el 24 de diciembre de 2010, siendo que la relación laboral se inició el 16 de junio de 1978 y fue desde esa fecha que el trabajador demandó el pago de dicha diferencia, por cuanto el salario mínimo había sido establecido como de obligatorio pago mediante el Decreto N° 122 de fecha 31 de mayo de 1974. Con esta condena la recurrida violentó por falta de aplicación, tanto el referido decreto, como el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece la obligación de pagar el salario mínimo, y las normas constitucionales referidas a la protección del mismo. De igual manera, se apartó del criterio jurisprudencial establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social N° 1438, de fecha 1 de octubre de 2009, la cual estableció que en los supuestos de salario mixto, la parte fija que lo integra no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

 

Para decidir la Sala observa:

 

El punto medular en el caso sub examine, consiste es determinar la procedencia del pago del salario mínimo al actor, en la parte fija integrante del salario mixto que había sido estipulado por éste y la demandada en la prestación de servicios laborales.

 

Al respecto estableció la recurrida, lo que a continuación se transcribe:

 

Del salario: 

 

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente: 

 

(…)

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. 

 

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo”. 

En tal sentido el artículo 91 de la CRBV señala lo siguiente: 

 

“Articulo 91: Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódicamente y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley. 

El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La ley establecerá la forma y el procedimiento.” 

 

Ahora bien, es importante señalar que de acuerdo al (sic) artículo supra aludido, el Estado tiene la obligación de garantizarle a los trabajadores un salario mínimo digno, el cual será ajustado cada año de acuerdo al costo de la cesta básica. 

Aunado a lo anterior, ha sido jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social, que en aquellos trabajos en los cuales los trabajadores devengan un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable, el patrono debe garantizarle el salario mínimo al trabajador, todo ello de acuerdo a la CRBV. Así se decide. 

 

En tal sentido, de acuerdo a (sic) lo señalado supra, y por cuanto la parte demandada reconoció que le pagaba al actor un salario inferior al salario mínimo, se condena a la empresa demandada cancelar (sic) al ciudadano Ruperto De Jesús Cornielles Barreto, venezolano, mayor de edad, titular de las cedula de identidad N° 5.350.359, la diferencia entre el salario devengado y el salario mínimo nacional, desde el año 1999 hasta el 24/12/2010 fecha en la cual culminó la relación laboral. Así se decide. 

 

La recurrida, estableció que en virtud de la naturaleza mixta del salario percibido por el actor le correspondía el pago del salario mínimo obligatorio en la parte fija de su salario. Sin embargo, de forma errada determinó que el pago de las diferencias demandadas entre el salario devengado y el salario mínimo se haría a partir de 1999, aún cuando la relación laboral se inició el 16 de junio de 1978 y el actor pidió que se le hiciera el ajuste a partir de su traslado al cargo de mesonero, esto es, desde el 01 de enero de 1979.

 

Respecto del pago del salario mínimo nacional obligatorio, para los trabajadores que perciben un salario de naturaleza mixta, esta Sala en sentencia N° 1466 de fecha 17 de diciembre de 2013 (caso: Mayra Alejandra Añanguren Peláez contra Representaciones Venuscol, C.A.) determinó lo que a continuación se transcribe:

 

En el caso bajo estudio, ambas partes están de acuerdo que el salario que la demandante percibió estaba conformado por una porción base (salario básico) y comisiones, siendo esta la parte variable del total de la remuneración devengada durante la relación, lo que implica que se trataba de un salario mixto.

 

Habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) y otra, conformada por comisiones; y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de Ley vigente, en el caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, mediante la documental  marcada “S” (folio 116 del cuaderno de recaudos) a la cual se le confirió pleno valor probatorio, se concluye que la demandada obró ajustada a la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que no permite la fijación de un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, sin distinción de la clase de salario de que se trate. Así se declara.

 

En el caso concreto, de los recibos de pago cursantes a los folios 14 al 115 del cuaderno de recaudos, a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, esta Sala constató que el salario efectivamente pagado a la demandante por la accionada, estuvo compuesto además de la parte básica, por las comisiones derivadas de las ventas y el bono estímulo, el cual, durante la relación de trabajo, en ningún momento fue inferior al salario mínimo obligatorio, fijado en cada período por el Ejecutivo Nacional, en observancia a la norma contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se declara.

 

No pasa inadvertido para esta Sala significar que, cuando se esté en presencia de un salario mixto, el empleador –sea de carácter público o privado- debe garantizar que en ningún caso, el trabajador o trabajadora perciba un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente,  en atención al derecho que tienen todos los trabajadores y trabajadoras a devengar un salario mínimo vital, -artículo 91 constitucional-, con independencia de la clase de salario que las partes libremente hayan acordado.

 

En la referida sentencia, esta Sala ha establecido que en caso de salario mixto,  el empleador siempre deberá garantizar el pago del salario mínimo establecido por la autoridad competente, en virtud del derecho al salario mínimo vital reconocido por la Constitución venezolana. De forma tal que, en caso de la existencia de un salario mixto pactado por el trabajador y el patrono, si la suma de la porción básica o fija mas la porción variable del mismo, supera el salario mínimo nacional obligatorio y el patrono garantiza en todo caso su pago, aún cuando en un mes determinado no llegara a ser cubierto con los ingresos percibidos por concepto de salario básico y salario variable, se debe entender que el patrono está cumpliendo con la obligación de pagar el salario mínimo a este trabajador.

 

Ahora bien, dado que la sentencia recurrida fue dictada en fecha 18 de marzo de 2013 y la sentencia de esta Sala antes señalada, fue publicada en fecha 17 de diciembre de 2013, lógicamente no le era aplicable al caso bajo análisis. Siendo que, el ad quem asume apropiadamente el criterio sostenido por esta Sala, en la sentencia N° 1.438, publicada el 1° de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco, C.A.)  la cual estableció que, en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. El texto de esta sentencia es del tenor siguiente:

 

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. (…)

 

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

 

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

 

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por  lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica  pueden precisarse las características a que antes se aludió.

 

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 1154 de fecha 23 de octubre de 2012 (caso: Joselyn Elena Vargas contra Representaciones Venuscol, C.A.) estableció que dado que el criterio contenido en la última de las sentencias citadas, la de 1 de octubre de 2009, se refiere a una interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, era necesario asumirlo en todos los casos en los que resultara aplicable. A continuación el extracto de la sentencia N° 1154:

 

En relación con este particular, esta Sala de Casación Social, mediante sentencia N° 1.438, publicada el 1° de octubre de 2009, estableció que en aquellas relaciones de trabajo donde se ha estipulado un salario mixto la parte fija de este no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. 

 

En el caso de autos las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que la demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en los demás beneficios derivados de la relación de trabajo. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que la demandante percibía, además, una parte variable, declaró improcedente el reclamo por considerar que el citado criterio jurisprudencial de esta Sala no puede aplicarse al caso de autos por ser posterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo; y por considerar que la práctica o costumbre era la de aplicar el criterio según el cual podía fijarse, como porción fija, una cantidad inferior al salario mínimo, debiendo el patrono cubrir la diferencia cuando el salario en su totalidad -parte fija más parte variable- no alcanzaba el mínimo. 

 

Ahora, carece de fundamento jurídico el argumento de ser la interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por la Sala posterior a la terminación de la relación de trabajo, pues, el criterio en cuestión es el primero y único establecido por esta Sala, por lo que no existía otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitución de un criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretación de una norma realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos patronos.

 

En ese orden, se debe aclarar, en relación con la costumbre, que ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal sobre la materia, y  tiene valor de fuente de derecho cuando constituye una práctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las prácticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o manera como han venido interpretando alguna disposición legal.

 

De manera que, no podía la Alzada dejar de aplicar la doctrina jurisprudencial de esta Sala sin infringir el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis.

 

De forma tal que, el criterio asumido por el sentenciador de la recurrida era el correcto para la fecha en la que se produjo la resolución, en sede de apelación, del caso bajo estudio. Sin embargo, el juez yerra a la hora de establecer la fecha a partir de la cual se debe ordenar el pago de las diferencias por salario mínimo, al precisar que condena al pago desde 1999, sin explicar las razones que fundamentan esta precisión temporal, siendo que lo correcto es ordenar el pago desde la fecha de inicio de la relación laboral del actor como mesonero, esto es, el 01 de enero de 1979, pues es a partir de esta fecha que el actor alega le dejaron de pagar el salario mínimo y así lo reconoció la demandada. El pago del salario mínimo es una obligación del patrono, vigente a lo largo de toda la duración de la relación de trabajo, en aras de garantizar el derecho al salario mínimo vital y el derecho a la subsistencia digna, reconocidos por nuestra Constitución. Las leyes sustantivas laborales que estuvieron vigentes durante la relación laboral –la de 1936, la de 1990 y la de 1997-, permitían la estipulación libre del salario, señalando que no podía ser menor al salario fijado como mínimo. En consecuencia, el juez de la recurrida no obró apegado a derecho al no haber establecido la condena al pago de la diferencia por el salario mínimo desde el inicio de la relación laboral, razón suficiente para que esta Sala declare con lugar la presente denuncia, considerando innecesario el estudio de las denuncias restantes de los recursos formalizados y, en consecuencia, declara con lugar el recurso de casación ejercido por la parte actora. Así se decide.

 

En virtud de lo expuesto, se anula la sentencia recurrida y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas procesales y se dicta la sentencia de mérito en los siguientes términos:

 

DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

 

Afirma el actor en su escrito libelar, que empezó a prestar sus servicios desde el 16 de junio de 1978, hasta el 24 de diciembre de 2010, siendo el tiempo de servicio de 32 años, 6 meses y 8 días, ocupando el cargo de mesonero desde el 01 de enero de 1979. 

 

Igualmente señala la parte actora, que laboraba de 6 a.m. a 02:00 p.m. trabajando 8 horas continuas, de lunes a sábado, de forma rotativa por lo que también podía ser de martes a domingo con un día libre por semana, que podía ser cualquiera, laboraba entonces 48 horas continuas por semana, en lugar de laborar 44 horas por semana, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y su Reglamento, por lo que la empresa le adeuda la suma de 4 horas extras diurnas por semana, por cuanto ha debido de trabajar 44 horas y no 48 horas continuas por semana, como en realidad lo hizo. 

 

Asimismo refiere que según la cláusula 46 de la Convención Colectiva, la empresa accionada le adeuda un día de salario adicional semanal por coincidir este día de descanso con el domingo que viene siendo día feriado por disposición de los artículos 211 y 212 de la LOT, día que la demandada no le canceló y por lo tanto lo reclama. De igual manera, de conformidad con lo previsto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva, la cual señala que aquellos trabajadores llamados a laborar en un día feriado y que coincida con su día de descanso, éste se pagará de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la LOT, que por tanto,  la empresa debía pagarle un día y medio de salario, esto es nueve salarios y medio en la semana en la que se diera esta situación. Por lo que, debido a que la empresa no le cancela al demandante los nueve días y medio de salario, sino que simplemente le cancelaba siete días, se genera una diferencia de dos días y medio, por cada día de descanso laborado, que coinciden con el día feriado. Señala igualmente que por la Convención Colectiva se generó una diferencia en el pago por vacaciones y una diferencia en el pago por utilidades. 

 

Por otra parte, aduce el actor que la empresa demandada no le pagaba el salario mínimo, en tal sentido, indica que hay una violación del salario mínimo nacional por parte de la empresa al no cancelarle el salario mínimo nacional urbano mensual decretado por el gobierno nacional, todo ello a partir del traslado al personal de mesonero y barman del departamento de alimentos y bebidas, en fecha 01 de enero de 1979, la empresa no continuo cancelándole el salario mínimo decretado por el gobierno nacional, por cuanto al inicio de la relación contractual se lo cancelaban, pero después del traslado al personal de mesoneros y barman del departamento de alimentos y bebidas la empresa no continuo cancelando el salario mínimo, pues el pago realizado corresponde al recargo en el servicio de alimentos y bebidas a sus clientes y huéspedes del diez por ciento de servicio sobre el monto de lo consumido en banquetes, restaurantes, bares, servicios de piso, barra y mini-bares. Tal como lo señala el artículo 33 de la Convención Colectiva. 

 

También refiere que, de conformidad con lo establecido en la cláusula 52 de la Convención Colectiva aplicable, la empresa debió cancelarle al trabajador el doble de lo que le correspondía por prestación de antigüedad y no lo hizo, ya que le cancelo solo 966 días, cuando debió cancelar 1932 días, por tal motivo señala que la empresa le adeuda una parte de la prestación de antigüedad que reclama; señala también que la empresa le adeuda 56 días por prestación de antigüedad. 

 

En consecuencia reclama: 

 

1. Los salarios mínimos adeudados por la empresa, la cantidad de Bs. 67.063, 59; ya que inicio la relación de trabajo el 16 de junio de 1978 hasta el 24 de diciembre del 2010 y la empresa nunca le canceló lo correspondiente a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional. 

2. Por prestación de antigüedad, 966 días faltantes de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 52 de la Convención Colectiva, la empresa le adeuda la cantidad de Bs. 233.849,28. 

3. Diferencia en el monto del salario para el pago de los 966 días de prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 52 de la Convención Colectiva la cantidad de Bs. 112.278,18. Reclama por los 56 días faltantes por pagar de prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 52 de la Convención Colectiva la cantidad de Bs. 13.556,48, tal como lo establece el segundo aparte, parágrafo 1 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera, reclama una diferencia en el pago de los 56 días por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, en su segundo aparte, parágrafo primero y la cláusula 52 de la Convención Colectivo, la cantidad de Bs. 6.864,31. 

4. Diferencia en el pago de las vacaciones durante la relación de trabajo que resulta la cantidad de Bs. 198.520,84, por los 32 años, la fracción de 6 meses y 8 días. De igual manera, reclama una diferencia en el pago de las utilidades durante la relación de trabajo que suma la cantidad de Bs. 452.907,00, por 3900 días de diferencia en el pago de las utilidades. 
5. Pago de unas horas extras diurnas no canceladas por la empresa durante la relación laboral, las cuales son un total de 6760 horas extras diurnas que suman la cantidad de Bs. 277.295,20. De igual forma reclama días de descansos que coinciden con el día feriado domingo, de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva, que suma la cantidad de Bs. 12.131,31, por 57 días de descanso que coinciden con el día feriado domingo. Reclama también la cantidad de Bs. 101.094,25 por 475 días de descansos laborados que coinciden con el día feriado (domingos y demás feriados) de conformidad con lo indicado en la cláusula 46 de la Convención Colectiva. 
6. Diferencia en pago por días libres semanales la cantidad de Bs. 131.772,00, por una diferencia que se generó en el pago de 1668 días libres. Reclama una diferencia en pago por días feriados de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 del Contrato Colectivo que arroja la cantidad de Bs. 172.924,37. 

7. Reclama los derechos de conformidad con lo establecido en el 1184 del Código Civil, que se refiere al enriquecimiento sin causa, porque la demandada se estaría apropiando de un dinero que le pertenece al actor por derecho. 

Por último la representación judicial de la parte actora señala que la empresa demandada le adeuda al ciudadano Ruperto de Jesús Cornieles Barreto, la cantidad de Bs. 1.780.256,81, por los conceptos que detalla a continuación: 

Por salario mínimo, la suma de Bs. 67.063,59. 

Por diferencia en pago por vacaciones, la suma de Bs. 198.520,84. 

Por diferencia en pago por utilidades, la suma de Bs. 452.907,00. 

Por diferencia en pago por 56 días de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, segundo aparte, parágrafo primero y la cláusula 52 del Contrato Colectivo, la suma de Bs. 6.864,31. 

Por diferencia en el pago por prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, segundo aparte, parágrafo primero y la cláusula 52 de la convención colectiva, la suma de Bs. 13.556,48. 

Por diferencia en el pago de 1668 días libres semanales, la cantidad de Bs. 131.772,00. 

Por horas extras diurnas adeudadas, la cantidad de Bs. 277.295,20. 

Por diferencia por días de descanso que coinciden con los días feriados domingos, de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 del Contrato Colectivo, la suma de Bs. 12.131,31. 

Por diferencia por 475 días de descanso laborados en los días feriados, tal como lo indica la cláusula 46 del Contrato Colectivo, la suma de Bs. 101.094,25. 

Por diferencia en el pago de días feriados la cantidad de Bs. 172.924,37. 
Por diferencia en el pago por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 de la Convención Colectiva, la suma de Bs. 112.278,18. 
Por 966 días faltantes por pagar por prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 del Contrato Colectivo, la suma de Bs. 233.849,28. 
Indica que el total de la presente demanda la cantidad de Bs. 1.780.256,81. 
De igual forma, solicita que se condene a la empresa a pagar las costas y los costos del presente juicio, incluyendo los honorarios de abogados. Que se ordene la indexación y la corrección monetaria y que se condenen el pago de los intereses de mora tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 

 

Contestación de la demandada. 

 

Por su parte, la empresa demandada negó rechazó y contradijo que el actor haya laborado 48 horas por semana, ya que siempre trabajo en una jornada ordinaria de 44 horas semanales y no de la forma falsa como lo pretende el accionante. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso e improcedente, debido a que la empresa hasta la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, no se encontraba obligada a cancelar los domingos como feriado, conforme a lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y trae a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Social de fecha 03 de noviembre del 2005, dictada en el expediente AA60-S-2005-000359. Además de lo anterior desde el mes de octubre del año 2006, con carácter retroactivo la empresa le ha cancelado a cabalidad el referido beneficio. 

 

Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso e improcedente, debido a que la empresa hasta la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo no se encontraba obligada a cancelar los domingos como feriado, además de lo anterior desde el mes de octubre del año 2006, con carácter retroactivo, la empresa ha cancelado todos y cada uno de los conceptos, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación laboral que sostuvieron. 

 

Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso, que la empresa haya asumido una actitud violatoria de la convención colectiva vigente y no adeuda ningún concepto y menos aun por diferencia en pago por vacaciones. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso, que la empresa haya asumido una actitud violatoria de la convención colectiva vigente y por lo tanto no adeuda ningún concepto por diferencia de utilidades. Niega, rechaza y contradice por ser absolutamente falso, que cuando el accionante fue promovido a la Gerencia de Alimentos y bebidas con el cargo de ayudante de mesonero le cancelara un salario básico del cuarenta por ciento del salario mínimo y los puntos que le corresponden por el diez por ciento sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas. 

 

Niega y rechaza que la empresa nunca haya cancelado el salario mínimo nacional urbano por ser absolutamente falso, ya que la empresa siempre le pagó al extrabajador un salario básico, el cual era el correspondiente al 60% sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones por la prestación de sus servicios, incluyendo el 10% sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas, generando un salario normal que superaba con creces al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación laboral. Niega y rechaza adeudar las siguientes cantidades por concepto de salarios mínimos no cancelados: Bs. 15,99; Bs. 56,52; Bs.33,75; Bs. 53,80; Bs.108,41; Bs. 47,00; Bs. 15,73; Bs.232,80; Bs. 580,50; Bs. 612,50; Bs.1.446,67; Bs. 1.740,00; Bs.2.006,40; Bs.1.277,76; Bs.2.711,81; Bs. 641,20; Bs. 1.746,20; Bs.909,35; Bs.2.923,23; Bs.3.726,00; Bs.6.613,65; Bs.7.479,95; Bs. 799,23; Bs. 908,61; Bs. 6.984,96; y Bs. 14.647,20. 

 

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 233.849,28, por diferencia de 966 días por prestación de antigüedad Art. 108 de la LOT y cláusula 52 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia por dicho concepto, debido a que canceló a cabalidad lo correspondiente a este beneficio. Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 112.278,18 por concepto de diferencia de 966 días de prestación de antigüedad art 108 LOT, cláusula 52 de la Convención Colectiva, por cuanto es absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por este concepto, debido a que pagó a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente. 

 

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 112.278,18, por concepto de diferencia en pago por 966 días de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la LOT, cláusula 52 de la Convención colectiva por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por el concepto reclamado, ya que se le canceló a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente. 

 

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 13.556,48 por concepto de diferencia en pago por prestación de antigüedad, Art. 108 de la LOT segundo aparte, parágrafo primero 1° LOT y cláusula 52 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por concepto de diferencia en pago por prestación de antigüedad, debido a que la empresa canceló a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente. 

 

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 6.864,31, por concepto de diferencia en pago de 56 días de prestación de antigüedad art. 108, segundo aparte, parágrafo primero de la LOT y cláusula 52 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguno por concepto de 56 días de diferencia en pago por prestación de antigüedad, debido a que ya se cancelo a cabalidad lo correspondiente a este beneficio en la liquidación correspondiente. 

 

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 198.520,84 por concepto de 1.708 días por pago de vacaciones, de los 32 años y la fracción de 6 meses y 8 días, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por concepto de diferencia en pago de vacaciones, debido a que la empresa le canceló a cabalidad lo correspondiente a este beneficio durante la vigencia de la relación laboral y en la liquidación correspondiente. 

 

Niega y rechaza adeudar diferencia de vacaciones, conforme a la cláusula 40 de la Convención Colectiva, por ser absolutamente falso y menos aun los días que señala el actor, los cuales niega y rechaza por ser improcedente, por cuanto el actor no tomó en consideración todas y cada una de las convenciones colectivas suscritas por la empresa, en las cuales los días de vacaciones variaron considerablemente en el transcurrir de los años. 

 

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 452.907,00 por concepto de 3.900 días de diferencia por pago de utilidades durante los 32 años de servicios y la fracción de 6 meses y 8 días, por ser absolutamente falso que la demandada adeude diferencia alguna por concepto de diferencia en el pago de utilidades, debido a que la empresa canceló a cabalidad lo correspondiente a este beneficio durante la vigencia de la relación laboral y en la liquidación correspondiente. 

 

Niega y rechaza adeudar diferencia en el pago de utilidades, según la cláusula 41 del contrato colectivo, por ser absolutamente falso y menos aún adeudar los días que señala el actor, por ser improcedente, debido a que no tomó en consideración todas y cada una de las convenciones colectivas suscrita por la empresa, en las cuales los días de vacaciones variaron considerablemente en el transcurrir de los años, en apego al principio de progresividad. 

 

Niega y rechaza lo afirmado por el actor, que como consecuencia de sus labores y horario, trabajó para la empresa la cantidad de 6760 horas extras y por lo tanto se le adeude la cantidad de Bs. 277.295,20, por constituir esta una afirmación totalmente falsa, improcedente, en vista que el hoy accionante no laboró las horas extras invocadas, las cuales desconoce, y que por constituir un concepto extraordinario y en exceso, su carga probatoria corresponde al hoy accionante. 

 

Niega y rechaza el horario de trabajo indicado por el actor, por ser totalmente falso e improcedente, en vista de que el demandante no laboró las horas extras invocadas, las cuales desconoce y además por constituir un concepto extraordinario y en exceso cuya carga probatoria correspondiente al accionante, ya que la empresa no adeuda cantidad alguna. 

 

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 12.131,31, por concepto de 57 días de descanso que coinciden con el día feriado domingo, conforme con la cláusula 46 de la Convención Colectiva, por ser esta insólita afirmación totalmente falsa, improcedente, en vista de que el hoy accionante no laboró los días feriados que coinciden con días domingos invocados, los cuales desconoce y además por constituir un concepto extraordinario y en exceso, la carga probatoria le corresponde al accionante. 

 

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 101.094,25, por concepto de 475 días de descansos laborados que coinciden con el día feriado domingo y feriados conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva por ser falso, de igual forma niega y rechaza el cálculo aritmético reflejado por ser totalmente falso, ya que la empresa no adeuda días libres o de descansos laborados, por cuanto fueron cancelados en su oportunidad, según se evidencia de las pruebas. 

 

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 131.772,00, por concepto de diferencia en el pago de 1668 días libres, por ser absolutamente falso que la empresa adeude diferencia alguna por concepto de días libres, ya que la empresa no adeuda días libres o de descanso, además dicho concepto constituye un concepto extraordinario y en exceso cuya carga probatoria corresponde al hoy accionante. 

 

Niega y rechaza adeudar la suma de Bs. 172.924,37, por concepto de diferencia en el pago de días feriados, por ser esta insólita afirmación totalmente falsa, improcedente, en vista que el hoy accionante no laboró los días feriados que coinciden con días domingos invocados, las cuales desconoce y además por constituir un concepto extraordinario, la carga probatoria corresponde al hoy accionante. 

 

Niega y rechaza que le pudieran corresponder al hoy accionante la cantidad de Bs. 1.780.256,81, por lo conceptos reclamados, por ser falsa e improcedente su petición. Niega y rechaza que la empresa contravenga el contenido del artículo 1184 del Código Civil, por ser improcedentes los conceptos reclamados. Niega y rechaza que la empresa tenga que pagar las costas y costos de este juicio, incluyendo los honorarios de abogados. Niega y rechaza que le pudiera corresponder al accionante pago alguno por todos los conceptos demandados. Niega y rechaza que al accionante le pudiera corresponder indexación o corrección monetaria por esta demanda, por ser improcedente su petición, debido a que los conceptos demandados no son adeudados. Niega y rechaza que le pudiera corresponder intereses moratorios, conforme con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la improcedencia de los conceptos. 

 

Niega y rechaza todos y cada uno de los cálculos aritméticos efectuados por el actor, los cuales no surgen por conceptos adeudados, sino de forma unilateral, los cuales desconoce y rechaza, ya que no se demuestran de donde provienen. Indica la representación judicial de la parte demandada, que el actor afirma que se le adeuda una cantidad de días por concepto de diferencia de vacaciones cumplidas, la cual no es procedente, por considerar que todos y cada uno de los cálculos aritméticos no guardan proporcionalidad, más aún cuando el concepto ya fue cancelado en su debida oportunidad. Observa que el representante del actor identifica los días de pagos por este concepto con los señalados en la convención colectiva 2007-2009, la vigente, sin tomar en consideración el principio de progresividad de los derechos y beneficios estampados en la diversidad de las convenciones colectivas que se han suscrito desde los años setenta. En tal sentido no es procedente, ya que utiliza el mismo número de días de vacaciones actuales, para que sean aplicados retroactivamente. 

 

Continúa indicando el apoderado judicial que, con la diferencia en el pago de utilidades demandada, sucede lo mismo que en el caso de las vacaciones, ya que el actor no tomó en consideración el principio de progresividad de los derechos laborales, al querer hacer creer que siempre se le han cancelado 120 de utilidades en la empresa. 

 

Con respecto a los días de descanso que coinciden con el día feriado domingo, conforme a la cláusula 46 de la convención colectiva, indica que el accionante ha querido dar una mala interpretación a la mencionada cláusula, la cual nace a partir de año 1979 y fue modificándose a través de las sucesivas convenciones colectivas hasta nuestros días. Señala que deberá entenderse por día feriado, todos los indicados en la Ley Orgánica del Trabajo, a excepción de los días domingos, por cuanto la empresa se encuentra excepcionada por ley, conforme al actual artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en los artículos 114 y 115 del Reglamento a considerar los días domingos como un día normal para el trabajo, sólo a partir del 28 de abril del 2006, que fue modificado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en la actualidad, circunstancia esta que se ha cumplido a cabalidad. Señala que conforme a las convenciones colectivas suscritas a lo largo de la historia por la empresa se tienen como días feriados los días 01 de enero; jueves y viernes santos, 01 de mayo, 12 octubre, 19 de abril, 5 y 24 de julio, el 25 de diciembre y los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales. 

 

Con respecto a la diferencia de la prestación de antigüedad y el beneficio contemplado en la cláusula 52 de la Convención Colectiva vigente, señala que al no ser procedente los conceptos demandados, no existiría diferencia alguna por este concepto. 

 

Indica sobre la oposición del preacuerdo suscrito el 14 de abril del 2009, que el hoy quejoso ha pretendido oponer el señalado preacuerdo, para obtener reconocimiento de sus pretensiones, el cual no tiene vigencia ni aplicabilidad en el presente caso ni en ningún otro, por la esencia que caracteriza las condiciones especialísimas que rigen en las celebraciones de la audiencia preliminar, las cuales otorgan confidencialidad a las propuesta de las partes, realizadas en fase de mediación. 
 

Vista la pretensión formulada por la parte actora en el escrito de demanda y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación con el establecimiento de los límites de la controversia y la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, advierte  esta Sala que en el presente caso han sido admitidos la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el accionante, el tiempo de servicio, la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral. En consecuencia, la controversia se circunscribe a determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor como lo son salarios mínimos; una diferencia por vacaciones; diferencia por utilidades; diferencia por 56 días de prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, segundo aparte, y la cláusula 52 del Contrato Colectivo; diferencia en el pago de 1668 días libres semanales; horas extras diurnas; diferencia por días de descanso que coinciden con los días feriados domingos, de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 del Contrato Colectivo; diferencia por 475 días de descanso laborados en los días feriados, de conformidad con la cláusula 46 del Contrato Colectivo; diferencia de días feriados; diferencia por prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 de la Convención Colectiva; diferencia por 966 días faltantes por pagar por prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la LOT y la cláusula 52 del Contrato Colectivo. 

 

En este sentido, y debido a los términos en los que ha quedado trabada la litis, es preciso referir el criterio sostenido por esta Sala en reiteradas decisiones, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en concreto, la sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), en la cual se estableció lo que a continuación se transcribe:

 

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

 

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

 

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

 

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

 

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

 

De forma tal que, le corresponderá a la parte demandada demostrar aquellos hechos con los cuales se excepcionó, por otro lado aquellos hechos exorbitantes debidamente negados por la parte demandada, deberán ser demostrados por la parte accionante. 

 

En virtud de la forma como han quedado establecidos los términos del contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

 

            De las pruebas de la parte actora:

Documentales: 

- Riela desde el folio ciento uno (101) hasta el folio ciento treinta y ocho (138) del expediente, en copia fotostática, convención colectiva de trabajo firmada entre el Hotel Tamanaco, C.A., y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), años 2007-2009. La cual no es objeto de valoración por cuanto las convenciones colectivas forman parte del derecho colectivo, en tal sentido el contenido de las instrumentales se rigen por el principio de iura novit curia, es decir, que el juez conoce el derecho. 

- Riela desde el folio ciento treinta y nueve (139) hasta el folio ciento cuarenta y dos (142) del expediente, en copia fotostática, recibos de pagos otorgados por la empresa Hotel Tamanaco al ciudadano Ruperto Cornieles. De las documentales se puede observar los datos del trabajador, el periodo correspondiente al recibo de pago, el sueldo, los conceptos que cancelaba la empresa al trabajador con motivo de la relación de trabajo, las deducciones que realizaba la empresa al trabajador, el monto total de lo cancelado por la empresa y la firma del trabajador. Dichas documentales fueron impugnadas por ser copia simple, sin embargo siendo que dichas documentales fueron presentadas en original por la parte demandada, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente, en original, planilla de liquidación de prestaciones sociales elaborada por el Hotel Tamanaco, C.A., al ciudadano Ruperto Cornieles. De dicha documental se desprenden los datos personales del ciudadano Ruperto Cornieles, la fecha de ingreso y de egreso del trabajador, el salario integral, el salario normal, el tiempo de servicio, el motivo por el cual terminó la relación de trabajo, el sueldo básico, los conceptos cancelados, las deducciones realizadas, el monto total de lo cancelado al trabajador, firmas autógrafas del los representantes de los departamentos de nómina, recursos humanos y contraloría de la empresa y por último la firma y huella del ciudadano Ruperto Cornieles. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que al accionante se le canceló Bonificación por jubilación Bs. 2.300,00, 56 días por artículo 108, segundo aparte parágrafo 1 Bs. 6.692,17, 966 días por artículo 108 prestación de antigüedad Bs. 57.852,61, 6,50 días por bono vacacional fraccionado Bs. 613,54, 20 días de vacaciones fraccionadas Bs. 1.887,80, intereses de antiguo régimen de prestaciones17.305,55, intereses prestaciones sociales nuevo régimen. 9.713,01, utilidades cláusula 41 CCV Bs. 1.375,97, cláusula 52 CCV Bs. 70.625,52, artículo 666 compensación por transferencia Bs. 2.216,21, prestaciones transferencia 18 de junio de 1997 Bs. 6.080,74; para un total asignado de Bs. 176.663,12 del cual se descontó la cantidad de Bs. 2.671,92 por fideicomiso depositado, Bs. 6,88 por INCE, Bs. 2.074,24 por artículo 668/25% Pasivo/Cau, resultando un neto a pagar de Bs. 171.910,08.- 

-Riela desde el folio ciento cuarenta y cuatro (144) hasta el folio ciento cuarenta y ocho (148) del expediente, en copia certificada, acta de fecha 15 de noviembre del año 2010 levantada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en donde se observa el acuerdo a que llegaron las partes, en la reunión del 14-04-2010 en los asuntos AP21-L-2009-3658 (R-09-1500), AP21-L-2009-3777, AP21-L-2009-3541, AP21-L-2009-2874, AP21-L-2009-3361 y AP21-L-2009-4097, y diligencia presentada por el ciudadano Nieves Díaz en el expediente AP21-L-2009-003777 del 24 de marzo del 2011 solicitando copias certificadas. Las cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene valor probatorio, sin embargo las mismas nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, en tal sentido se desestima del acervo probatorio. 

- Rielan desde el folio ciento cuarenta y nueve (149) hasta el folio ciento  cincuenta y seis (156) del expediente, en copia fotostática, Sentencia de fecha 03 de marzo del 2011 dictada por el Juzgado Superior Tercero (3°) de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en el asunto AP21-R-2009-001500 y acuerdo transaccional presentado por Jhon Alberto López Monroy, Juan Ramón Angulo García y Ulises Pires Colmenares, asistido por el abogado Nieves Díaz y por la abogada Nairovys López, representante de la empresa Hotel Tamanaco, C.A., por ante la unidad de recepción y distribución de documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Este se trata de un caso correspondiente a otros trabajadores, en el cual se realizó una transacción, que no es vinculante al presente caso, por cuanto lo que se pudo haber señalado en dicho acuerdo se corresponde a las reciprocas concesiones que se dan las partes a los fines de llegar a una negociación. En tal sentido se desestiman dichas documentales del acervo probatorio. Así se establece. 

 

Exhibición de documentos 

 

- Promovió prueba de exhibición de todos los recibos de pagos de salario, recibos de pago de vacaciones, recibos de pagos de utilidades y todos los documentos originales que se encuentran en poder de la empresa desde el 16-06-1978 hasta el 24-12-2010, en este particular la demandada señaló que consignó los recibos de pago que cursan en el expediente, ahora bien, si bien es cierto que los mismos solo fueron consignados a partir de la primera quincena del mes de marzo de 1999, se debe señalar que con respecto al resto de los recibos ordenados a exhibir, si bien es cierto los mismos no fueron exhibidos, también es cierto que la parte actora no cumplió con su carga legal de presentar copia de los mismos o por lo menos afirmar el contenido de los mismos, en tal sentido no puede operar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 

- Promovió prueba de exhibición de los recibos de pago de porcentaje de alimentos y bebidas, en período de vacaciones, que se cobra por caja desde el 16-06-1978 hasta el 24-12-2010, el cual no fue exhibido; sin embargo la parte actora no cumplió con su carga legal de presentar copia de los mismos o por lo menos afirmar el contenido de los mismos, en tal sentido no puede operar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 

-Promovió prueba de exhibición del libro de registro autorizado de horas extras llevado por la empresa Hotel Tamanaco y autorizado por el Inspector del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el cual no fue exhibido; sin embargo la parte actora no cumplió con su carga legal de presentar copia del mismo o por lo menos afirmar su contenido, en tal sentido no puede operar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 

 

Testimoniales 

La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos Betty Luz Jiménez Mejías, Augusto Rafael Mendoza, Daniel Antonio Aguaje del Rosario, José Francisco Delgado, José Rafael Aguaje Muñoz, José Ramón Quintero Pozo y Robinsón Marrugo Ruiz. Ahora bien, al momento de la celebración de la audiencia oral de juicio no compareció ninguno de los ciudadanos antes indicado, por tal motivo, no hay materia que analizar. 

 

De las pruebas de la parte demandada:

Documentales: 

-Rielan desde el folio dos (02) hasta el folio tres (03) del cuaderno de recaudos del expediente, en original y copia al carbón, recibos de pago de utilidades emitido por el Hotel Tamanaco al ciudadano Cornieles Ruperto, durante el periodo desde el 15-11-2010 hasta el 28-12-2010. De los mismos se desprenden los datos personales del trabajador, lo pagado por concepto de utilidades conforme a la cláusula 41 de la Convención Colectiva Vigente, las deducciones realizadas, el monto total cancelado y en uno de ellos la firma autógrafa del ciudadano Ruperto Cornieles. A dichas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Rielan desde el folio cuatro (04) hasta el folio cinco (05) del cuaderno de recaudos del expediente, en original y copia al carbón, recibos de pago de salario “puntos% pisos”, “cargos por cubiertos%”, emitidos por el Hotel Tamanaco al ciudadano Ruperto Cornieles, correspondiente al periodo de 06-12-2010 hasta el 12-12-2010. De los mismos se desprenden los conceptos cancelados al trabajador, las deducciones realizadas y el monto total cancelado al trabajador. A dichas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio seis (06) hasta el folio veintinueve (29) del cuaderno de recaudos del expediente, en original y copias al carbón, recibos de pago emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del ciudadano Ruperto Cornieles. De las documentales se desprende los conceptos que la empresa le cancelaba al trabajador, tales como salario, día libre, tasación, comida, puntos % piso, cargos por cubiertos%, domingos trabajados, feriados trabajados y aporte de caja de ahorro, de igual forma las deducciones realizadas por Seguro Social Obligatorio, contribución al Sindicato y régimen prestacional de empleo, de igual forma se desprende, el monto total cancelado por la empresa y en algunos recibos la firma autógrafa del ciudadano Ruperto Cornieles. A dichas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- 

-Riela al folio treinta (30) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco al ciudadano Ruperto Cornieles, correspondiente al periodo del 03-05-2010 hasta el 09-05-2010. De la documental se desprende los conceptos cancelados al trabajador, entre los cuales tenemos el salario, día libre, tasación, comida, bono vacacional, puntos por piso, cargos por cubierto, domingo trabajado, pago “Sust. Tiem. Transp., Tranf. Ult. Nómina”; de igual forma se desprende las deducciones realizadas, entre las cuales tenemos el aporte de caja de ahorro, la contribución al sindicado, el seguro social obligatorio, el régimen prestacional de empleo; se desprende le monto total cancelado por la empresa al trabajador y la firma autógrafa del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Rielan desde el folio treinta y uno (31) hasta el folio treinta y ocho (38) del cuaderno de recaudos del expediente, recibos de pago emitidos por la empresa Hotel Tamanaco al demandante. De las documentales se desprenden los conceptos cancelados al trabajador, tales como salario, día libre, tasación, comida, puntos por pisos, cargos por cubierto, domingos trabajados, domingos trabajados pendiente; de igual forma se observan las deducciones realizadas, el monto total cancelado y la firma del trabajador. A dichas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Rielan desde el folio treinta y nueve (39) hasta el folio cuarenta (40) del cuaderno de recaudos del expediente, recibos de pago emitido por el Hotel Tamanaco al demandante, del periodo 20-04-2009 hasta el 26-04-2009 y del 13-04-2009 hasta el 19-04-2009. De las documentales se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de vacaciones, gratificación vacaciones, tasación, comida, sueldo periodo de vacaciones, anticipo de vacaciones, día feriado trabajado, día libre, domingo trabajado, los conceptos cancelados, el monto total de lo otorgado y la firma del trabajador. A dichas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- 

-Rielan desde el folio cuarenta y uno (41) hasta el folio cincuenta y cinco (55) del cuaderno de recaudos del expediente, recibos de pago emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante. De las documentales se desprenden los pagos realizados por la empresa al trabajador por diversos conceptos laborales. Domingo trabajados, Las deducciones realizadas, el monto total cancelados y en alguno de ellos la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela en el folio cincuenta y seis (56) del cuaderno de recaudos del expediente, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante. De la documental se desprende el pago realizado por los intereses de prestaciones sociales correspondiente al año 2008, el monto cancelado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio cincuenta y siete (57) hasta el folio sesenta y dos (62) del cuaderno de recaudos, recibos de pago emitidos por la empresa Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprenden los conceptos cancelados por la empresa al trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela en el folio sesenta y tres (63) del cuaderno de recaudos del expediente, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, del mismo se observa el pago realizado por la empresa por concepto de utilidades en el periodo de 01-12-2007 hasta el 11-11-2008. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio sesenta y cinco (65) hasta el folio ochenta (80) del cuaderno de recaudos del expediente, recibos de pago emitidos por el Hotel Tamanaco al demandante, de los mismos se desprende el pago realizado por la empresa durante la relación de trabajo, las deducciones, el monto total y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela al folio ochenta y uno (81) del cuaderno de recaudos del expediente, recibo de pago de la demandada al actor, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de utilidades en el periodo del 01-12-2007 hasta el 31-07-2008. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio ochenta y dos (82) hasta el folio noventa y dos (92) del cuaderno de recaudos del expediente, recibos de pago emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante. De las documentales se desprende las remuneraciones otorgadas, las deducciones que se le hicieron, el monto total de lo pagado y la firma de trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 

- Rielan desde el folio noventa y tres (93) hasta el folio ciento dos (102) del cuaderno de recaudos del expediente, recibo de pago emitido por la empresa a nombre del demandante, del mismo se desprende los conceptos cancelados al trabajador, de igual forma se observa el pago por bono vacacional, vacaciones, el monto total de lo otorgado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela al folio ciento tres (103) del cuaderno de recaudos del expediente, recibos de pago emitidos por la empresa Hotel Tamanaco a nombre del demandante, del mismo se desprende el pago realizado por los intereses de prestaciones sociales correspondiente al año 2007. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio ciento cuatro (104) hasta el folio ciento diecinueve (119) del cuaderno de recaudos del expediente, recibos de pago emitidos por la empresa Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprende los conceptos cancelados al trabajador, las deducciones realizadas, el monto total cancelado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela al folio ciento veinte (120) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibos de pago de utilidades correspondiente al periodo del 01-12-2006 hasta el 31-07-2007. De mismo se desprende el monto otorgado al trabajador por concepto de utilidades. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio ciento veintiuno (121) hasta el folio ciento treinta y cinco (135) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibos de pago emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprende los conceptos cancelados por la empresa al trabajador, el salario, bono vacacional, vacaciones, las deducciones realizadas, el monto total cancelado y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio ciento treinta y seis (136) hasta el folio ciento treinta y siete (237) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibo de pago emitido por la empresa Hotel Tamanaco al Trabajador, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de intereses de prestaciones sociales correspondiente al año 2006. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio ciento treinta y ocho (138) hasta el folio doscientos cuatro (204) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibos de pago emitidos por la empresa Hotel Tamanaco a nombre del demandante. De las documentales se desprenden los conceptos cancelados por la empresa durante la relación de trabajo, el pago que realizó la empresa por concepto de vacaciones, de bono vacacional, por utilidades; de igual forma se desprenden las deducciones realizadas por la empresa, el monto total cancelado y en alguno las firmas del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela al folio doscientos cinco (205) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, del mismo se desprende el pago realizado por la empresa por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales del año 2004. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio doscientos seis (206) hasta el folio doscientos cincuenta y nueve (259) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibos de pago, de las mismas se desprenden los pagos que realizó la empresa al trabajador tanto por salario, día libre, vacaciones, bono vacacional, utilidades; de igual forma se desprende las deducciones realizadas, el monto total de las asignaciones y en algunos la firma autógrafa del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela al folio doscientos sesenta (260) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibo de pago emitido por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de la documental se desprende el pago realizado por concepto de intereses sobre prestaciones sociales correspondiente al año 2003. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio doscientos sesenta y uno (261) hasta el folio trescientos cincuenta y cinco (355) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibos de pago emitidos por el Hotel Tamanaco a nombre del demandante, de los mismos se desprenden las asignaciones otorgadas al trabajador, como salario, día libre, tasación, comida, puntos por pisos, cargos por cubiertos, aporte de caja de ahorro; de igual forma se puede observar las deducciones realizadas; el pago por vacaciones, bono vacacional, utilidades; se desprende el monto total cancelado al trabajador y la firma. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela al folio trescientos cincuenta y seis (256) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibo de pago emitido por la empresa Hotel Tamanaco al demandante, del mismo se desprende el pago realizado por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales y la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio trescientos cincuenta y siete (357) hasta el folio cuatrocientos treinta y cuatro (434) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibos de pago emitidos por la empresa Hotel Tamanaco al demandante, de las documentales se observa las asignaciones otorgadas al trabajador durante la relación de trabajo, de igual forma se desprende los pagos que realizaba la empresa por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades; se observa el monto total de las asignaciones otorgadas y en varios de los recibos la firma autógrafa del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Riela al folio cuatrocientos treinta y cinco (435) del cuaderno de recaudos del expediente, recibo de pago emitido por la empresa Hotel Tamanaco al demandante, de la documental se desprende el pago que realizó la empresa por concepto de intereses de prestaciones sociales del nuevo régimen. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rielan desde el folio cuatrocientos treinta y seis (436) hasta el folio cuatrocientos sesenta y siete (467) del cuaderno de recaudos del expediente, en original, recibos de pago emitidos por el Hotel Tamanaco al demandante, de los mismos se desprende las asignaciones laborales otorgadas al trabajador, como el salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos trabajados, días feriados, día libre, tasación, comida, puntos por pisos; de igual forma se desprende las deducciones realizadas por la empresa; el monto total de lo cancelado y en algunos recibos la firma del trabajador. A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social se dispone a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

 

En primer lugar, respecto del horario de trabajo la parte actora alega haber laborado un horario rotativo de lunes a sábado, que también podía ser de martes a domingo, con un día libre a la semana que podía ser cualquiera, de 6:00 A.M. a 2:00 P.M., señalando que trabajaba 48 horas semanales; razón por la cual, afirma que la empresa demandada le adeuda 4 horas extras semanales.  Ante dicho alegato la parte demandada alegó que el actor nunca trabajó 48 horas semanales, por cuanto siempre trabajo una jornada ordinaria de 44 horas. Ahora bien, habiendo la parte demandada señalado que la jornada del accionante no era de 48 horas como lo señala sino de 44 horas semanales, debió precisar y probar cual era el horario efectivamente laborado por el trabajador, quedando entonces en cabeza de la parte demandada la carga de desvirtuar la jornada de trabajo. En vista de que nada alegó ni probó al respecto, queda establecido que la jornada de trabajo del actor era de 6:00 A.M. a 2:00 P.M., rotativo de lunes a sábado, y que también podía ser de martes a domingo, con un día libre a la semana. 

 

En relación con el reclamo del pago del salario mínimo nacional, el actor reclama el pago de la diferencia entre el salario efectivamente recibido y el salario mínimo, así como su incidencia en los conceptos reclamados, desde que el actor fue trasladado al personal de mesoneros en fecha 01 de enero de 1979, hasta la fecha de culminación de la relación laboral.

 

 En su defensa, la parte demandada señaló que siempre le pagó al trabajador un salario básico, el cual era el correspondiente al 60% sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones por la prestación de sus servicios, incluyendo el 10% sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas, generando un salario normal que superaba con creces al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación laboral.

 

Al respecto debe señalar esta Sala, que tal como quedó establecido en las consideraciones efectuadas al momento de resolver la denuncia de la parte actora en el recurso de casación, la cuales damos por reproducidas aquí, el criterio aplicable al momento de decidir la presente controversia era el establecido por la referida sentencia N° 1438, publicada el 1° de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco, C.A.),  la cual precisó que en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

 

En consecuencia, ante el reconocimiento de la parte demandada de que no le pagó al trabajador el monto correspondiente al salario mínimo en la parte fija de su salario mixto, se ordena a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. que pague al actor las diferencias del salario mínimo en relación con el salario efectivamente pagado en la porción fija del salario mixto, desde el 01 de enero de 1979 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, el 24 de diciembre de 2010. Para determinar los montos a pagar, por cuanto no se trajeron al expediente la totalidad de los recibos de los pagos efectuados al trabajador por concepto de salario, resulta necesario para esta Sala ordenar un experticia complementaria del fallo, para la realización de ésta, el perito deberá trasladarse a la sede de la empresa demandada y revisar en sus registros contables, los pagos efectuados por ésta al actor durante la duración de la relación laboral, en la parte fija de su salario, para así determinar la diferencia entre este monto pagado y el salario mínimo respectivo a cada período de vigencia del mismo, será esta diferencia resultante la que deberá pagar la empresa demandada al actor. Asimismo deberá calcular la incidencia de la inclusión del salario mínimo nacional en los conceptos derivados de la relación laboral, que se condenen en el presente fallo. Así se decide.       

 

En lo que respecta a las horas extras diurnas, el actor reclama un total de 6.760 horas extras diurnas, por su parte, la demandada afirma en su defensa que, el actor no trabajó las horas extras reclamadas, las cuales desconoce. En tal sentido, observa esta Sala que las horas extras reclamadas, devienen del horario de trabajo de, el cual quedó establecido como cierto anteriormente por no haber sido efectivamente desvirtuado por la demandada. En consecuencia, se ordena el pago de horas extra en su límite legal de 100 horas al año, por cada año de servicio, lo cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria al fallo, a razón del salario devengado en el momento en que debió haberlas percibido, de conformidad con lo establecido en la cláusula 47 de la convención colectiva que establece que serán pagadas con un 50% de recargo sobre el salario convenido para la jornada ordinaria y una vez calculadas las mismas deberán ser adicionadas al salario correspondiente para el cálculo de los conceptos laborales derivados de la relación laboral aquí reclamados, en los cuales no se incluyeron dichas horas extras. Así se establece.

 

En lo que respecta al domingo trabajado, señala que le pagaban el domingo trabajado con el 50%, es decir 8,5 salarios en lugar de cancelarle 9.5 salarios según cláusula 46 del Convención Colectiva, ahora bien, se evidencia de autos el pago del día domingo trabajado, no evidenciándose de autos que la demandada adeudara una cantidad de días domingos trabajados superior a los que se desprenden de los recibos de pago, siendo que correspondía a la parte actora la carga probatoria del mismo. Sin embargo, no se evidencia de los recibos de pago que cursan en autos que los domingos trabajados hayan sido pagados conforme con lo establecido en la convención colectiva, es decir con base en 2.5 días de salario por el domingo trabajado, en tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo, a los fines de que el experto designado calcule el salario diario promedio percibido por el accionante en la semana que laboró el domingo según lo evidenciado en los recibos de pago mas la incidencia por las horas extras no pagadas por la demandada y tomando en cuenta el salario mínimo no pagado a partir del desde el 01 de enero de 1979 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, el 24 de diciembre de 2010, antes condenado (los domingos laborados pagados se evidencian de los folios del 6 al 9, 11 al 33, 35 al 38, 41 al 55, 57 al 61, 63, 65 al 69, 71 al 80, 82 al 93, 101, 102, 104 al 119, 121 al 133, 138 al 149, 150, y 151 cursantes en el cuaderno de recaudos número 1) es decir en primer término va a calcular la cantidad a pagar por día domingo trabajado tomando en cuenta lo señalado en los recibos de pago y las horas extras no canceladas, y a partir del 01 de enero de 1979 para la realización de dicho cálculo deberá incluir lo correspondiente al salario mínimo no pagado. Así se establece.- 

 

En cuanto al reclamo por la procedencia de la Cláusula 52 de la Convención Colectiva, señala la parte actora que la empresa le adeuda la cantidad de 966 días por prestación de antigüedad, ya que la empresa solo le pagó 966 días, es decir que no le pagó doble según lo establecido en la convención colectiva, también reclama la diferencia en el salario con el que se le debieron pagar ese concepto. Ahora bien, dicha cláusula de la Convención Colectiva establece lo siguiente: “Retiros Voluntarios: Cada semestre de la vigencia de la Convención Colectiva, quince (15) trabajadores que se retiren voluntariamente, podrán tener derecho al pago doble de la indemnización por antigüedad estipulada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)”.  De la transcripción parcial de dicha cláusula se evidencia que la misma establece el pago doble de la indemnización por antigüedad estipulada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de suscripción del Contrato Colectivo, en tal sentido, se desprende de la planilla de liquidación que la parte demandada canceló al accionante la cantidad de Bs. 57.852,61 por 966 días por concepto de antigüedad y Bs. 6.692,17 por concepto de 56 días por concepto de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, segundo aparte, evidenciándose igualmente un pago de Bs. 70.625,52 por concepto de pago de la cláusula 52 de la convención colectiva. 

 

Ahora bien, entiende de dichos pagos se evidencia que el monto a pagar por dicha cláusula es un monto igual al que debe cancelarse por concepto de antigüedad, en tal sentido se observa de autos que la empresa canceló un total por antigüedad de Bs. 64.544,78 y que por concepto de cláusula 52 de la convención colectiva, canceló un monto superior al antes señalado de Bs. 70.625,52, en tal sentido se observa que efectivamente la parte demandada canceló en virtud de lo que consideró le correspondía al accionante la cláusula 52 del contrato colectivo, no siendo procedente un pago adicional de 966 días más 56 días por cuanto los mismos ya fueron cancelados. Respecto de la diferencia en el monto del salario con el que se le debió cancelar este concepto, siendo que la parte actora reclamó diferencia en el pago de 56 días por prestación de antigüedad, establecidos en el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo segundo aparte, diferencia en el pago por 966 días por concepto de prestación de antigüedad, a razón de la cláusula 52 del contrato colectivo, a este respecto debe señalar quien aquí decide, que resultando procedente el pago del salario mínimo y su incidencia en el resto de los conceptos laborales reclamados, mas el cálculo de los domingos trabajados, mas las horas extras condenadas por este Juzgado, resulta evidente la correspondiente la diferencia de los conceptos reclamados en la antigüedad establecida en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y consecuencialmente la correspondiente diferencia por la cláusula 52 de la Convención Colectiva. Diferencia que será determinada en la experticia complementaria del fallo, tomando como base la diferencia en el monto del salario que sea determinado por el ajuste al salario mínimo y su incidencia en los conceptos aquí referidos, tomando en consideración los montos que debidamente le fueron pagados al trabajador. Así se establece.

 

Con respecto al reclamo del día feriado que coincida con el día de descanso, de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 de la convención colectiva, la parte actora aduce que cuando el día de descanso coincidiera con feriado debía cancelarle 8 días de salario, pero que le cancelaban 7 por lo que le adeudan 1 día de salario adicional semanal por coincidir este día de descanso con el día domingo que es día feriado. Al respecto se observa que, dicha petición resulta excesiva por cuanto la parte actora reclama prácticamente todos los domingos, existentes a partir de la fecha de promulgación del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que según la parte actora no le era posible determinar con exactitud los días laborados y los no laborados, en razón de que no tenía todos los recibos de pago. En tal sentido, se determina que le correspondía a la parte actora la carga de demostrar los días reclamados, en tal sentido siendo que la parte demandada consignó entre sus documentales recibos de pago en los cuales se evidencia que pagó los días libres que coincidían con feriado, no demostrando el accionante que además de los efectivamente pagados se le adeudaran otros, es forzoso para esta Sala declarar improcedente dicho reclamo. Así se decide.

 

En cuanto a la diferencia de vacaciones, la parte actora reclama la diferencia en 1.708 días de vacaciones generadas en los 32 años de servicio y la fracción de 6 meses, a razón de 41 días anuales por los periodos que van desde el 78-79 al 81-82, 48 días anuales, por el periodo que va desde 82-83 al 85-86 y 53 días anuales desde el periodo 86-87 hasta la culminación de la relación laboral, lo cual incluye la fracción en el último año de servicios, por no haberle incluido en el cálculo de las mismas las siguientes alícuotas: domingo trabajado faltante por pagar, incidencia del salario mínimo, día de descanso que coincide con domingo, día libre pagado, salario mínimo no cancelado, horas extraordinarias. Se evidencia de los dichos del accionante que dichas vacaciones fueron pagadas, reclamando únicamente una diferencia por los conceptos anteriormente señalados, en tal sentido procede la diferencia por la incidencia de los domingos trabajados, así como la incidencia por salario mínimo declarado procedente, desde el 01 de enero de 1979, y la generada por las horas extras no pagadas, condenadas previamente, para la realización de dicho cálculo deberá el experto designado, tomar en cuenta la cantidad de días que le correspondía al actor conforme a las convenciones colectivas vigentes para el momento en que se generó el derecho: período 78-79: 27 días, 79-80 al 81-82: 33 días, 82-83 al 84-85: 40 días, del 85-86 al 88-89: 43 días, del 89-90 al 91-92: 48 días, del 92-93 al 99-00: 52 días, del 00-01 al 09-10: 53 días, dicha cantidad deberá prorratearse para el cálculo de la fracción. Deberá entonces calcular el experto todo lo que le correspondía por este concepto y deducirle las cantidades pagadas por la demandada, para lo cual deberá solicitarle a la demandada sus registros contables de donde se verifiquen los pagos realizados por dichos conceptos a los fines de ser descontados. Así se establece.

 

En cuanto a la diferencia de utilidades, la parte actora reclama la diferencia en 3900 días de utilidades generadas en los 32 años de servicio y la fracción de 6 meses a razón de 120 días anuales, por no haberle incluido en el cálculo de las mismas las siguientes alícuotas: domingo trabajado faltante por pagar, incidencia salario mínimo, día de descanso que coincide con domingo, día libre pagado, salario mínimo no cancelado, horas extraordinarias. Al igual que en el tema de las vacaciones, lo aquí reclamado se refiere únicamente a la diferencia por los conceptos antes señalados; en tal sentido, procede la diferencia por la incidencia de los domingos trabajados, así como la incidencia por la diferencia de salario mínimo declarado procedente desde el 01 de enero de 1979, y la incidencia generada por las horas extras no pagadas, condenadas supra, para la realización de dicho cálculo deberá el experto designado, tomar en cuenta la cantidad de días que le correspondía al actor conforme a las convenciones colectivas vigentes para el momento en que se generó el derecho, de la siguiente forma: desde el inicio de la relación laboral hasta el año 1985: 50 días, desde 1986 hasta 1988: 65 días, desde 1989 al año 1997: 70 días, del año 1998 al 2000, 90 días, del año 2001 al 2003: 95 días, año 2004 y 2005: 105 días, desde el año 2006 hasta la fecha de culminación de la relación laboral: 120 días. Deberá entonces calcular el experto todo lo que le correspondía por este concepto y deducirle las cantidades pagadas por la demandada, para lo cual deberá solicitarle a la demandada la información que repose en sus registros contables, respecto de los pagos realizados por dichos conceptos, a los fines de ser descontados. Así se establece.

 

En cuanto a los días feriados (domingo) adeudados de conformidad con la cláusula 46 de la convención colectiva, esto es, días de descanso que coinciden con el día feriado (domingo): la parte actora reclama las siguientes cantidades de domingos en los siguientes años: para el año 2006: 9, año 2007; 12, año 2008: 12, año 2009: 12, año 2010: 12. Respecto a dicho reclamo, se evidencia de autos (específicamente de los folios 86, 132, 191, 244, 252, 300, 305, 306, 308, 323, 331 y 360) que los días libres coincidentes con día feriado fueron pagados por la demandada, debiendo establecer esta Sala que se considera que fueron efectivamente pagados por cuanto la parte actora no demostró que le adeudaran una cantidad de días superior a la que consta en autos. En tal sentido, se declara improcedente este reclamo. 

 

Respecto del reclamo de los días de descanso laborados en día feriado (domingo y otros feriados), la parte actora pide los domingos en los siguientes años: para el año 2006: 29, año 2007: 40, año 2008: 40, año 2009: 40, año 2010: 41, dada la forma como fueron reclamados, le correspondía al actor la carga de probar que efectivamente había trabajado los mismos. En tal sentido, siendo que en el presente caso no quedó demostrado por el actor éste extremo, es forzoso declarar la improcedencia de los mismos. Así se establece. 

 

Diferencias en pagos por días libres semanales: reclama la diferencia en el día libre semanal a razón de la incidencia del salario mínimo, domingo trabajado faltante por pagar, incidencia por día de descanso que coincide con domingo. A este respecto se debe señalar que en razón de los conceptos condenados anteriormente, y su incidencia necesaria en los montos correspondientes derivados de la relación laboral, se evidencia que efectivamente existe una diferencia a favor del accionante por los días libres semanales, en los cuales no se adicionó la incidencia de la diferencia por salario mínimo, domingo trabajado y horas extras. En consecuencia, se ordena al experto el cálculo de esa diferencia en el monto de los días libres que efectivamente fueron pagados por la demandada, para lo cual deberá revisar los registros contables de la demandada.

Diferencia en el pago por días feriados cancelados por la empresa: señala que no se le tomó en cuenta la suma de Bs. 125,85 por día mensual según liquidación de la empresa ni la alícuota por día domingo trabajado semanal faltante por pagar según cláusula 46 del contrato colectivo, por cuanto sólo le cancelaban el día domingo trabajado con el 50% es decir le cancelaban 8.5 salarios en lugar de cancelarle 9.5 salarios, incidencia de salario mínimo, incidencia día libre pagado semanal cancelado, mas salario mínimo, reclamando estos días feriados desde el año 1978 hasta la fecha de culminación de la relación laboral. A este respecto, debe señalar esta Sala que le corresponde al actor la incidencia de los conceptos anteriormente condenados, esto es, la incidencia de la diferencia por salario mínimo, domingo trabajado y horas extras en el pago de los días feriados cancelados por la empresa demandada, según se desprende de los autos, dicha incidencia será calculado mediante la experticia contable ordenada. Así se establece. 

 

En consecuencia, visto lo establecido supra, de los cual se constata que no se tomó en cuenta para computar el salario del actor la incidencia del salario mínimo en los días domingos trabajados, la alícuota del día de descanso que coincidía con domingo, la alícuota del día libre semanal cancelado, mas el salario mínimo, mas horas extras diurnas; se ordena para el cálculo del salario mensual devengado por el accionante, que se nombre un experto, a los fines de que realice el cálculo minucioso de los conceptos derivados de la relación laboral, aquí condenados a saber: 100 horas extras diurnas por año durante toda la relación laboral, domingos trabajados en razón de lo establecido en la convención colectiva según se desprende de los recibos de pago, en los días libres y feriados, en el salario mínimo condenado por este Juzgado, lo cual deberá adicionársele a la parte fija cancelada por la demandada mas la parte variable a los fines de poder establecer el salario promedio mensual. Una vez calculado el salario correspondiente en cada mes durante toda la relación laboral, debe calcularse lo correspondiente a vacaciones y utilidades tomando en cuenta la cantidad de días establecidos en la Convención Colectiva según lo señalado previamente, y la incidencia de dichos conceptos en el salario integral devengado por el accionante, a los fines de que sean calculados los montos correspondientes al actor por concepto de la antigüedad y antigüedad adicional establecida en la derogada Ley Orgánica del Trabajo. La diferencia en la cantidad resultante derivada del artículo 108 eiusdem se deberá computar doble a los fines del considerar el pago de la cláusula 52 de la Convención Colectiva. A los montos resultantes se le deberá descontar los montos efectivamente pagados por la demandada según se desprende de los recibos de pago y para los periodos que no conste en los recibos de pago el experto deberá solicitar a la demandada de la información correspondiente de sus registros contables a los fines de deducirle lo pagado en cada concepto. 

 

También se acuerdan a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de en que se hizo exigible el derecho hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo con la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cía, C.A.). Así se establece. 

 

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 

DECISIÓN

 

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo proferido por el Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de marzo de 2013; en consecuencia, ANULA el fallo impugnado y resuelve, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Ruperto de Jesús Cornieles Barreto contra la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A.

 

No hay condenatoria en costas del proceso, en virtud de no haber vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

No firman la presente decisión el Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, ni la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera, en virtud de no haber asistido a la audiencia por motivos justificados.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra indicada. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes señalado.

 

 Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los once (11) días del mes de agosto del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

 

 

R.C. Nº AA60-S-2013-000631

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,