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Ponencia de la Magistrada CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA.
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano ALONSO GARCÍA DÁVILA, representado judicialmente por el abogado Jesús María Avendaño, contra la sociedad mercantil INVERSIONES 24836, C.A. (explotadora del comercio denominado Restaurant Steak House de Lee Hamilton), representada judicialmente por la abogada María Valdivieso; el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia, en fecha 10 de octubre del año 2011, mediante la cual declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte actora como por la demandada y parcialmente con lugar la acción incoada, confirmando el fallo impugnado.
En fecha 17 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas profirió aclaratoria de la sentencia dictada el 10 de octubre del mismo año.
Contra el fallo del Tribunal Superior, tanto la parte demandada como la actora anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos, por lo que se ordenó la remisión del expediente a este máximo Tribunal.
Fueron consignados escritos de formalización por la parte demandante (03 de noviembre de 2011) y por la accionada (4 de noviembre de 2011); así como escritos de impugnación.
Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta del asunto en fecha 15 de noviembre del año 2011 y se designó Ponente al Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi.
En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. Octavio Sisco Ricciardi, Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal.
Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social, fijó el 1° de abril de 2014 para la celebración de la audiencia oral correspondiente al recurso de casación. Posteriormente se acordó diferir la referida audiencia para el 08 de mayo del mismo año.
El 29 de abril del año 2014, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, quien suscribe el presente fallo.
Mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 05 de mayo de 2014, se difirió nuevamente la audiencia para el día 05 de junio del mismo año.
En fecha 05 de junio de 2014, volvió a diferirse la celebración de la audiencia oral del recurso de casación para el día 15 de julio del mismo año.
Fijados el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron las partes demandante y accionada, ambas recurrentes, quienes expusieron sus alegatos.
Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 05 de junio del año 2014, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO
La Sala por regla general, cuando formalizan ambas partes, procede al análisis de los escritos atendiendo al orden cronológico en el que fueron consignados en el expediente; no obstante, en este caso, por razones metodológicas altera el orden en el que fueron consignados los escritos de formalización y procede a resolver, en primer lugar, el presentado por la demandada.
RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA
-I-
Por razones metodológicas, esta Sala altera el orden en el que fueron redactadas las denuncias en el escrito de formalización y procede a analizar la segunda de las planteadas.
Con fundamento en los artículos 168, numeral 1, 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 243, ordinal 5°, y 12 del Código de Procedimiento Civil se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
Aduce el formalizante:
(…). De acuerdo con el ordinal 1° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fundamento del artículo 159 y 160 ejusdem y en concordancia con el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y artículo 12 ejusdem por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de Incongruencia Negativa y tal denuncia se fundamenta en lo siguiente: En la demanda el actor bajo el título de "salario histórico" alega para los años de 1.997 (sic), 98, 99, 2.000 (sic), 2.001 (sic), 2.002 (sic), 2.003 (sic), 2.004 (sic), 2.005 (sic) y hasta el 30 de Abril de 2.006 (sic) un monto de salario, un salario integral e indicó el monto que le correspondía por los 5 días de la prestación de antigüedad. En la contestación de la demanda mi representada convino en forma expresa y clara en todos los salarios alegados por el demandante, en su salario integral y el monto de la antigüedad todo correspondiente desde el año 1.997 (sic) hasta el día 30 de Abril de 2.006 (sic). Es decir, esos salarios, ese monto de antigüedad que comprende el período antes indicado no están en contradicción, están fuera de la controversia en razón de que lo pretendido por el demandante en ese lapso fue convenido por la parte demandada.
Al iniciar la parte motiva del fallo la recurrida expone: "Los hechos controvertidos son los siguientes: "Del Salario". Tal afirmación no es correcta, no existe una controversia sobre el salario del actor durante toda la vigencia de la relación laboral, ya que el salario desde 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic) fue convenido por la demandada. De igual forma la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa al referirse a la prestación de antigüedad desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 12-2-2.010 (sic). En la parte motiva que se refiere a la antigüedad la recurrida indica:
"Se ordena la designación de un experto a los fines de establecer el monto total, el cual será designado por el Juez de SME (sic) de este Circuito cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada". Cuando la recurrida ordena la designación del experto para cuantificar la antigüedad hace tal designación en una forma general, es decir dicha experticia equivale a todo el tiempo de la relación laboral desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 12-2.2.010 (sic) y ello indica que la recurrida no tomó en cuenta el convenimiento que hizo la demandada con respecto de la antigüedad que comprende el período desde Octubre de 1.997 (sic) hasta el 30 de Abril de 2.006 (sic). De igual forma incurrió en dicho vicio al referirse a los intereses sobre prestaciones sociales. Los intereses sobre prestaciones sociales que comprenden octubre de 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic), no fueron controvertidos, de modo que, fueron admitidos por mi representada.
La recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa al no emitir ningún pronunciamiento sobre el convenimiento del salario, del salario integral, de la prestación de antigüedad y de los intereses que comprenden el lapso de Octubre de 1.997 (sic) al 30 de Abril de 2.006 (sic). Tal omisión de pronunciamiento sobre estos conceptos constituye la violación del requisito de congruencia a que se refiere el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que obliga al Juez a dictar sentencia expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y las defensas opuestas, de igual forma se viola el artículo 12 ejusdem que indica que el Juez debe de atenerse a lo alegado y probado en los autos. De modo que, la recurrida traslada a un experto un punto no controvertido y que por el contrario está convenido en la contestación. Ahora bien la orden de experticia sin tomar en cuenta lo convenido, constituye un daño económico para mi representada y ello en razón de que la recurrida ordena la experticia con cargo a la demandada, de modo que, y allí está la lesión no es el mismo costo hacer una experticia desde 1.997 (sic) al 12-02-2.010 (sic) en lugar de hacer una experticia del 30-04-2.006 (sic) al 12-02-2.010 (sic).
Para decidir respecto a lo alegado en esta segunda denuncia de la formalización, se aprecia lo siguiente:
Acusa el formalizante que la sentencia recurrida señala el salario como hecho controvertido, ordenando, además, mediante experticia complementaria del fallo establecer el monto total adeudado por antigüedad y los intereses de mora, con tal pronunciamiento el juzgador de alzada ignora que la demandada admitió el salario alegado por el demandante desde 1997 hasta el 30 de abril de 2006 y a su decir, convino en lo adeudado respecto a la prestación por antigüedad e intereses sobre dicho concepto del mencionado período. Es decir, que el sentenciador no tomó en consideración ni se pronunció sobre la referida admisión y convenimiento.
Respecto al vicio acusado, esta Sala en sentencia Nº 223 de fecha 4 de julio del año 2000, señaló:
La congruencia, tal como lo señala el Código de Procedimiento Civil, se refiere a una decisión acorde con los alegatos que presenten las partes en el proceso. Así, el Juez tiene el deber de pronunciarse sólo sobre lo alegado y sobre todo lo probado (…).
En la misma dirección, el maestro Humberto Cuenca, en su obra Curso de Casación Civil, explica que la incongruencia es:
(...) un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia que nuestro ordenamiento impone al exigir ésta que sea dictada con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones opuestas. (Obra citada; página 129).
En cuanto a los salarios, en el libelo de la demanda se indica de forma pormenorizada, el salario anual que devengaba el trabajador, desde el 27 de mayo de 1996 hasta febrero de 2010, expresándose, respecto a algunos años, un monto fijo, que a decir del accionante, comprendía tanto la parte fija como la variable (compuesta por el porcentaje del 10% sobre el consumo y las propinas) y respecto a otros años, una porción fija que se alega como la que debió haberse percibido y otra variable. También se va indicando el salario integral año a año y el monto que se va reclamando por mes por concepto de antigüedad.
Referente a lo anterior, en la contestación de la demanda se admitió que en la conformación del salario existe una parte fija y otra con elementos de naturaleza variable, conformada por el porcentaje sobre el consumo y las propinas; asimismo señala la accionada que conviene en los salarios fijos (que incluyen la parte fija y la variable) alegados por el accionante en el libelo desde 1996 hasta el 30 de abril del año 2006. No obstante no admite expresamente los salarios integrales alegados ni los montos reclamados por antigüedad.
Es decir, que de los aspectos señalados en la denuncia, lo admitido expresamente por la accionada se limita a los salarios (representados por una cantidad fija que incluye la parte fija y los elementos salariales variables) alegados por el demandante como percibidos desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de 2006; No habiéndose convenido nada respecto a lo que se alega adeudado por prestación de antigüedad ni a los salarios integrales aducidos.
No obstante los hechos admitidos por la parte demandada, en la sentencia recurrida se estableció lo siguiente:
Ahora bien, establecido como fuere la conformación del salario mixto, se ordena la designación de un experto quien deberá establecer tanto la parte básica fija como la parte variable. A los efectos de establecer la parte variable, en cuanto al porcentaje del 10% del consumo, se ordena que el experto deberá calcular dicho porcentaje, tomando en consideración, que al demandante le correspondían 2 puntos sobre 10% del consumo correspondiente al Bar, no obstante ello, del 10% sobre el consumo que le correspondía al salón, le era transferido, 3 puntos al bar, monto éste que se incrementa al 10% sobre el consumo del bar y ese resultado final se divide entre el numero (sic) de puntos del Bar, obteniendo un valor y puntaje final, y se le asigna al actor 2 puntos.
De la cita precedente del fallo recurrido, se observa que en el mismo se ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo, el salario devengado por el trabajador, tanto la parte fija como la derivada del porcentaje de 10% sobre el consumo. Esta orden de cálculo es dada por el sentenciador de alzada sin exclusión de lapso alguno, lo que obliga a entender que se trata de toda la relación laboral, y a concluir que no tomó en consideración que la parte accionada admitió los salarios alegados por el demandante desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril del año 2006, razón por la cual deformó los límites de la controversia, al dejar de resolver sobre todo lo alegado y solo sobre lo probado.
Como consecuencia de lo expuesto se declara la procedencia de la denuncia analizada por adolecer la sentencia recurrida del vicio de incongruencia, lo que acarrea la resolución con lugar del recurso de casación anunciado por la demandada.
Así las cosas resulta inoficioso para la Sala pronunciarse sobre las restantes denuncias contenidas en la formalización del recurso de casación de la parte demandada, así como la planteada en el escrito consignado por el demandante.
La Sala de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a resolver, con base en las siguientes consideraciones:
SENTENCIA DE MÉRITO
El presente juicio se inició por demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano ALONSO GARCÍA DÁVILA contra la sociedad mercantil INVERSIONES 24836, C.A.
En el libelo, se alega que el ciudadano Alonso García Dávila comenzó a prestar servicios a la empresa Inversiones 24836, C.A. el 27 de mayo de 1996, desempeñando el cargo de Barman; que su jornada de trabajo era de lunes a domingo, con descanso los días jueves, en un horario rotativo mixto de “10:30 a.m. a 3:00 p.m. y a 2:00 a.m.”; que laboró hasta el 12 de febrero de 2010, acumulando una antigüedad de 13 años, 8 meses y 16 días. Aduce que siempre devengó su salario semanalmente, que éste era mixto, pues estaba conformado por una porción fija y otra con elementos de naturaleza variable, como el porcentaje sobre el consumo y las propinas, que a éstos la empresa les daba un puntaje, correspondiéndole a él 2 puntos diarios tanto por las ventas del salón como del bar, que se dividía lo percibido por estos dos conceptos en el día entre el número de trabajadores que estuviesen prestando servicios para ese momento, para así asignarle el valor en bolívares a cada punto; señala que el monto percibido por él por concepto de porcentaje de consumo y propinas durante la última semana fue de BsF. 1.012,00; indica que el promedio de la porción variable del salario semanal del último año fue de BsF. 819,34, debiendo adaptarse la parte fija al equivalente del salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional para ese momento. En relación al salario devengado, el actor señala un salario histórico de:
· Para la fecha del 27 de mayo de 1996 hasta el 30 de abril de 1998, Bs. 90.000,00 (hoy BsF. 90,00) al mes, diario Bs. 3.000 (hoy BsF. 3,00), el cual fue convenido por ambas partes, incluyendo la parte fija y variable y un salario integral diario de Bs. 4.208,33 (hoy BsF. 4,21), incluyendo la alícuota de bono vacacional (a razón de 7 días), la alícuota de utilidades y el bono nocturno.
· Para la fecha del 1° de mayo de 1998 hasta el 30 de abril de 1999, Bs. 195.000,00 (hoy BsF. 195,00) lo que equivaldría a Bs. 3.500,00 diarios (hoy BsF. 3,50), el cual fue convenido por ambas partes, incluyendo la parte fija y variable, con un salario integral diario de Bs. 4.919,43, en el cual se incluye la alícuota de bono vacacional (calculada a razón de 8 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 30 días) y el bono nocturno.
· Para la fecha del 1° de mayo de 1999 hasta el 30 de abril de 2000; el salario convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 180.000,00 (BsF. 180,00) equivalentes a Bs. 6.000,00 diarios (hoy BsF. 6,00) con un salario integral diario de Bs. 8.450,00, (hoy BsF. 8,45), en el cual se incluye la alícuota de bono vacacional (a razón de 9 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 30 días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2000 hasta el 30 de abril de 2001, el salario convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 240.000,00 (BsF. 240,00), equivalentes a Bs. 8.000,00 diarios (BsF. 8,00), con un salario integral diario de Bs. 11.288,88 (BsF. 11,29), en el cual se incluyen las alícuotas de bono vacacional (calculada a razón de 10 días) y de utilidades (calculada a razón de 30 días), así como el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2001 hasta 30 de abril de 2002, el salario convenido por las partes, incluyendo la parte variable fue de Bs. 300.000,00 (BsF.300,00) equivalentes a Bs. 10.000,00 diarios (BsF. 10,00), con un salario integral diario de Bs. 14.677,77 (BsF. 14,68), en el cual se incluye la alícuota de bono vacacional (calculada a razón de 11 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 38 días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2002 hasta el 30 de abril de 2003, el salario convenido por las partes incluyendo la parte variable fue de Bs. 390.000,00 (Bs. 390,00) equivalentes a Bs. 13.000,00 diarios (BsF. 13,00), con un salario integral diario de Bs. 18.705,55 (BsF. 18,70), en el que se incluye la alícuota de bono vacacional (calculada a razón de 12 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 38 días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2003 hasta el 30 de abril de 2004, el salario impuesto por el patrono fue de Bs. 450.000,00 (BsF. 450,00) equivalentes a Bs. 15.000,00 diarios (BsF. 15,00), con un salario integral diario de Bs. 21.624,99 (BsF. 21,62), que incluye la alícuota de bono vacacional (calculada a razón de 13 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 38 días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2004 hasta el 30 de abril de 2005, el salario impuesto por el patrono fue de Bs. 540.000,00 (Bs.F.540,00) equivalentes a Bs.18.000,00 diarios (BsF.18,00), con un salario diario integral de Bs. 26.000,00 (BsF.26,00) que incluye la alícuota de bono vacacional (calculada a razón de 14 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 38 días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2005 hasta el 30 de abril de 2006, el salario impuesto por el patrono fue de Bs. 630.000,00 (Bs.F. 630,00) equivalentes a Bs.21.000,00 (BsF. 21,00) diarios, un salario integral diario de Bs. 30.508,33 (BsF. 30,51), que incluye la alícuota de bono vacacional (calculada a razón de 15 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 40 días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2006 hasta el 30 de abril de 2007, el salario básico establecido como mínimo fue en dos fases Bs. 465.750,00 (BsF. 465,75) equivalentes a Bs.15.525,00 (BsF. 15,52) diarios, a partir del 1° de mayo de 2006 y de Bs.512.325,00 equivalentes a Bs. 17.077,50 (Bs.F.17,08) diarios a partir del 01 de septiembre de 2006, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de Bs.17.938.000,00 anual, lo cual equivale a Bs.49.280,21 (Bs.F.49,28) diarios, con un total de salario normal de Bs.65.352,00 (Bs.F.65,35) diarios y de Bs.66.357,71 (Bs.F.66,36) diarios, respectivamente en ambas fases. Con un salario integral diario de Bs.95.123,46 (Bs.F.95,12) en la primera fase y un salario integral diario de Bs.96.587,31 (Bs.F.96,59) en la segunda fase incluyendo la alícuota de bono vacacional (16 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 40 días) y el bono nocturno, respectivamente en ambas fases.
· Para el 1° de mayo de 2007 el salario básico establecido como mínimo fue Bs.614.790,00 (Bs.F.614,79) equivalentes a Bs.20.493,00 (Bs.F.20,49) diarios, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de Bs.23.927.000,00 (Bs.F.23.927,00) anual, lo que equivale a un salario normal de Bs.86.226,51 (Bs.F.86,23) diarios, con un salario integral diario de Bs.125.746,98 (Bs.125,75) que incluye la alícuota de bono vacacional (17 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 40 días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2008 hasta el 30 de abril de 2009, el salario básico establecido como mínimo fue Bs.F.799,23 equivalentes a Bs.F.26,64 diarios, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de Bs.F.28.284,00 anual, lo que equivale a un salario normal de Bs.F.104,34 diarios, con un salario integral diario de Bs.F.152,44, que incluye la alícuota de bono vacacional (18 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 40 días) y el bono nocturno.
· Para el 1° de mayo de 2009 el salario básico establecido como mínimo fue en dos fases: la primera fase de BsF. 879,00 mensuales, equivalentes a BsF. 29,30 diarios, a partir del 01 de mayo de 2009 y de BsF. 959,00 al mes, equivalentes a BsF. 31,96 diarios a partir del 01 de septiembre de 2009, mientras que el salario variable de porcentaje de consumo y propinas fue de BsF. 117,04 diarios, lo cual equivale a un salario normal de BsF. 146,34, en la primera fase, y de BsF. 149,00 diarios en la segunda fase, con un salario integral diario de Bs.190,24 en la primera fase y un salario integral diario de Bs.F.193,70 en la segunda fase, que incluyen alícuota de bono vacacional (19 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 45 días) y el bono nocturno, respectivamente en ambas fases.
· Para el día 12 de febrero de 2010, fecha de culminación de la relación laboral, el salario normal diario devengado por el trabajador era la cantidad de BsF. 188,11, con un salario integral diario de BsF. 222,06, que incluye la alícuota de bono vacacional (20 días), la alícuota de utilidades (calculada a razón de 45 días) y el bono nocturno.
En consecuencia reclama:
1. Prestación por antigüedad, 764 días de salario integral, contados desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (salario básico, porcentaje del 10% sobre el consumo, propinas, bono nocturno y alícuotas de bono vacacional y utilidades).
2. Utilidades fraccionadas correspondientes al tiempo laborado en el año 2010, equivalentes a 3,75 días de salario, conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.
3. Vacaciones y bono vacacional fraccionados, 18,66 días de salario y 13,33, respectivamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
4. Domingos trabajados, 712 domingos, conforme a lo previsto en los artículo 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
5. Diferencia salarial derivada de que la porción fija del salario que devengaba era inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, a partir del año 2005, con fundamento en lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo.
6. Diferencia de utilidades del año 2009, 45 días.
La empresa Inversiones 24836, C.A. en el escrito de contestación a la demanda, admitió los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, las fechas de ingreso y terminación de la misma, el cargo desempeñado, el salario histórico alegado por el demandante desde 1996 hasta el 30 de abril de 2006, que el día de descanso semanal era el jueves, que la jornada era mixta al igual que el salario, porque estaba compuesto por una porción fija, que incluía también los elementos salariales variables, a saber, el cobro del 10% sobre el consumo y las propinas, así como la forma de terminación de la relación laboral por renuncia del trabajador.
Por otra parte, negó los siguientes hechos: que el demandante haya laborado en un horario rotativo mixto de 10: 30 a.m. a 3:00 p.m. y a 2:00 a.m. y señaló que la jornada era de 12:00 m. a 3:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:30 p.m.
Negó la forma de distribución del 10% sobre el consumo, alegada por el demandante, aduciendo que dicho pago era recibido por el trabajador una vez totalizado el monto cobrado por ese concepto en el bar, con el monto en bolívares equivalente a 3 puntos del consumo del salón, los cuales eran pasados al bar a fin de ser distribuidos entre todos los trabajadores del mismo, entre los que estaba el accionante; a quien le correspondía recibir 2 puntos de dicho total.
Señaló también, que desde el año 1996 el demandante y la empresa acordaron el pago de un monto de salario fijo que incluía la parte fija y la parte variable y bajo esta condición se mantuvo hasta el término la relación laboral.
Asimismo, rechazó que el demandante hubiese devengado por concepto de porcentaje de consumo y propina, la cantidad de Bs.17.938.000,00, en el año 2006, la cantidad de Bs.23.927.000,00 en el año 2007, la cantidad de Bs.F.28.284,00 en el año 2008, y la cantidad de Bs.F.42.606,00 desde el 14 de febrero del año 2009 hasta el 12 de febrero del año 2010; pues habían convenido un salario fijo diario que comprendía la parte variable, que ascendía a Bs.25.000,00 y a Bs.28.000,00, en los dos primeros años citados, así como de Bs.F.40,00 desde el año 2008 hasta el 12 de febrero del año 2010. Igualmente, señaló que el demandante obtiene erróneamente el monto salarial anual que alega haber percibido por concepto de propinas y porcentaje sobre los consumos, pues coloca el valor absoluto de la propina, lo que no es correcto, ya que lo que forma parte del salario normal es el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes.
Adicionalmente, negó adeudar monto alguno derivado de la diferencia alegada, entre el salario fijo devengado por el trabajador y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.
También negó los salarios integrales alegados por el trabajador, así como rechazó la forma de cálculo empleada por éste, para establecer lo adeudado por antigüedad, señalando que el salario base de cálculo para este concepto, debe ser el integral del mes respectivo y no el promedio anual.
De igual manera, negó el monto reclamado por utilidades fraccionadas, así como adeudar cantidad alguna por concepto de domingos trabajados.
Finalmente, alegó el pago de las utilidades correspondientes al año 2009, reclamadas por el accionante.
Ahora bien, la Sala de seguidas, procede a establecer los límites en los que quedó planteada la controversia, constatando que de la lectura de los alegatos de ambas partes se observa que constituyen hechos controvertidos, el horario de trabajo, el modo de cálculo para la distribución del porcentaje sobre el consumo, el salario a partir del 1° de mayo del 2006, la existencia de algún convenio en el que se pactara el pago de un monto fijo, que incluyera los elementos salariales de naturaleza variable y la procedencia de los conceptos reclamados.
En el presente caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte accionada demostrar el horario, el modo de cálculo para la distribución del porcentaje sobre el consumo, el salario a partir del 1° de mayo de 2006 y la existencia de algún convenio en el que se hubiese acordado la forma de pago de los mencionados elementos salariales variables.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.
Pruebas de la parte actora:
Documentales:
Original de carta de renuncia suscrita por el ciudadano Alonso García Dávila, cursante al folio 13 de la primera pieza del expediente, dirigida a la empresa demandada. A dicha documental no se le otorga valor probatorio por cuanto versa sobre hechos no controvertidos como la fecha y la forma de terminación de la relación laboral y el cargo desempeñado por el mismo.
Copia fotostática de reclamo efectuado por diversos ciudadanos, entre ellos el accionante, cursante a los folios 14 y 15 de la pieza 1 del expediente y 2 al 7 del cuaderno de recaudos N° 1, ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, así como actuaciones sustanciadas ante la referida instancia administrativa, correspondientes al expediente N° 027-08-03-04184 (RC), relativas a la realización de varias reuniones conciliatorias en las que no participó el trabajador, documentales que se desechan del controvertido por cuanto nada aportan a la resolución de lo pretendido.
Originales, copias fotostáticas y al carbón de recibos de pago de utilidades efectuados al actor por la demandada, cursantes a los folios 17 al 21 de la primera pieza del expediente y 9 al 15 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, de las que se observa el pago del referido concepto a razón de 30 días durante los años 1997 al 1999, a razón de 38 días durante los años 2002 al 2004, a razón de 40 días para los años 2005 al 2008 y 45 días en el año 2009, documentales que quedaron reconocidas en ausencia de impugnación, y se valoran conforme al artículo 78 de la legislación adjetiva laboral.
Copias fotostáticas y al carbón de recibos de pago de vacaciones y bonos vacacionales otorgados y cancelados al actor, cursantes a los folios 18 y 19 de la primera pieza del expediente, así como 10 y 11 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondientes a los períodos 2000-2001 y 2001-2002, de los cuales se constata el disfrute de 20 y 21 días de vacaciones, así como la cancelación de 12 y 13 días por bono vacacional, respectivamente, documentales que no fueron impugnadas por la parte a quien se le oponen, razón por la cual se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Documentales que rielan a los folios 23 al 25 de la primera pieza del expediente, las mismas fueron desconocidas e impugnadas por la parte a quien le fueron opuestas; asimismo, la sala observa que carecen de autoría, motivos por los que son desechadas.
Copia fotostática de pacto de tasación de salarios, cursante al folio 8 del cuaderno de recaudos N° 1 y al folio 16 de la primera pieza del expediente, suscrito por el ciudadano José Rodrígues Ferreira, en su carácter de Director – Gerente de la sociedad de comercio Inversiones 24836, C.A. y el ciudadano Alonso García Dávila, en fecha 15 de junio de 2001, documental que al no ser impugnada se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el trabajador se comprometió a prestar servicios como Ayudante de Barman, en un horario rotativo mixto, cuya duración está prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo su día de descanso el jueves. Asimismo, se observa, que por la naturaleza variable de la remuneración del trabajador, las partes acordaron una tasación de salario diario de diez mil bolívares sin céntimos (Bs. 10.000,00) (actualmente BsF. 10,00), conformada por el monto de siete mil quinientos sin céntimos (Bs. 7.500,00) (actuales BsF. 7,50), equivalente a 10% sobre el consumo y salario básico y por concepto de estimación de propina, dos mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 2.500,00).
Copia al carbón de recibo de pago por prestación del servicio del actor, cursante al folio 15 del cuaderno de recaudos N° 1, del que se observa el pago del salario semanal, bono nocturno, días descanso y deducciones por concepto de seguro social, paro forzoso y política habitacional, correspondiente al período 07 de febrero de 2010 al 13 de febrero del mismo año y copia simple de recibo de pago de utilidades del año 2009; los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reflejándose el pago de lo siguiente:
|
Periodo de Pago |
Conceptos |
Días |
Monto |
|
07-02-2010 al 13-02-2010 |
Sueldo |
6 |
BsF. 113,28 |
|
|
Día de descanso |
1 |
BsF. 18,88 |
|
|
Domingo |
|
BsF. 28,32 |
|
|
Bono nocturno |
|
BsF. 9,12 |
|
TOTAL |
BsF. 169,6 |
||
Copias al carbón de recibos de pago por prestación del servicio del actor, cursantes a los folios 17 al 28 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N° 1. Los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; observándose de los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al año 2005, los cuales fueron admitidos, no obstante se aprecia dicha prueba respecto a que no le fueron cancelados de forma adicional los días domingos laborados durante ese lapso, hecho que sí resultó controvertido.
Originales y copias al carbón de recibos de pago por servicios prestados como Ayudante de Barman, cursantes a los folios 30 al 34 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N° 1, suscritos por el ciudadano Alonso García Dávila. Los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; observándose de los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al período 01 de enero del 2006 al 30 de abril del mismo año, los cuales fueron admitidos, no obstante se aprecia dicha prueba, pues de ella se constata que no le fueron cancelados al accionante de forma adicional los días domingos laborados.
Originales y copias al carbón de recibos de pago por servicios prestados por el accionante, cursantes a los folios 34 al 75 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N° 1, suscritos por el demandante, los que en virtud de no haber sido impugnados, se tienen como documentos privados reconocidos, y se valoran conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se constata el pago de salarios semanales, bonos nocturnos, días feriados o domingos, días de descanso, con la deducción que corresponde al Seguro Social, Seguro de Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional, desde el 30 de abril de 2006 hasta el 03 enero de 2009, detallándose seguidamente las asignaciones que percibió:
|
Periodo de Pago |
Sueldo |
Bono Nocturno |
Día Feriado |
Día de Descanso |
TOTAL |
|
|
7 días |
|
|||
|
30-04-2006 al 06-05-2006 |
58.608,69 |
10.622,01 |
|
|
69.230,7 |
|
07-05-2006 al 13-05-2006 |
58.608,69 |
10.622,01 |
|
|
69.230,7 |
|
14-05-2006 al 20-05-2006 |
58.608,69 |
10.622,01 |
|
|
69.230,7 |
|
21-05-2006 al 27-05-2006 |
58.608,69 |
10.622,01 |
|
|
69.230,7 |
|
28-05-2006 al 03-06-2006 |
58.608,69 |
10.622,01 |
|
|
69.230,7 |
|
04-06-2006 al 10-06-2006 |
58.608,69 |
10.622,01 |
|
|
69.230,7 |
|
11-06-2006 al 17-06-2006 |
58.608,69 |
10.622,01 |
|
|
69.230,7 |
|
18-06-2006 al 24-06-2006 |
58.608,69 |
10.622,01 |
8.372,67 |
|
77.603,37 |
|
25-06-2006 al 01-07-2006 |
58.608,69 |
10.622,01 |
|
|
69.230,7 |
|
|
15 días |
|
|||
|
02-07-2006 al 13-07-2006 |
129.322,00 |
|
|
|
129.322,00 |
|
|
6 días |
|
|||
|
13-08-2006 al 19-08-2006 |
50.236,02 |
10.621,98 |
|
8.372,67 |
69.230,67 |
|
20-08-2006 al 26-08-2006 |
50.236,02 |
10.621,98 |
|
8.372,67 |
69.230,67 |
|
27-08-2006 al 02-09-2006 |
50.236,02 |
7.081,32 |
|
8.372,67 |
65.690,01 |
|
03-09-2006 al 09-09-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
10-09-2006 al 16-09-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
17-09-2006 al 23-09-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
24-09-2006 al 30-09-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
01-10-2006 al 07-10-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
08-10-2006 al 14-10-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
10.999,93 |
10.999,98 |
98.621,47 |
|
15-10-2006 al 21-10-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
29-10-2006 al 04-11-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
05-11-2006 al 11-02-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
22-10-2006 al 28-10-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
26-11-2006 al 02-12-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
12-11-2006 al 18-11-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
19-11-2006 al 25-11-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
03-12-2006 al 09-12-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
10-12-2006 al 16-12-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
24-12-2006 al 30-12-2006 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
14-01-2007 al 20-01-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
21-01-2007 al 27-01-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
31-12-2006 al 06-01-2007 |
65.999,58 |
8.851,65 |
|
10.999,98 |
85.851,21 |
|
07-01-2007 al 13-01-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
11-02-2007 al 17-02-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
18-02-2007 al 24-02-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
28-01-2007 al 03-02-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
25-02-2007 al 03-03-2007 |
65.999,58 |
8.851,65 |
|
10.999,98 |
85.851,21 |
|
04-03-2007 al 10-03-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
11-03-2007 al 17-03-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
18-03-2007 al 24-03-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
25-03-2007 al 31-03-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
01-04-2007 al 07-04-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
08-04-2007 al 14-04-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
15-04-2007 al 21-04-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
22-04-2007 al 28-04-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
29-04-2007 al 05-05-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
10.999,93 |
10.999,98 |
98.621,47 |
|
06-05-2007 al 12-05-2007 |
65.999,58 |
10.621,98 |
|
10.999,98 |
87.621,54 |
|
13-05-2007 al 19-05-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
20-05-2007 al 26-05-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
27-05-2007 al 02-06-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
03-06-2007 al 09-06-2007 |
79.199,52 |
8.851,65 |
|
13.199,92 |
101.251,09 |
|
10-06-2007 al 16-06-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
17-06-2007 al 23-06-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
24-06-2007 al 30-06-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
13.199,92 |
13.199,92 |
116.221,34 |
|
01-07-2007 al 07-07-2007 |
79.199,52 |
8.851,65 |
13.199,92 |
13.199,92 |
114.451,01 |
|
08-07-2007 al 14-07-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
15-07-2007 al 21-07-2007 |
79.199,52 |
7.081,32 |
|
13.199,92 |
99,480,76 |
|
22-07-2007 al 28-07-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
13.199,92 |
13.199,92 |
116.221,34 |
|
29-07-2007 al 04-08-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
05-08-2007 al 11-08-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
12-08-2007 al 18-08-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
19-08-2007 al 25-08-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
26-08-2007 al 01-09-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
30-09-2007 al 06-10-2007 |
79.199,52 |
7.081,32 |
|
13.199,92 |
99,480,76 |
|
07-10-2007 al 13-10-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
13.199,92 |
13.199,92 |
116.221,34 |
|
14-10-2007 al 20-10-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
21-10-2007 al 27-10-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
28-10-2007 al 03-11-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
04-11-2007 al 10-11-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
11-11-2007 al 17-11-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
18-11-2007 al 24-11-2007 |
79.199,52 |
8.851,65 |
|
13.199,92 |
101.251,09 |
|
25-11-2007 al 01-12-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
02-12-2007 al 08-12-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
09-12-2007 al 15-12-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
16-12-2007 al 22-12-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
|
13.199,92 |
103.021,42 |
|
23-12-2007 al 29-12-2007 |
79.199,52 |
10.621,98 |
13.199,92 |
13.199,92 |
116.221,34 |
|
30-12-2007 al 05-01-2008 |
79,20 |
10,62 |
13,20 |
13,20 |
116,22 |
|
06-01-2008 al 12-01-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
13-01-2008 al 19-01-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
20-01-2008 al 26-01-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
27-01-2008 al 02-02-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
03-02-2008 al 09-02-2008 |
79,20 |
8,85 |
|
13,20 |
101,25 |
|
10-02-2008 al 16-02-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
17-02-2008 al 23-02-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
24-02-2008 al 01-03-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
16-03-2008 al 22-03-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
23-03-2008 al 29-03-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
02-03-2008 al 08-03-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
09-03-2008 al 15-03-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
20-04-2008 al 26-04-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
13-04-2008 al 19-04-2008 |
79,20 |
10,62 |
13,20 |
13,20 |
116,22 |
|
30-03-2008 al 05-04-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
06-04-2008 al 12-04-2008 |
79,20 |
10,62 |
|
13,20 |
103,02 |
|
11-05-2008 al 17-05-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
18-05-2008 al 24-05-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
27-04-2008 al 03-05-2008 |
79,20 |
10,62 |
13,20 |
13,20 |
116,22 |
|
04-05-2008 al 10-05-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
25-05-2008 al 31-05-2008 |
102,96 |
7,08 |
|
17,16 |
127,2 |
|
29-06-2008 al 05-07-2008 |
102,96 |
10,62 |
17,16 |
17,16 |
147,9 |
|
06-07-2008 al 12-07-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
13-07-2008 al 19-07-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
20-07-2008 al 26-07-2008 |
102,96 |
10,62 |
17,16 |
17,16 |
147,9 |
|
27-07-2008 al 02-08-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
03-08-2008 al 09-08-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
10-08-2008 al 16-08-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
17-08-2008 al 23-08-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
24-08-2008 al 30-08-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
31-08-2008 al 06-09-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
07-09-2008 al 13-09-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
14-09-2008 al 20-09-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
21-09-2008 al 27-09-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
28-09-2008 al 04-10-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
05-10-2008 al 11-10-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
12-10-2008 al 18-10-2008 |
102,96 |
8,85 |
25,74 |
17,16 |
154,71 |
|
19-10-2008 al 25-10-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
26-10-2008 al 01-11-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
02-11-2008 al 08-11-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
09-11-2008 al 15-11-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
16-11-2008 al 22-11-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
23-11-2008 al 29-11-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
30-11-2008 al 06-12-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
07-12-2008 al 13-12-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
14-12-2008 al 20-12-2008 |
102,96 |
10,62 |
|
17,16 |
131,18 |
|
21-12-2008 al 27-12-2008 |
102,96 |
8,85 |
25,74 |
17,16 |
154,71 |
|
28-12-2008 al 03-01-2009 |
102,96 |
8,85 |
|
17,16 |
128,97 |
Copias simples de recibos de pago por prestación del servicio del actor, cursantes a los folios 77 al 153 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciándose de los mismos, el pago de salarios semanales correspondientes al período 05 de septiembre de 1999 al 13 de noviembre de 2004, los cuales fueron admitidos; no obstante se aprecia dicha prueba a fin de verificar que no le fueron cancelados de forma adicional los días domingos laborados.
Copias al carbón de recibos de pago por prestación del servicio del demandante, cursantes a los folios 155 al 171 y sus vueltos del cuaderno de recaudos N° 1, los que no fueron impugnados, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; apreciándose de los mismos el pago de salarios semanales, bonos nocturnos, días feriados, días domingos y deducciones por concepto de seguro social, paro forzoso y política habitacional, correspondientes al período 04 de enero de 2009 al 06 de febrero de 2010, los cuales se detallan seguidamente:
|
Periodo de Pago |
Sueldo |
Bono Nocturno |
Día Feriado |
Domingos |
Día pendiente |
Día de Descanso |
TOTAL |
|
|
6 días |
|
|||||
|
04-01-2009 al 10-01-2009 |
102,96 |
8,85 |
|
|
|
17,16 |
128,97 |
|
11-01-2009 al 17-01-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
|
|
17,16 |
130,74 |
|
18-01-2009 al 24-01-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
|
|
17,16 |
130,74 |
|
25-01-2009 al 31-01-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
|
|
17,16 |
130,74 |
|
01-02-2009 al 07-02-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
08-02-2009 al 14-02-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
15-02-2009 al 21-02-2009 |
102,96 |
8,85 |
|
|
|
17,16 |
128,97 |
|
22-02-2009 al 28-02-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
01-03-2009 al 07-03-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
08-03-2009 al 14-03-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
15-03-2009 al 21-03-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
22-03-2009 al 28-03-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
29-03-2009 al 04-04-2009 |
102,96 |
7,08 |
|
25,74 |
|
17,16 |
152,94 |
|
05-04-2009 al 11-04-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
12-04-2009 al 18-04-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
19-04-2009 al 25-05-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
26-04-2009 al 02-05-2009 |
102,96 |
10,62 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
03-05-2009 al 09-05-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
10-05-2009 al 16-05-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
17-05-2009 al 23-05-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
24-05-2009 al 30-05-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
31-05-2009 al 06-06-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
07-06-2009 al 13-06-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
14-06-2009 al 20-06-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
21-06-2009 al 27-06-2009 |
102,96 |
10,64 |
25,74 |
25,74 |
|
17,16 |
182,24 |
|
28-06-2009 al 04-07-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
05-07-2009 al 11-07-2009 |
102,96 |
9,88 |
|
|
|
17,16 |
130 |
|
12-07-2009 al 18-07-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
8,58 |
17,16 |
165,09 |
|
19-07-2009 al 25-07-2009 |
102,96 |
10,64 |
25,74 |
25,74 |
|
17,16 |
182,24 |
|
26-07-2009 al 01-08-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
02-08-2009 al 08-08-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
09-08-2009 al 15-08-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
16-08-2009 al 22-08-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
23-08-2009 al 29-08-2009 |
102,96 |
10,64 |
|
25,74 |
|
17,16 |
156,48 |
|
27-09-2009 al 03-10-2009 |
113,28 |
6,08 |
|
|
|
18,88 |
138,24 |
|
04-10-2009 al 10-10-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
11-10-2009 al 17-10-2009 |
113,28 |
10,64 |
28,32 |
28,32 |
|
18,88 |
199,44 |
|
18-10-2009 al 24-10-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
25-10-2009 al 31-10-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
01-11-2009 al 07-11-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
08-11-2009 al 14-11-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
15-11-2009 al 21-11-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
22-11-2009 al 28-11-2009 |
113,28 |
8,36 |
|
|
|
18,88 |
140,52 |
|
29-11-2009 al 05-12-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
18,88 |
18,88 |
190 |
|
06-12-2009 al 12-12-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
13-12-2009 al 19-12-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
20-12-2009 al 26-12-2009 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
27-12-2009 al 02-01-2010 |
113,28 |
9,12 |
|
28,32 |
|
18,88 |
169,6 |
|
03-01-2010 al 09-01-2010 |
113,28 |
9,12 |
|
28,32 |
|
18,88 |
169,6 |
|
10-01-2010 al 16-01-2010 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
17-01-2010 al 23-01-2010 |
113,28 |
10,64 |
|
28,32 |
|
18,88 |
171,12 |
|
24-01-2010 al 30-01-2010 |
113,28 |
9,12 |
|
28,32 |
|
18,88 |
169,6 |
|
31-01-2010 al 06-02-2010 |
113,28 |
9,12 |
|
|
|
18,88 |
141,28 |
Prueba de exhibición documental
Solicitó la exhibición del convenio suscrito con el empleador en fecha 15 de junio de 2001 y de los recibos de pago de utilidades producidos por la parte promovente en copias, marcados “D”, “E”, “F”, “H”, “J”, “K” y “L”, correspondientes a los años 1997 al 2005. En la oportunidad de evacuación de la prueba, la parte actora reconoció el convenio con el actor relativo a la tasación de salarios producto del 10% sobre el consumo, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y las propinas, así como que el salario diario para la fecha fue de diez mil bolívares exactos (Bs. 10.000,00) (actuales BsF. 10,00), que correspondían al 10% del consumo y el salario básico por siete mil quinientos bolívares exactos (Bs.7.500,00) (actuales BsF. 7,50) y, por concepto de propina la cantidad de dos mil quinientos bolívares exactos (Bs.2.500,00) (BsF. 2,50). Respecto a los recibos de pago por concepto de utilidades, adujo que fueron igualmente producidos en original por la empresa. Con relación a tales documentales ya esta Sala emitió pronunciamiento, razón por la cual se ratifica el valor probatorio otorgado.
Prueba testimonial.
Promovió la testimonial de los ciudadanos Elio Méndez y Rubén Vásquez, quienes no comparecieron en la oportunidad fijada, motivo por el cual esta Sala no tiene nada que apreciar.
Prueba de informes.
Requirió la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación y al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria.
De las resultas de la prueba solicitada a la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación, cursante a los folios 339 al 345 y 355 al 365 de la pieza N° 1 del expediente, se desprende que el actor, conjuntamente con otras personas intentaron reclamo por las condiciones y normas del trabajo, así como derechos colectivos en contra de la accionada, prueba que nada aporta a la solución de la controversia.
De la información suministrada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, cursante a los folios 318 al 338 de la pieza N° 1 del expediente, se evidencian planillas de declaración del impuesto sobre la renta de la accionada Inversiones 24836, C.A. (Restaurante Lee Hamilton Steak House), la cual se desecha en virtud de que esta prueba no coadyuva a la solución del conflicto.
Prueba de inspección judicial en la sede de la empresa accionada, promovida por la parte actora, cuya admisión fue negada por el Juzgado a quo, razón por la cual nada hay que apreciar al respecto.
Pruebas de la parte demandada
Documentales:
Carta de renuncia suscrita por el ciudadano Alonso García Dávila, cursante al folio 59 de la primera pieza del expediente, que al haber sido igualmente promovida por la parte actora, ya fue debidamente valorada por esta Sala, razón por la cual se da por reproducido el valor probatorio que le fuera otorgado anteriormente.
Copia del Libro de la Convención Colectiva por Rama de Actividad, cursante a los folios 60 al 77 de la primera pieza del expediente, en la que aparece una Resolución de fecha 29 de septiembre de 1998, a la cual se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo; en la que consta que el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda, la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela, la Federación Unificada de Trabajadores del Distrito Federal y estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), solicitan el depósito de la referida Convención en fecha 25 de marzo de 1998.
Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexos y Afines de Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), en representación de sus empresas afiliadas entre las cuales se encuentra la demandada, cursante a los folios 78 al 94 de la primera pieza del expediente. En relación a esta documental, cabe señalar que por su naturaleza normativa, forma parte del derecho que es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, razón por la cual no es objeto de prueba.
Estados de cuenta de Fideicomiso del Banco Venezuela, cursantes a los folios 95 al 96 de la primera pieza del expediente, dichas documentales emanan de un tercero y no fueron ratificadas en el presente juicio, por lo cual se desechan del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Carta suscrita por el demandante y sus anexos, cursantes a los folios 97 al 99 de la primera pieza del expediente, la cual fue emitida en fecha 21 de abril de 2003 y está dirigida al Banco de Venezuela, Departamento de Fideicomiso, mediante la cual el actor, solicitó anticipo del 75% de sus prestaciones sociales, incluyendo los intereses generados; se observa que se requirió la ratificación de la misma, a través de la prueba de informe dirigida al BANCO DE VENEZUELA, en tal sentido se procederá a su análisis conjuntamente con la referida prueba.
Originales de recibos de pago de liquidación de vacaciones y bonos vacacionales, correspondientes a los períodos 1997-1998; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008 y 2008-2009, cursantes a los folios 100 al 119, de la primera pieza del expediente, a lo cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de los mismos que el demandante disfrutó las vacaciones y cobró los bonos vacacionales correspondientes a los períodos antes señalados, los cuales se detallan a continuación:
|
Periodo de Pago |
Días de Vacaciones |
Días Adicionales de Vacaciones |
Días Bono Vacacional |
Días Contrato Colectivo |
TOTAL |
|
27-05-97 al 27-05-98 |
15 días |
2 días |
9 días |
2 días |
93.324,00 |
|
49.995,00 |
6.666,00 |
29.997,00 |
6.666,00 |
||
|
27-05-2000 al 27-05-2001 |
15 días |
5 días |
12 días |
2 días |
340.000,00 |
|
150.000,00 |
50.000,00 |
120.000,00 |
20.000 |
||
|
27-05-2001 al 21-05-2002 |
15 días |
6 días |
13 días |
2 días |
468.000,00 |
|
195.000,00 |
78.000,00 |
169.000,00 |
26.000,00 |
||
|
27-05-2002 al 27-05-2003 |
15 días |
7 días |
14 días |
2 días |
570.000,00 |
|
225.000,00 |
105.000,00 |
210.000,00 |
30.000,00 |
||
|
27-05-2003 al 27-05-2004 |
15 días |
8 días |
15 días |
2 días |
600.000,00 |
|
225.000,00 |
120.000,00 |
225.000,00 |
30.000,00 |
||
|
27-05-2004 al 27-05-2005 |
15 días |
9 días |
16 días |
2 días |
756.000,00 |
|
270.000,00 |
162.000,00 |
288.000,00 |
36.000,00 |
||
|
27-05-2005 al 27-05-2006 |
15 días |
10 días |
17 días |
4 días |
920.000,00 |
|
300.000,00 |
2000.000,00 |
340.000,00 |
80.000,00 |
||
|
27-05-2006 al 27-05-2007 |
29 días |
|
17 días |
|
1.150.000,00 |
|
725.000,00 |
|
425.000,00 |
|
||
|
27-05-2007 al 27-05-2008 |
31 días |
|
18 días |
|
1.372,00 |
|
868,00 |
|
504,00 |
|
||
|
27-05-2008 al 27-05-2009 |
31 días |
|
19 días |
|
2.000,00 |
|
1.240,00 |
|
760,00 |
|
Originales de recibos de pago por concepto de utilidades emanadas de la empresa accionada y suscritos por el demandante, los cuales cursan a los folios 120 al 124, correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Los cuales no fueron impugnados. En relación a los recibos de los años 2002 al 2008, esta Sala ya emitió pronunciamiento al valorar las pruebas documentales promovidas por la parte actora, razón por la que se da por reproducido el valor probatorio que les fue otorgado. Ahora bien, a los recibos de los años 2000, 2001 y 2009, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el trabajador percibió por este concepto el pago de 30, 38 y 45 días de salario, respectivamente; las cantidades pagadas se señalan a continuación:
|
Periodo de Pago |
Días de Utilidades |
|
01-01-2000 al 31-12-2000 |
30 días |
|
292.500,00 |
|
|
01-01-2001 al 31-12-2001 |
38 días |
|
494.000,00 |
|
|
01-01-2009 al 31-12-2009 |
45 días |
|
1.800,00 |
|
|
TOTAL |
Bs.F. 2.586,5 |
Originales de recibos de pago de salario, insertos a los folios 125 al 154 de la primera pieza del expediente, los cuales ya fueron valorados por esta Sala precedentemente.
De la Prueba de Informe:
Al Banco de Venezuela, Banco Universal, cuyas resultas cursan a los folios 296 al 315 de la pieza 1 del expediente, por lo que con base en lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma anexos de los movimientos correspondientes al fideicomiso signado con el Nro. 4782, perteneciente al actor, así como los abonos efectuados por la empresa Inversiones 24836, C.A., los adelantos realizados por el demandante desde enero del año 2002 hasta julio del año 2010, los préstamos especiales de anticipos especiales y el saldo neto al 31 de diciembre del año 2010, por la cantidad de BsF. 3.761,19, los préstamos y anticipos serán detallados seguidamente:
|
Ejercicio |
Monto de anticipos |
Abono por amortización de anticipos |
|
01-01-2003 al 30-06-2003 |
Bs. 1.804.000,00 |
|
|
01-01-2005 al 30-06-2005 |
Bs. 3.204.000,00 |
|
|
01-01-2006 al 30-06-2006 |
Bs. 4.164.000,00 |
Bs. 3.204.000,00 |
|
01-07-2007 al 31-12-2007 |
Bs. 5.114.000,00 |
Bs. 4.164.000,00 |
|
01-07-2008 al 31-12-2008 |
Bs. 1.700,00 |
Bs. 4.164.000,00 |
En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte accionante, consignó copia certificada de expediente administrativo, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, cursante a los folios 360 al 390 de la pieza 1 del expediente, aprecia la Sala que dicho documento público administrativo no fue promovido en la oportunidad legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual esta Sala no procede a su valoración.
Ahora bien, una vez realizado el análisis probatorio y considerando que los hechos controvertidos en el presente juicio son los siguientes: el horario de trabajo, el salario a partir del 1° de mayo de 2006, la forma de cálculo para la distribución del porcentaje sobre el consumo y la procedencia de los conceptos reclamados, se procede de seguidas al establecimiento de los hechos.
Con relación a la jornada que cumplía el ciudadano Alonso García Dávila, constituye un hecho admitido que laboraba de lunes a domingo, teniendo como día de descanso semanal el jueves; no obstante, el horario durante el cual prestaba sus servicios, sí se trata de un hecho controvertido. Ahora bien, en los recibos de pago que fueron promovidos por ambas partes se indica como horario laborado el siguiente: 12 m. a 3:30 p.m. y de 8:00 p.m a 11:30 p.m, el cual coincide con el alegado por la empresa accionada, en este sentido, considerando que es la única prueba al respecto, se establece que ese era el horario de trabajo, equivalente a 7 horas por día, de las cuales 3:30 horas eran nocturnas, así como que la jornada, conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, era mixta, pues comprendía períodos de trabajo diurnos y nocturnos, sin que éstos últimos sobrepasaran las cuatro (4) horas en la noche. Siendo así no corresponde al trabajador el pago del bono nocturno, pues éste está previsto para el caso de jornada nocturna, no obstante, del análisis de los recibos de pago promovidos se observa que tal recargo le era cancelado al trabajador, razón por la cual deberá tomarse como un elemento del salario.
Ahora bien, el punto central de la controversia lo constituye el salario base para el cálculo de los conceptos reclamados por el demandante a partir del 1° de mayo de 2006, pues éste alega que debe tomarse como parte fija del salario el equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la parte variable, cuyos totales señala en el libelo de la demanda, pero que calcula totalizando lo percibido por concepto de porcentaje sobre el consumo y las propinas recibidas; mientras que la empresa accionada niega los salarios indicados por el actor señalando que las partes convinieron un salario de monto fijo, que incluía la parte fija y la variable.
Ahora bien, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que:
En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
La citada norma dispone que en los establecimientos en los que se cobre al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo deberá computarse en el salario, en la proporción que corresponda, según lo convenido, la costumbre o el uso. También se indica que si el trabajador percibiera propinas, deberá estimarse un monto que represente el valor del derecho a recibirlas, el cual deberá considerarse salario y podrá estimarse en convenciones colectivas o por acuerdo entre las partes, pero en caso de que esto no se cumpla y exista desacuerdo entre patrono y trabajador deberá hacerse mediante estimación judicial.
En cuanto al porcentaje sobre el consumo, resulta un hecho admitido que la empresa lo cobraba a sus clientes y que mediante un sistema de puntos lo distribuía entre sus empleados, no obstante, como ya se indicó en esta sentencia al aludirse a los alegatos de las partes, existe una diferencia entre los métodos afirmados por éstas, sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haber contradicho el patrono este hecho, alegando uno nuevo, constituido por una forma distinta de cálculo, debía probarlo, por cuanto al haber sido negado de forma relativa, se le trasladó la carga de la prueba. Así las cosas, se tiene por cierto que, al actor le correspondían dos puntos diarios por las ventas tanto del salón como del bar, cuyo valor se establecía diariamente, dividiendo la cantidad percibida por este concepto entre el número de puntos asignados a los trabajadores presentes, para obtener el valor individual del punto y luego se multiplicaba el resultado por el número de puntos que le tocaban a cada trabajador. Establecido lo anterior, se entiende que por mandato legal, el monto que correspondía al trabajador por porcentaje sobre el consumo debía ser incorporado o sumado a la porción salarial fija que percibía el trabajador; no obstante, la accionada alegó que el actor recibía un monto fijo de manera semanal, que incluía este elemento salarial de naturaleza variable, sin embargo, a pesar que de los recibos de pagos valorados se evidencia que efectivamente al trabajador se le cancelaba semanalmente un monto fijo, no está previsto así en la Convención Colectiva de Trabajo depositada en el Ministerio del Trabajo en el año 2003, cuya vigencia se previó de 3 años, pero que al no haber sido sustituida por otra, sigue teniendo vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 558 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni tampoco se demostró que así hubiese sido pactado entre las partes, razón por la cual, se concluye que lo correspondiente a dicho concepto debe adicionársele a la porción fija del salario que devengó el trabajador cada mes, desde el 1° de mayo de 2006 hasta el 12 de febrero de 2010, en consecuencia no pueden tomarse como ciertas las cantidades alegadas por el demandante en su libelo, por cuanto son sumas totales que incluyen el total de las propinas que alega haber percibido más lo correspondiente al porcentaje por consumo, lo que no resulta correcto, pues está adicionando lo percibido por propinas de los clientes, que no constituye salario, ya que lo que la ley especial prevé como salario es la estimación por las partes o de forma judicial, del derecho a percibirlas. Razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de que el perito que sea designado establezca el monto mensual que percibió el trabajador por este concepto, tomando en consideración el monto facturado al mes por la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de ésta, estando la accionada en la obligación de suministrarle los documentos mencionados y cualquier otro que el experto considere idóneo para calcular lo correspondiente a este concepto.
En cuanto a la propina, como ya se indicó, debe considerarse parte del salario la estimación del derecho a percibirlas realizada por las partes ya sea en convención colectiva o contrato individual o en su defecto de manera judicial. En el presente caso, en la Convención Colectiva suscrita por la Cámara Nacional de Restaurantes, de la cual forma parte la empresa demandada, en la Cláusula Trigésima Quinta se estima este derecho en la cantidad de ciento cincuenta bolívares diarios (Bs. 150,00), luego de la reconversión dicha cantidad equivale a Bs. 0,15, los cuales se entiende que forman parte del salario diario a partir del 1° de mayo de 2006 hasta el 12 de febrero de 2012, fecha a partir de la cual es que se encuentra controvertido el salario.
Reclama la parte actora a partir de enero del año 2005, el pago de una diferencia salarial derivada de que la porción fija del salario que devengó era inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Al respecto, resulta indispensable aludir a lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone:
Artículo 129.- El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo previsto por la Ley.
El precepto legal transcrito consagra el deber del patrono de garantizar que el salario devengado por el trabajador nunca sea inferior al salario mínimo fijado por la autoridad competente.
Ahora bien, dicha norma al aludir al salario no hace distinción ni salvedad alguna, y es un aforismo jurídico que donde no distingue el legislador no debe hacerlo el intérprete, cuya aplicación resulta pertinente en este caso, puesto que, al no hacer diferencia la norma entre salario fijo, variable o mixto, debe entenderse que no cabe la diferenciación, y esto puede atender a que cualquier elemento que tenga naturaleza salarial, en virtud de que sus características encuadran en la definición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo o porque así haya sido denominado por la propia Ley, que sea percibido por el trabajador, debe tomarse en consideración a los fines de comparar el monto total devengado con el salario mínimo establecido por la autoridad competente, pues en su totalidad cumple con el fin social de permitir al trabajador y a su familia una existencia digna, que aplicando el método teleológico de interpretación se infiere que es lo que persigue el legislador que sea garantizado con la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido se pronunció esta Sala de Casación Social, en sentencia dictada el 10 de junio de 2013 (caso: Marcial Antonio Navarro Delgado vs Representaciones Andover de Venezuela, C.A.), en la que se resolvió sin lugar la denuncia analizada, pues se consideró que, al haber declarado improcedente el ad quem el pago del salario mínimo desde el inicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, no incurrió en el vicio alegado por el recurrente, ya que tal y como se apreció de las pruebas aportadas a los autos, el actor devengaba salario variable conformado por comisiones y otras percepciones de carácter laboral, además que el monto por comisiones devengadas en cada mes de prestación de servicios, era superior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. La citada decisión de la Sala, fue ratificada en sentencia de fecha 17 de diciembre del mismo año, con votos salvados de los Magistrados Dr. Luis Eduardo Franceschi y Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios, (caso Mayra Alejandra Añanguren Peláez vs Representaciones Venuscol, C.A.); cambiándose el criterio sentado en sentencia proferida el 01 de octubre de 2009 en el caso: Carlos Eduardo Chirinos vs Desarrollos Hotelco, C.A.
No obstante lo señalado anteriormente, advierte la Sala que, por cuanto la fecha en la que fue dictada la sentencia recurrida -10 de octubre de 2011-, fue anterior a la fecha en la que fue publicada la decisión que estableció un nuevo criterio respecto a que en los casos de salario mixto, deberá tomarse éste en su integridad a los fines de verificar si se cumple con el deber de garantizar que no sea inferior al salario mínimo fijado por la autoridad competente, según lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le resulta aplicable éste, sino el sentado en la decisión de fecha 01 de octubre de 2009, en el caso: Carlos Eduardo Chirinos vs Desarrollos Hotelco, C.A., según el cual, en los supuestos de salario mixto, la porción fija del mismo, no puede ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, ello en aplicación del principio de expectativa plausible, conforme al cual el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo señalado por esta Sala, en sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 (caso: Joselyn Elena Vargas vs Represtentaciones Venuscol, C.A.), respecto a la aplicación temporal del criterio sentado en la sentencia del 1 de octubre de 2009 ya citada, en la que se indicó:
Ahora, carece de fundamento jurídico el argumento de ser la interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por la Sala posterior a la terminación de la relación de trabajo, pues, el criterio en cuestión es el primero y único establecido por esta Sala, por lo que no existía otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitución de un criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretación de una norma realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos patronos.
En ese orden, se debe aclarar, en relación con la costumbre, que ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye una práctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las prácticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o manera como han venido interpretando alguna disposición legal.
De manera que, no podía la Alzada dejar de aplicar la doctrina jurisprudencial de esta Sala sin infringir el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis.
Según lo señalado en la sentencia de la Sala transcrita supra, el criterio sentado en la decisión del 1 de octubre de 2009 ya mencionada, al contener la primera interpretación realizada por ésta del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, era el único pronunciamiento existente al respecto y por tanto, al no estar sustituyendo uno previo que hubiese creado una expectativa plausible, resulta aplicable incluso a relaciones laborales terminadas con anterioridad a la fecha de la publicación del fallo que lo contiene.
Ahora bien, en el presente caso, el demandante devengaba un salario mixto, cuya porción fija no superaba el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, según quedó establecido del análisis de los recibos de pago promovidos, razón por la cual, se considera procedente el reclamo por diferencia salarial planteado por el accionante desde enero de 2005 hasta febrero de 2010; dicha diferencia deberá ser establecida mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual, el perito tomará en consideración la porción fija del salario que devengaba el trabajador, durante el referido período, según fue reflejado al analizarse dichas documentales y lo alegado por el demandante hasta el 31 de abril de 2006, fecha hasta la cual fue admitido el salario alegado por éste y los salarios mínimos que fueron decretados por el Ejecutivo Nacional durante el mismo, los cuales se reflejan seguidamente:
|
AÑO |
MES |
SALARIO MÍNIMO |
|
2005 |
Enero |
Bs. 405,00 |
|
Febrero |
Bs. 405,00 |
|
|
Marzo |
Bs. 405,00 |
|
|
Abril |
Bs. 405,00 |
|
|
Mayo |
Bs. 405,00 |
|
|
Junio |
Bs. 405,00 |
|
|
Julio |
Bs. 405,00 |
|
|
Agosto |
Bs. 405,00 |
|
|
Septiembre |
Bs. 405,00 |
|
|
Octubre |
Bs. 405,00 |
|
|
Noviembre |
Bs. 405,00 |
|
|
Diciembre |
Bs. 405,00 |
|
|
2006 |
Enero |
Bs. 405,00 |
|
Febrero |
Bs. 465,80 |
|
|
Marzo |
Bs. 465,80 |
|
|
Abril |
Bs. 465,80 |
|
|
Mayo |
Bs. 465,80 |
|
|
Junio |
Bs. 465,80 |
|
|
Julio |
Bs. 465,80 |
|
|
Agosto |
Bs. 465,80 |
|
|
Septiembre |
Bs. 512,32 |
|
|
Octubre |
Bs. 512,32 |
|
|
Noviembre |
Bs. 512,32 |
|
|
Diciembre |
Bs. 512,32 |
|
|
2007 |
Enero |
Bs. 512,32 |
|
Febrero |
Bs. 512,32 |
|
|
Marzo |
Bs. 512,32 |
|
|
Abril |
Bs. 512,32 |
|
|
Mayo |
Bs. 614,80 |
|
|
Junio |
Bs. 614,80 |
|
|
Julio |
Bs. 614,80 |
|
|
Agosto |
Bs. 614,80 |
|
|
Septiembre |
Bs. 614,80 |
|
|
Octubre |
Bs. 614,80 |
|
|
Noviembre |
Bs. 614,80 |
|
|
Diciembre |
Bs. 614,80 |
|
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2008 |
Enero |
Bs. 614,80 |
|
Febrero |
Bs. 614,80 |
|
|
Marzo |
Bs. 614,80 |
|
|
Abril |
Bs. 614,80 |
|
|
Mayo |
Bs. 799,23 |
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|
Junio |
Bs. 799,23 |
|
|
Julio |
Bs. 799,23 |
|
|
Agosto |
Bs. 799,23 |
|
|
Septiembre |
Bs. 799,23 |
|
|
Octubre |
Bs. 799,23 |
|
|
Noviembre |
Bs. 799,23 |
|
|
Diciembre |
Bs. 799,23 |
|
|
2009 |
Enero |
Bs. 799,23 |
|
Febrero |
Bs. 799,23 |
|
|
Marzo |
Bs. 799,23 |
|
|
Abril |
Bs. 799,23 |
|
|
Mayo |
Bs. 879,30 |
|
|
Junio |
Bs. 879,30 |
|
|
Julio |
Bs. 879,30 |
|
|
Agosto |
Bs. 879,30 |
|
|
Septiembre |
Bs. 967,50 |
|
|
Octubre |
Bs. 967,50 |
|
|
Noviembre |
Bs. 967,50 |
|
|
Diciembre |
Bs. 967,50 |
|
|
2010 |
Enero |
Bs. 967,50 |
|
Febrero |
Bs. 967,50 |
Ahora bien, antes se indicó que el demandante recibía el pago de bono nocturno, al respecto se observa que, existe una diferencia a favor del demandante, pues al acordarse la diferencia salarial devenida de la inclusión en el mismo del derecho a recibir propinas y del porcentaje sobre el consumo, así como al ordenarse el pago de la diferencia de lo cobrado como porción fija del salario y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en los términos ya señalados, surge una variación en el salario base de cálculo para este concepto, que deberá ser calculada a los efectos de su pago y de su inclusión como elemento salarial en la base de cálculo de los conceptos que se señalen, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que este bono equivale a un 30% del salario normal devengado, según lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los efectos de su pago, a la cantidad obtenida deberán deducírsele los montos percibidos por este concepto, según quedó establecido al valorar los recibos de pago respectivos.
Por otra parte, el demandante pretende el pago de 712 días domingos, correspondientes al período que va desde el 27 de mayo de 1996 hasta el 12 de febrero de 2010, a razón de treinta días por la fracción del año 1996, cincuenta y dos domingos por año completo de trabajo y 6 por la fracción del último año laborado, por cuanto su día de descanso semanal era el jueves, hecho éste admitido por la accionada. Con relación a este punto, resulta pertinente destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, señala que el trabajador tiene derecho a descansar un día a la semana, el cual debe coincidir con el domingo, pero brinda la posibilidad de que se pacte un día distinto, en los casos en que el trabajo no sea susceptible de interrupción, haciendo la salvedad de que en todos los casos el domingo laborado deberá pagarse conforme a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el salario del día más el equivalente a éste con el recargo del 50%, por lo que se entiende que el domingo no pierde su naturaleza de día feriado.
En el presente caso, el salario de los días domingos fue pagado, pero no así el equivalente al salario más el recargo del 50% por el trabajo durante esos días, a excepción del lapso comprendido entre los años 2009 y 2010, en el cual si se canceló el referido recargo, según se evidenció de los recibos de pago promovidos. En virtud de lo expuesto, se concluye que lo reclamado resulta procedente a partir del 28 de abril de 2006, fecha en la que entró en vigencia el mencionado Reglamento. A fin de calcular lo adeudado por este concepto, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo, el perito deberá establecer el valor del salario diario de la semana respectiva, para lo cual, a la porción salarial fija diaria deberá sumar la incidencia de la parte variable, que se obtiene dividiendo lo percibido durante esa semana por porcentaje sobre el consumo entre el número de días de la semana, es decir 7, a lo cual deberá adicionarle el estimado diario del derecho a percibir propina y el recargo del 50% que prevé la Ley. Al monto total establecido deberán sustraérsele las cantidades canceladas por pago de este día, a partir del año 2009 y hasta el final de la relación laboral. Seguidamente se detallará la cantidad de domingos a cancelar:
|
Año |
Mes |
Domingos |
Total Domingos del Mes |
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2006 |
Abril |
30 |
1 |
|
Mayo |
7, 14, 21 y 28 |
4 |
|
|
Junio |
4, 11, 18 y 25 |
4 |
|
|
Julio |
02, 09, 16, 23 y 30 |
5 |
|
|
Agosto |
06, 13, 20 y 27 |
4 |
|
|
Septiembre |
03, 10, 17 y 24 |
4 |
|
|
Octubre |
01, 08, 15, 22 y 29 |
5 |
|
|
Noviembre |
05, 12, 19 y 26 |
4 |
|
|
Diciembre |
03, 10, 17, 24 y 31 |
5 |
|
|
2007 |
Enero |
07, 14, 21 y 28 |
4 |
|
Febrero |
04, 11, 18 y 25 |
4 |
|
|
Marzo |
04, 11, 18 y 25 |
4 |
|
|
Abril |
01, 08, 15, 22 y 29 |
5 |
|
|
Mayo |
06, 13, 20 y 27 |
4 |
|
|
Junio |
03, 10, 17 y 24 |
4 |
|
|
Julio |
01, 08, 15, 22 y 29 |
5 |
|
|
Agosto |
05, 12, 19 y 26 |
4 |
|
|
Septiembre |
02, 09, 16, 23 y 30 |
5 |
|
|
Octubre |
07, 14, 21 y 28 |
4 |
|
|
Noviembre |
04, 11, 18 y 25 |
4 |
|
|
Diciembre |
02, 09, 16, 23 y 30 |
5 |
|
|
2008 |
Enero |
06, 13, 20 y 27 |
4 |
|
Febrero |
03, 10, 17 y 24 |
4 |
|
|
Marzo |
02, 09, 16, 23 y 30 |
5 |
|
|
Abril |
06, 13, 20 y 27 |
4 |
|
|
Mayo |
04, 11, 18 y 25 |
4 |
|
|
Junio |
01, 08, 15, 22 y 29 |
5 |
|
|
Julio |
06, 13, 20 y 27 |
4 |
|
|
Agosto |
03, 10, 17, 24 y 31 |
5 |
|
|
Septiembre |
07, 14, 21 y 28 |
4 |
|
|
Octubre |
05, 12, 19 y 26 |
4 |
|
|
Noviembre |
02, 09, 16, 23 y 30 |
5 |
|
|
Diciembre |
07, 14, 21 y 28 |
4 |
|
|
2009 |
Enero |
04, 11, 18 y 25 |
4 |
|
Febrero |
01, 08, 15 y 22 |
4 |
|
|
Marzo |
01, 08, 15, 22 y 29 |
5 |
|
|
Abril |
05, 12, 19 y 26 |
4 |
|
|
Mayo |
03, 10, 17, 24 y 31 |
5 |
|
|
Junio |
07, 14, 21 y 28 |
4 |
|
|
Julio |
05, 12, 19 y 26 |
4 |
|
|
Agosto |
02, 09, 16, 23 y 30 |
5 |
|
|
Septiembre |
06, 13, 20 y 27 |
4 |
|
|
Octubre |
04, 11, 18 y 25 |
4 |
|
|
Noviembre |
01, 08, 15, 22 y 29 |
5 |
|
|
Diciembre |
06, 13, 20 y 27 |
4 |
|
|
2010 |
Enero |
03, 10, 17, 24 y 31 |
5 |
|
Febrero |
07 |
1 |
El demandante reclama el pago de la prestación por antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, respecto a este concepto, procede el pago de una diferencia, pues quedó establecido que percibió anticipos en distintas fechas. Este concepto deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que le corresponde el pago de cinco (5) días de salario por mes, desde el 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la referida Ley, correspondiéndole a partir del primer año cumplido luego de la entrada en vigencia de la ley sustantiva laboral, 2 días adicionales por cada año, los cuales son acumulativos. La base de cálculo de esta prestación debe ser el salario integral diario, el cual está compuesto por la porción fija del salario (a la que hay que incluir el monto que representa el derecho a percibir la propina ya establecido a partir de mayo de 2006) y la variable (compuesta por el recargo por porcentaje sobre el consumo, bono nocturno, el pago por los días domingos laborados en el mes respectivo) y las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Al monto que resulte deberán deducírsele las cantidades que ya percibió como adelanto de prestaciones sociales. Seguidamente se discriminan los días de prestación de antigüedad cuyas diferencias se adeudan, según lo indicado:
|
Periodo |
Días de Prestación de Antigüedad |
Días Adicionales de Prestación de Antigüedad |
|
19-06-1997 al 19-06-1998 |
60 |
|
|
19-06-1998 al 19-06-1999 |
60 |
2 |
|
19-06-1999 al 19-06-2000 |
60 |
4 |
|
19-06-2000 al 19-06-2001 |
60 |
6 |
|
19-06-2001 al 19-06-2002 |
60 |
8 |
|
19-06-2002 al 19-06-2003 |
60 |
10 |
|
19-06-2003 al 19-06-2004 |
60 |
12 |
|
19-06-2004 al 19-06-2005 |
60 |
14 |
|
19-06-2005 al 19-06-2006 |
60 |
16 |
|
19-06-2006 al 19-06-2007 |
60 |
18 |
|
19-06-2007 al 19-06-2008 |
60 |
20 |
|
19-06-2008 al 19-06-2009 |
60 |
22 |
|
19-06-2009 al 12-02-2010 (fracción mayor de 6 meses) |
60 |
24 |
Procede el pago de utilidades fraccionadas correspondientes al tiempo laborado en el año 2010, en virtud de que no se demostró su pago; respecto a este concepto en la Convención Colectiva, cláusula Trigésima Segunda, se establece el pago anual del equivalente a 38 días de salario, no obstante de los recibos de pago valorados supra, se evidenció que desde el año 2005 la empresa accionada comenzó a pagar 40 días, es decir, una cantidad de días de salario superior a la prevista en dicho contrato colectivo y en el año 2009 superó ese número de días al cancelar el equivalente a 45 días, por lo que, partiendo de que en el año 2010 iba a otorgar, mínimo, el pago de esa cantidad de días, en virtud del principio de progresividad de los derechos del trabajador, se concluye que por el mes completo laborado ese último año calendario, le correspondía el pago de 3,75 días de salario normal promedio del último año laborado (el cual incluye la porción fija y la variable del salario, domingos trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deberá sumar lo percibido durante cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.
Procede el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados del período 2009-2010, en virtud de que no se evidenció su pago; ahora bien, siendo que la relación laboral comenzó el 27 de mayo de 1996 y terminó el 12 de febrero de 2010, la fracción laborada el último año fue de 8 meses, razón por la cual, tomando en consideración que las convenciones colectivas aplicables al caso, tanto la de 1998 como la de 2003, establecen en su cláusula Trigésima, el deber de otorgar a sus trabajadores, una vez cumplido un año de prestación de servicios ininterrumpido, 16 días de disfrute vacacional con pago de 25 y 28 días de salario, respectivamente, y un día adicional por cada año sucesivo, teniendo derecho cada año sucesivo a un día adicional, se concluye que por la fracción laborada al demandante le corresponde el pago por vacaciones fraccionadas de 19,33 días y por bono vacacional de 14 días, que deben ser calculados con base en el salario promedio normal del último año laborado (el cual incluye la porción fija y la variable del salario, domingos trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deberá sumar lo percibido durante cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.
Reclama el demandante el pago de una diferencia por utilidades del año 2009, al respecto evidenció la Sala, que le fueron cancelados 45 días por ese concepto, ese año; no obstante, al haberse ordenado el pago de una diferencia salarial, así como el pago de domingos trabajados y un ajuste del bono nocturno, evidentemente que esto genera a su vez una diferencia a favor del accionante por utilidades, puesto que el salario que fue tomado como base de cálculo, no era el correcto, razón por la cual se declara la procedencia de lo peticionado. Para establecer lo adeudado por este concepto el experto tomará en consideración el salario promedio normal del año respectivo, (el cual incluye la porción fija y la variable del salario, domingos trabajados y bono nocturno), para lo cual el experto deberá sumar lo percibido durante cada uno de esos meses y dividirlo entre 12, para obtener el salario promedio mensual y luego dividir el monto obtenido entre 30, para obtener el salario promedio diario.
Procede el pago de intereses moratorios e indexación, según los siguientes parámetros:
En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los otros conceptos derivados de la relación laboral, los intereses moratorios causados por su falta de pago, serán calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 12 de febrero de 2010, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del citado precepto legal. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.
La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.
La corrección monetaria sobre los demás conceptos derivados de la relación laboral, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Como consecuencia de lo expuesto la demanda incoada por Alonso García Dávila contra Inversiones 24836, C.A. se declara parcialmente con lugar.
D E C I S I Ó N
En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de octubre del año 2011. En consecuencia, SE ANULA la decisión recurrida y se declara 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada. Se condena a la parte demandada al pago de los conceptos y cantidades establecidos en la parte motiva, así como de los montos que, en definitiva, sean establecidos mediante la experticia complementaria del fallo que se ordenó realizar precedentemente.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas de los recursos de casación anunciados y formalizados; y en virtud de que no hubo vencimiento total no hay tampoco condenatoria en costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los doce (12) días del mes de agosto del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente de la Sala,
________________________________
LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
La Vicepresidenta, Magistrado,
__________________________________ ___________________________
CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO SISCO RICCIARDI
Magistrada, Magistrada Ponente,
___________________________________ __________________________________
SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA
El Secretario,
_____________________________
MARCOS ENRIQUE PAREDES
R.C. AA60-S-2011-1398
Nota: Publicado en su fecha
El Secretario,