SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA

 

En el juicio que por cobro de días feriados y el beneficio de alimentación en vacaciones colectivas siguen los ciudadanos GERARDO IVÁN SÁNCHEZ, VITELIO MORA VIVAS, FAUSTINO SALAMANCA PRATO, GREGORIO ARIAS CONTRERAS, DOMINGO ARIAS CONTRERAS, CARLOS ROJAS ARIZA, PEDRO CÁRDENAS LABRADOR, JUAN VERA RICO, MARTIN CARVAJAL ROSO, EDITSON CHACÓN VALLEJO, PABLO EMILIO JIMÉNEZ, JESÚS MANUEL VIVAS y JESÚS CHACÓN CHACÓN, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 10.154.300, V- 9.215.413, V- 3.197.664,                   V- 9.220.479, V- 9.125.106, V- 12.228.030, V- 9.344.300, V- 10.165.458,                    V- 14.180.665, V- 13.146.246, V- 9.463.433, V- 10.161.663 y V-2.549.599, respectivamente, representados judicialmente por la profesional del Derecho Miriam Largo Porras, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 137.413, contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS METÁLICAS PELLIZZARI, C.A., anotada en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el Nro. 43, de fecha 25 de agosto de 1971, actualmente asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Expediente Nro. 2084, representada en juicio por los abogados Tina Sarcinelli Pellizzari, Jesús Labrador Suárez, Juan Márquez Almea, José Ortega Cárdenas, Claudia Baratta Sarcinelli, María Lara Rincón, Ramón Escovar León, Ramón Escovar Alvarado, Juan Enrique Croes Campbell, Andrés Carrasquero Stolk, Juan Andrés Suárez Otaola, Maritza Méndez Zambrano, Andrea Ochoa Reyes, Claudia Lachamann, Thelmo Martínez, Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Korody Tagliaferro, Ana Isabel Pallarés Parés, Erika Cornilliac Malaret, Rodrigo Lange Carías, Daniel Betancourt Farías y Gloria Cedeño Ruiz, con INPREABOGADO Nros.  22.955, 14.245, 90.937, 82.952, 170.265, 164.433, 10.594, 97.073, 118.723, 95.070, 105.824, 123.647, 196.707, 232.784, 232.695, 22.646, 41.242, 112.054, 112.007, 131.177, 146.151, 143.174 y 146.990, en su orden; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y con lugar la demanda, revocando así la decisión dictada el 13 de octubre de ese mismo año, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado sin lugar la demanda incoada.

 

Contra la decisión de alzada, la parte accionada interpuso recurso de control de la legalidad el 19 de diciembre de 2014, razón por la que el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Social.

 

El 16 de marzo de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

Mediante decisión Nro. 822 de fecha 12 de agosto de 2015, esta Sala de Casación Social, admitió el recurso de control de la legalidad interpuesto.

 

En fecha 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrado Principal de esta Sala de Casación Social al Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, quien tomó posesión del cargo en la misma fecha.

 

Por auto del 28 de marzo de 2016, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves 30 de junio de 2016, a las diez y diez minutos de la mañana (10:10 a.m.), conforme a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Posteriormente, la celebración de dicho acto fue diferido, pautándose nuevamente para el día martes 9 de agosto de ese mismo año, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.).

 

Celebrada la audiencia y pronunciada la decisión de manera oral e inmediata, esta Sala de Casación Social procede a publicar la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las consideraciones siguientes:

- I -

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

 

Denuncia la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizzari, C.A., el quebrantamiento de los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 69 eiusdem y 509 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que el sentenciador superior incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas.

 

Indica en primer lugar, que el Juez de alzada mencionó las pruebas de inspección judicial y de experticia, considerando que las valoraba conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, omitió expresar las razones de su apreciación, configurándose -a su decir- el vicio delatado, y argumentado que si hubiese analizado la inspección judicial promovida, habría concluido que la empresa demandada se encontraba de vacaciones colectivas los días 24 y 31 de diciembre de 2012, por lo que durante esos días no se prestaba servicio.

 

Adicionalmente, expone que de la prueba de experticia se desprendía que la empresa accionada nunca ha pagado con algún recargo los días 24 y 31 del mes de diciembre, razón por la que considera que el sentenciador de la recurrida no podía aplicar el criterio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, por cuanto el beneficio condenado no está reconocido y no ha sido disfrutado con anterioridad por los demandantes.

 

En conexión con lo anterior, expresa que de acuerdo con el criterio proferido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 272 del 16 de abril de 2010, los requisitos de la sentencia son de estricto orden público y, en tal sentido, el juez debe razonar la valoración otorgada a las pruebas aportadas por las partes y no limitarse a su simple mención, para así evitar incurrir en el vicio denunciado.

 

Como segunda delación, arguye que el ad quem incurre en el vicio de inmotivación del fallo, al aplicar el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, con base en consideraciones generales, falsas, vagas e ilógicas, diferentes a la situación planteada en el presente asunto, toda vez que -según su criterio-, quedó demostrado que la empresa nunca ha pagado los días 24 y 31 de diciembre con el recargo del día feriado.

En ese orden argumentativo, insiste la parte demandada recurrente que el Juez de alzada desvirtúa el alcance del principio de progresividad de los derechos laborales, al ordenar a la empresa accionada cumplir con una nueva obligación a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuando lo cierto es que ni ese cuerpo normativo, ni la Convención Colectiva del trabajo, y menos aún, en la práctica de la empresa, está contemplada la obligación de pagar con un recargo por los días 24 y 31 del mes de diciembre como parte de sus vacaciones.

 

Aduce, que el fallo es igualmente inmotivado, toda vez que el juez de alzada no esgrime las razones por las que condena a pagar el beneficio de alimentación de los días 24 y 31 de diciembre.

 

Por otra parte, y como tercera denuncia, opina que la sentencia impugnada incurre en el vicio de indeterminación objetiva, al decretar el cálculo de la indexación de sumas dinerarias, sin expresar cómo las determinó, y contradictoriamente decide a favor de la acreencia otorgada a los accionantes, el cálculo de intereses de mora desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, pese a que los trabajadores siguen prestando servicio para la empresa.

 

Bajo ese orden argumentativo, manifiesta que al ad quem al ordenar la corrección monetaria desde la fecha “de notificación de la demandada hasta la fecha de pago”, y al mismo tiempo ordenar pagar intereses de mora “desde la fecha de culminación de la relación laboral”, quebranta la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, establecida mediante sentencia Nro. 438 del 28 de abril de 2009, referente a la aplicación de una multa de carácter civil.

 

Por último, denuncia la existencia del vicio de incongruencia negativa, por cuanto, a pesar de haber sido alegado en el escrito de contestación que el pago de vacaciones que ordena la Convención Colectiva, comprende los días 24 y 31 de diciembre, el juzgado de alzada no lo consideró ni para declarar su improcedencia, y menos aun, para deducir los pagos realizados por la empresa.

 

Ahora bien, con relación a denunciar el vicio de inmotivación por silencio de pruebas en el recurso de control de la legalidad, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1.044 de fecha 28 de octubre de 2010, [caso: Ricardo Rafael Baroni Uzcátegui Vs. C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO), sostuvo:

 

(…) la Sala de Casación Social declaró la procedencia de la solicitud del control de la legalidad, tanto por inmotivación como por silencio parcial de pruebas, es decir, por vicios que son delatables mediante recurso de casación (artículo 168.3 L.O.P.T.) y no mediante el control de la legalidad, el cual (…) exige dos supuestos distintos cuya existencia no verificó la Sala de Casación Social.

 

En cuanto a los requisitos de admisibilidad del control de la legalidad y la negativa de que se emplee como sustituto del recurso de casación, la Sala de Casación Social ha sostenido:

 

Es importante señalar que siendo el recurso de control de legalidad un medio de impugnación excepcional, a los fines de asegurar su admisibilidad, debe cumplirse con las exigencias antes transcritas cuales son:

1.- Que se trate de sentencias emanadas de Juzgados Superiores laborales;

2.- Que sean impugnables (sic) en casación;

3.- Que violen o amenacen con violentar normas de estricto orden público; y

4.- Que resulten contrarias a la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social.

 

Además de ello, para su admisibilidad se requiere verificar:

 

1.- La oportunidad para su interposición, es decir, que sea solicitado el recurso de control de la legalidad dentro de un lapso preclusivo de cinco (05) días, contados por días de despacho, siguientes a la fecha en que sea dictada la sentencia sujeta a revisión; y

 

2.- La extensión del escrito, es decir, que no exceda de tres (3) folios útiles y sus vueltos.

 

Por último, es necesario e importante destacar que aun cuando a través de este medio de impugnación excepcional se abre la posibilidad de denunciar el no acatamiento de un criterio jurisprudencial reiterado, no se debe confundir esto con las delaciones propias para ser realizadas a través de un recurso de casación, es decir, no se puede fundamentar el escrito en alguna violación propia de ser denunciada en sede casacional, ello en razón de que éste no es el objeto de este recurso y además dentro de las causales de inadmisibilidad se encuentra el que los fallos contra los que se solicita el control de la legalidad no sean impugnables en casación, por lo tanto, al hacerlo se estaría utilizando como sustituto del extraordinario de casación.( S.C.S. Nro. 1.599, del 19 de julio de 2007. Resaltado añadido).

 

 

En cuanto a la forma como debe denunciarse el vicio de silencio de pruebas, la Sala de Casación Social ha establecido:

Para decidir, se observa:

Fundamenta el recurrente su denuncia en lo que denominó “INFRACCIÓN DE FONDO”, de conformidad con el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por infracción de los artículos 12, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la sentencia impugnada incurre en el vicio de silencio de pruebas.

 

El vicio de silencio de pruebas, ha expresado la Sala, configura uno de los supuestos de inmotivación, y como tal debe denunciarse de conformidad con el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, como defecto de actividad o de forma de la sentencia, y no como lo formalizó el recurrente, esto es, como “infracción de fondo” o error de juzgamiento.

 

En efecto, se verifica el silencio de pruebas cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, y cuando a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla; siendo importante, además, que las pruebas silenciadas sean relevantes para la resolución de la controversia.

 

Debe asentar la Sala que, más allá del error en la técnica de formalización, la parte recurrente no llega a indicar en qué consiste el silencio de pruebas denunciado, qué prueba o pruebas en su criterio fueron silenciadas, en qué parte del expediente se encuentran y en qué folio cursan; pues, la Sala debe verificar la existencia de tal probanza antes de determinar si se omitió su consideración o análisis por el Tribunal de alzada.

 

Por las razones antes expuestas, se desecha la presente denuncia. Así se decide. (s.S.C.S. Nro. 1.969, del 02.12.08. Resaltado añadido).

 

(…Omissis…)

 

Como se observa, los dos fundamentos por los cuales la Sala de Casación Social declaró con lugar el control de la legalidad (inmotivación y silencio de pruebas), además de que no encuadran dentro de los supuestos de procedencia que preceptúa el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constituyen vicios que deben delatarse de conformidad con lo que establece el artículo 168.3 eiusdem; razón por la cual no pueden emplearse como fundamento para la solicitud ni la procedencia de control de la legalidad; de lo contrario, se estaría incurriendo en lo que la propia Sala de Casación Social ha tratado de evitar, el empleo del control de la legalidad como sustituto del recurso de casación.

 

Ante la contradicción en que incurrió la Sala de Casación Social cuando, en forma contraria a su propia doctrina, declaró la procedencia del control de la legalidad con fundamento en la existencia de vicios que deben ser denunciados mediante recurso de casación y que, por tanto, no son subsumibles en ninguno de los dos supuestos que dispone la Ley Adjetiva Laboral para la procedencia del control de la legalidad según el contenido de la disposición aplicable ratione temporis, se vulneraron, además de los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz, a la defensa y al debido proceso que arguyó la representación judicial de la requirente, el principio de seguridad jurídica (por violación a la confianza legítima) lo que hace procedente la declaración de que ha lugar a la solicitud de revisión.

 

En efecto, de lo que antecede se desprende que la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante el acto decisorio objeto de revisión, se apartó de la doctrina que estableció esta Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz, a la defensa y al debido proceso, pues obvió la interpretación de los artículos 26 y 49 constitucional cuando declaró con lugar la solicitud de control de la legalidad con base en supuestos distintos de los que preceptúa el artículo 178 de la Ley Adjetiva Laboral, pues, con ello, impidió la defensa respectiva de los requirentes contra la existencia de tales vicios (inmotivación y silencio de pruebas), debido a que éstos, con apoyo en el criterio pacífico de dicha Sala que prohíbe la sustitución del recurso de casación por el de control de la legalidad, no podían imaginar una declaración con lugar del control de la legalidad con fundamento en unos supuestos distintos de los que preceptuaba la norma aplicable (178) y, menos aún, con soporte en vicios que sólo son delatables en casación. Con tal conducta, además, fue vulnerada, se reitera, la confianza legítima o expectativa plausible de los justiciables (…).

 

En la decisión transcrita supra, la Sala Constitucional de esta Máximo Tribunal declaró ha lugar la solicitud de revisión solicitada, por cuanto fueron conocidos y resueltos procedentes vicios que son detectables mediante el recurso de casación (inmotivación y silencio de pruebas) y que no pueden emplearse como fundamento para la solicitud ni procedencia del control de la legalidad, toda vez que se incurriría en el empleo del control de la legalidad como sustituto del recurso de casación; vulnerando además de los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz, a la defensa y al debido proceso el principio de seguridad jurídica (por violación a la confianza legítima), lo que acarrearía su declaratoria sin lugar.

 

No obstante, pese a la deficiencia encontrada, esta Sala de Casación Social extremando sus funciones, a los fines de preservar las garantías contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a analizar los argumentos que sustentan la denuncia de la parte demandada recurrente, relativa a la contradicción en la que supuestamente incurre el ad quem al ordenar el cálculo de los intereses de mora desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, pese a que los demandantes siguen prestando servicio para la empresa accionada.

 

Precisamente, el asunto bajo análisis concentra como punto controvertido, el reclamo por parte de los litisconsortes como trabajadores activos, del pago de los días 24 y 31 de diciembre, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras -7 de mayo de 2012-, por haber sido considerados, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 eiusdem, como días feriados, sustentando su petición, en que durante el disfrute de las vacaciones colectivas otorgadas en el mes de diciembre, la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizari, C.A., ha cancelado durante más de 25 años, 2 días feriados -25 de diciembre y 1° de enero-, “con el recargo de ley correspondiente”, razón por la que consideran que a partir del aludido mes de diciembre del año 2012, y por aplicación del principio de progresividad, al constituirse en costumbre el pago reiterado de los días 25 de diciembre y 1° de enero como días festivos, debió habérsele cancelado el equivalente a 4 días feriados, más el respectivo pago del bono de alimentación.

 

En fecha 9 de diciembre de 2014, el Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dictó la sentencia, que hoy es recurrida en control de la legalidad, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, y con lugar la demanda, especificando en su parte dispositiva lo que se transcribe a continuación:

 

Los intereses de mora serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha del efectivo pago (…).

 

Igualmente, se ordena a la demandada continuar pagando a los demandantes el recargo por días feriados de los días 24 y 31 de diciembre, así como el respectivo tickets de alimentación, conforme a las normas aplicables y convenios celebrados… (Destacado de la Sala).

 

Del extracto de la sentencia parcialmente citada, por una parte se desprende la condenatoria de los intereses de mora derivados de la acreencia concedida a los demandantes, estimando como parámetro la fecha de terminación del vínculo laboral y, por la otra, la orden de continuar pagando los días 24 y 31 de diciembre de cada año a favor de los accionantes, como si se tratare de días feriados laborados, lo cual evidencia la contradicción aducida por la parte demandada, toda vez que el juez superior reconoce la existencia de una relación de trabajo en curso.

 

De lo anterior, importa destacar a la Sala que el juez de alzada al establecer la continuidad del pago de los días feriados durante el disfrute de las vacaciones colectivas, reconociendo la existencia de la relación de trabajo de los demandantes a favor de la accionada y, a su vez, ordenar mediante una experticia complementaria del fallo, la cancelación de intereses moratorios, considerando como parámetro un hecho inexistente, como es la “fecha de culminación de la relación laboral”, incurre no solo en una indudable contradicción, sino que emite una sentencia de imposible ejecución, al no poder el experto disponer de un dato objetivo -fecha de terminación del vínculo- para la obtención del quamtum de los intereses de mora, razón que hace anulable la decisión proferida.

 

Con respecto a la indicación de los parámetros que debe tener el experto para la cuantificación de los conceptos condenados, esta Sala de Casación Social ha establecido de manera pacífica y reiteradamente, entre otras sentencias la Nro. 155 de fecha 1° de junio del 2000 (caso: Rafael Ángel Colmenares contra Ingeniería Integral de Industrias 31, C.A. y Marshal y Asociados, C.A.), lo siguiente:

Según lo dispuesto en la norma citada la labor del experto debe ser la determinación cuantitativa de la condena, sobre la base de unos lineamientos o puntos que debe indicar la sentencia (…).

 

(…) La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos conceptos, que deben estar limitados en la sentencia misma, para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial.

 

Esta Sala de Casación Social, acoge el criterio de de Casación Civil, transcrito supra, y por tanto considera que al no estar determinados los límites exactos dentro de los cuales operará el experto, la recurrida está delegando en este último (…). Por tal motivo, no puede considerarse determinado correctamente el objeto de condena, y en este sentido, se infringió lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, haciéndose absolutamente necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 244 eiusdem, a saber la nulidad del fallo, en virtud de la entidad del vicio detectado, por cuanto el mismo hace inejecutable el fallo impugnado. (Resaltado de la Sala). 

 

Del fallo parcialmente transcrito, se observa que es competencia exclusiva del administrador de justicia indicar los parámetros que debe servirse el experto para la obtención del quamtum de los conceptos condenados, convirtiéndose en una causal de nulidad del fallo, la imposibilidad que el perito, según los lineamientos otorgados, pueda ponderar en dinero, alguna de las acreencias concedidas al accionante.

 

Así, al ostentar los demandantes la condición de trabajadores activos, como se constata del escrito libelar, así como del fallo impugnado, al reconocer que el derecho de pago de días feriados debe ser cancelado en la actualidad, es imperativo para este Sala de Casación Social, declarar la procedencia del vicio de contradicción alegado y, en consecuencia, la imposibilidad de la ejecución del fallo, en virtud de los términos en que fueron ordenados a pagar los intereses de mora.

 

Por consiguiente, se considera que la sentencia recurrida quebranta el orden público laboral, restringiéndole a la parte demandada el derecho a ser juzgada con las garantías debidas dentro del proceso, razón por la que se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto y se anula el fallo recurrido, resultando inoficioso conocer los restantes alegatos y, de acuerdo con el contenido del artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, en los términos siguientes:

 

- II –

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

 

La representación judicial de la parte demandante alegó en el escrito libelar, que los accionantes son trabajadores de la entidad de trabajo Industrias Metálicas Pellizzari, C.A., desde hace varios años, formando parte de la operatividad de la misma, en los cargos de ayudante general, soldadores, operadores de máquina, fundidores, armadores, entre otros.

 

Sostuvo, que la empresa accionada de manera reiterada y constante por más de 25 años, le ha cancelado a sus trabajadores los días feriados reconocidos por las leyes laborales y el pago del beneficio de alimentación correspondiente.

 

Adujo, que la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, preveía en su artículo 212 como días feriados, los 25 de diciembre y 1° de enero de cada año, y la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012, en su artículo 184, contempla como feriados, aparte de los días indicados, los 24 y 31 del mes de diciembre.

 

Igualmente, expuso que el legislador le otorga reconocimiento y aplicación por parte de los jueces a la costumbre como fuente de derecho, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Arguyó, que la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Metalúrgica y sus Similares del Estado Táchira e Industrias Metálicas Pellizzari, C.A., permite que ante posibles reformas legales que pudieran beneficiar a los trabajadores, éstos puedan acogerse a dichos beneficios, en atención a lo contemplado en la cláusula Nro. 5 del aludido instrumento legal.

 

Bajo ese orden argumentativo, manifestó que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de fecha 7 de mayo de 2012, de acuerdo con el contenido del artículo 184 eiusdem, se amplió el beneficio de los días feriados, decretándose como tales los 24 y 31 de diciembre y, en tal sentido, esos días debían ser cancelados.

 

Del mismo modo, expresó que en aras de llegar a un acuerdo por vía administrativa, los trabajadores acudieron ante la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro de la ciudad de San Cristóbal, instaurando un procedimiento de reclamo, conforme lo prevé el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el que solicitaron el pago de los días 24 y 31 de diciembre de cada año, conjuntamente con el beneficio de alimentación, procedimiento que fue remitido a los tribunales del trabajo, mediante providencia administrativa Nro. 0902-2013 de fecha 19 de marzo de 2013.

 

Con base a lo expuesto, requirió pronunciamiento acerca del derecho preferente que tienen los trabajadores a que les cancelen los días 24 y 31 de diciembre, con su respectivo beneficio de alimentación del 2012 y de los años subsiguientes, por ser este un derecho adquirido, discriminando su solicitud de la manera siguiente:

 

Trabajador

Pago de días 24 y 31 de diciembre con recargo por día feriado

Bono de Alimentación

1.- Gerardo Iván Sánchez

Bs. 585,00

Bs. 214,00

2.- Vitelio Antonio Mora Vivas

Bs. 672,63

Bs. 214,00

3.- Faustino Salamanca Prato

Bs. 585,00

Bs. 214,00

4.- Gregorio Gonzalo Arias Contreras

Bs. 672,63

Bs. 214,00

5.- Domingo Ferdinando Arias Contreras

Bs. 585,00

Bs. 214,00

6.- Carlos Alberto Rojas Ariza

Bs. 585,00

Bs. 214,00

7.- Pedro María Cardenas Labrador

Bs. 535,00

Bs. 214,00

8.- Juan Ramón Vera Rico

Bs. 585,00

Bs. 214,00

9.- Martin Emilio Carvajal Roso

Bs. 630,00

Bs. 214,00

10.- Editson Oswaldo Chacón Vallejo

Bs. 585,00

Bs. 214,00

11.- Pablo Emilio Jiménez

Bs. 585,00

Bs. 214,00

12.- Jesús Manuel Vivas

Bs. 672,63

Bs. 214,00

13.- Jesús Manuel Chacón Chacón

Bs. 585,00

Bs. 214,00

Subtotal Bs. 7.862,89

Sub total Bs. 2.782,00

TOTAL

Bs. 10.644,89

 

Adicionalmente, peticionó que al quedar establecida la extensión de los días considerados como feriados, y en cumplimiento de la cláusula Nro. 5, referida a las reformas legales, sea sustituido y/o complementado de la Convención Colectiva, el pago solicitado por ser un beneficio mayor para los trabajadores, que debe ser pagado año a año a todos y cada uno de los trabajadores que prestan servicio en la empresa demandada.

 

Finalmente, exigió sea condenada la empresa accionada al pago de la indexación y de los intereses de mora.

 

Por su parte, la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizzari, C.A., en su escrito de contestación, negó, rechazó y contradijo que los accionantes hayan trabajado durante los días feriados en los meses diciembre y enero de cada año.

 

Negó, rechazó y contradijo toda aseveración, afirmación o conclusión contenida en el libelo de la demanda, con relación a que en la empresa se haya trabajado en días feriados durante los últimos 25 años.

 

Afirmó, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 55 de la Ley del Trabajo, promulgada en fecha 11 de julio de 1983, durante los días feriados no podían efectuarse trabajos de ninguna clase, criterio que fue reiterado en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, norma ésta que de manera casi literal, replica la última parte del artículo 184 de la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

 

De igual modo, negó, rechazó y contradijo que la empresa tenga la costumbre o el uso de pagar “…como días feriados 25 de diciembre y 1° de enero de cada año…”, y amparados en criterios doctrinarios, negó y rechazó que, como consecuencia del uso y la costumbre, su representada tenga que pagar 24 y 31 de diciembre del año 2012, como días feriados y así sucesivamente en los años subsiguientes.

Manifestó, que la Convención Colectiva suscrita entre la accionada y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Metalúrgica del Estado Táchira (SUTIMET), prevé que durante el mes de diciembre y enero de cada año, sus trabajadores se encuentran disfrutando del período de vacaciones colectivas, razón por la que en la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizzari, C.A., no se trabajó en los días feriados de los meses de diciembre y 1° de enero de cada año.

 

Adicionalmente, sostuvo que los demandantes carecen de cualidad activa para promover la demanda, pues, si bien son trabajadores de Industrias Metálicas Pellizzari, C. A., no existe entre ellos y la entidad de trabajo, relación jurídica material alguna, capaz de constituirse en suficiente título jurídico para reclamar o constreñir por esta vía a la empresa, toda vez que considera que no son titulares del derecho invocado a cobrar días feriados como laborados, ni bono de alimentación, correspondiente a los 24 y 31 de diciembre de 2012, y de los años subsiguientes.

 

Aseveró, que el hecho de que la empresa haya pagado como feriados los días 25 de diciembre y 1° de enero de cada año a sus trabajadores sin que los mismos nunca hayan sido trabajados, no constituye una costumbre o uso, a los efectos de lo estipulado en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto debe considerarse como un acto de desprendimiento de Industrias Metálicas Pellizzari, C.A., para con sus trabajadores, pagado de manera voluntaria y espontánea, como una manera de contribuir con sus empleados para la celebración familiar de las fiestas decembrinas y de año nuevo, pago éste que ni legal ni contractualmente, tiene carácter vinculante, para que se pretenda extenderlo a los demás días feriados del año.

 

Igualmente, negó, rechazó y contradijo, que los trabajadores demandantes tengan derecho al pago del bono de alimentación por los días feriados 24 y 31 de diciembre de 2012, y que sean titulares de algún derecho adquirido para cobrar como feriado los días 24 y 31 de diciembre a partir del año 2012, pues, se tratan de días feriados durante los cuales la jornada de trabajo está legalmente suspendida, lo que impide que la actividad haya sido efectivamente cumplida.

 

Enfatizó, que por vía jurisdiccional no puede establecerse la obligación a futuro de pagar los 24 y 31 de diciembre de cada año como días feriados y el bono de alimentación, si durante éstos la jornada de trabajo está legalmente suspendida y los trabajadores demandantes no prestan servicios, más aun, cuando la Convención Colectiva obliga otorgar vacaciones colectivas durante esos días.

 

Expresó, que los días feriados de los meses de diciembre y 1° de enero de cada año, están incluidos dentro del período de vacaciones colectivas, convenidas de manera contractual, razón por la que el pago de los días 24 y 31 de diciembre de 2012, se encuentran comprendidos dentro de los días concedidos por vacaciones colectivas, que son igualmente cancelados a los demandantes al inicio del período de éstas.

 

Por otra parte, afirmó que en modo alguno la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir de su entrada en vigencia el 7 de mayo de 2012, obligue a la empresa demandada a pagar los 24 y 31 de diciembre de 2012 y de los años subsiguientes como días feriados y, por consiguiente, ello corresponde a una errada interpretación por parte de los demandantes de la cláusula Nro. 5 de la Convención Colectiva de trabajo.

 

Alegó, que al caso en concreto, le sean aplicables las disposiciones normativas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como los artículo 5 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la que negó, rechazó y contradijo, que en la pretensión de los trabajadores opere el principio de concurrencia, por cuanto no existe norma legal ni contractual, que haya creado la obligación para el empleador de pagar como días feriados los 24 y 31 de diciembre o los días feriados en general.

 

Por último, negó, rechazó y contradijo en forma pormenorizada que la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizzari, C.A., tenga la obligación de pagarles a cada uno de los litisconsortes activos por los 24 y 31 de diciembre de 2012 y por el bono de alimentación, las cantidades indicadas en el libelo de demanda.

 

Ahora bien, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la empresa accionada, evidencia la Sala que el tema a decidir, se encuentra dirigido a determinar lo siguiente: i) la procedencia o no del pago de los 24 y 31 de diciembre a partir del año 2012, con el recargo de días feriados laborados por haber sido decretados días no hábiles para el trabajo, según lo previsto en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, durante el disfrute de las vacaciones colectivas de los demandantes y, ii) si es procedente la cancelación del bono de alimentación correspondiente a esos días.

 

Ello así, en innumerables sentencias esta Sala de Casación Social ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la manera como la parte demandada efectúe la contestación a la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, en tal sentido, corresponderá a la parte accionada demostrar que lo cancelado por los días 25 de diciembre y 1° de enero de cada año, constituye un acto de desprendimiento y no una costumbre de la empresa, y que el pago de los 24 y 31 de diciembre se encuentra comprendido dentro de lo remunerado por vacaciones colectivas.

 

Por consiguiente, establecidos los términos del presente contradictorio, esta Sala de Casación Social procede a analizar las pruebas promovidas por las partes, con el fin de verificar cuáles de los hechos controvertidos quedaron demostrados.

 

De las pruebas promovidas por la parte actora:

 

Documentales:

 

1.- Marcados “A”, “B”, “C”, “D”, “E” y “F”, copias simples de recibos de pago emitidos por la empresa Industrias Metálicas Pellizzari, C.A. (Vid. ff. 45 y 46 de la pieza Nro 1 del expediente). Documentales promovidas por la parte actora, con el propósito de demostrar que los días 25 de diciembre y 1° de enero eran pagados como “festivos”, con el respectivo recargo de ley, razón por la que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde por extensión y mejoramiento de las condiciones de trabajo, el pago de 4 días festivos, por haberse estatuido los 24 y 31 de diciembre como días feriados en el aludido instrumento legal. Al respecto, se observa que los mismos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte accionada, y de éstos se desprende que desde el 13 al 15 de diciembre de 2010, al ciudadano Martin Emilio Carvajal Roso, les fueron cancelados la cantidad de 2 días feriados, acreencia signada con el código interno Nro. 210. De igual modo, se evidencia que a los ciudadanos Gerardo Iván Sánchez, Luis Eduardo López Delgado y Gregorio Gonzalo Arias Contreras, se les pagó en fecha 24 de enero de 2013, 2 días festivos con el código interno Nro. 211, correspondientes al período comprendido entre el 14 al 20 de enero del mismo año.

 

Por otra parte, se constata que fueron pagados a favor del ciudadano Bernardino Vargas, en fecha 26 de enero de 2012, por concepto de días feriados la cantidad de 6,75 días, con el código interno Nro. 210, correspondientes al período comprendido entre el 16 al 22 de enero de 2012. Por último, se verifica que al ciudadano Gregorio Gonzalo Arias Contreras, le fue cancelado durante el lapso comprendido entre el día 8 al 14 de diciembre de 2008, la cantidad de 2 días feriados, haciéndose efectivo el pago por dicho concepto el 9 de enero del 2009, el cual fue signado con el código interno Nro. 021. En tal sentido, se les confiere valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 

2.- Identificadas con los alfanuméricos “G1”, “G2” y “G3”, en copias simples recibos de pago por concepto de cesta ticket” (vid. f. 46 de la pieza Nro. 1 del expediente). Instrumentales promovidas por la parte actora, con el propósito de demostrar que la empresa demandada pagaba el bono de alimentación por los días festivos. Con relación a esta probanza, se verifica que no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada, de la que se desprende que en fecha 5 de enero de 2013 fue cancelado a favor de los ciudadanos José Omar Urbina Roa, Reinaldo Delgado Molina y Luis Eduardo López Delgado, el concepto de bono de alimentación correspondiente al intervalo comprendido entre el 1° al 31 de diciembre 2012, a razón de 18 y 19 días hábiles, respectivamente. En consecuencia, esta Sala le confiere valor probatorio, conforme a lo consagrado en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

 

De la prueba de exhibición:

 

Promovió la parte actora la exhibición de todos los recibos de pago del salario y demás contraprestaciones, percibidas por cada uno de los trabajadores en los meses de diciembre, enero y febrero por los años de labores; con el fin de verificar si la empresa accionada cancelaba 2 días festivos como consta en los recibos anexados como prueba documental. Al respecto, la Sala evidencia que tales instrumentales no fueron exhibidas, razón por la que se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como fidedigna la cancelación de 2 días feriados en el mes de enero de cada año. Así se decide.

De la prueba de experticia:

 

La parte actora, solicitó la designación de un experto contable, con el propósito de demostrar que durante la relación laboral de cada uno de los demandantes, la empresa ha cancelado después del disfrute de vacaciones, 2 días festivos correspondientes al 25 de diciembre y 1° de enero. Ahora bien, consta al folio 241 de la pieza Nro. 1 del expediente, diligencia mediante la cual la representación judicial de la parte demandante desistió de la mencionada prueba, motivo por el que esta Sala, no tiene nada que valorar. Así se declara.

 

De la inspección judicial:

 

A través de la mediación de segundo grado, se pudo apreciar que se requirió del Tribunal de la causa, trasladarse y constituirse en la sede de la empresa Industrias Metálicas Pellizzari C.A., ubicada en la avenida principal Las Lomas, urbanización Villa del Rosario, edificio Pellizzari, San Cristóbal, estado Táchira, con la intención de verificar los particulares siguientes: i) verificar en el sistema que emite los recibos de pago y en las fechas correspondientes a los meses de diciembre y enero, si es cancelado por la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizzari C.A., 2 días festivos como constan en los recibos de pago; ii) dejar constancia del sistema operativo que emite los aludidos recibos, iii) constatar que en los años laborados por los demandantes los días festivos eran cancelados por la empresa accionada, iv) que en el mes de enero de 2013 al cancelarse los días feriados del año 2012-2013, no se cancelaron 4 días festivos, sino solo 2 días, v) que existe la cancelación año a año por parte de la empresa accionada del pago de 2 días festivos 25 de diciembre y 1° de enero, elegido aleatoriamente por el tribunal destacando que en los últimos 10 a 12 años, permitiría tener mayor certeza que han recibido el mencionado pago año a año, vi) que los demandantes tienen derecho y el mismo es extensivo a sus compañeros de trabajo y; vii) que es un derecho adquirido mediante la constancia y costumbre reconocida legalmente.

 

Del análisis de las resultas de esta prueba, que rielan a los folios 218 y 219 de la pieza Nro. 1 del expediente, se evidencia que los recibos consignados por la parte actora coinciden en su contenido con lo verificado en el sistema, demostrándose a través del “Sistema de Personal Integrado” (SPI), que han sido cancelados dos días feriados, correspondientes a los días 25 de diciembre y 1° de enero, pago que se efectúa aproximadamente entre la segunda y tercera semana del mes de enero, después de la reincorporación de las vacaciones colectivas disfrutadas, y que se ha causado, según el sondeo efectuado por parte del tribunal de juicio desde el año 2001, en tal sentido, se le atribuye valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, con respecto a los puntos vi) y vii), por tratarse de alegaciones que tienen relación directa con el tema a decidir, la Sala no tiene nada que apreciar. Así se declara.

De las pruebas promovidas por la parte demandada:

 

De las documentales:

 

Marcadas “A”, “B” y “C”, promovió convenciones colectivas de trabajo, suscritas entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Metalúrgica y sus Similares del Estado Táchira (SUTIMET) e Industrias Metálicas Pellizzari C. A., vigentes durante los años 2007 al 2012, y que se encuentran depositadas y archivadas en la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del Estado Táchira (vid. ff. 55 al 163 de la pieza Nro. 1 del expediente). Con relación a estas documentales, se observa que se tratan de cuerpos normativos que deben ser conocidos por los jueces, conforme al principio iura novit curia, por lo que no constituyen objeto de prueba o de hechos que deban ser valorados, en tal sentido, su interpretación y aplicación se resolverá en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.

 

De la prueba de informes:

 

La parte demandada le solicitó a la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del Estado Táchira, informara, sobre lo siguiente: i) si la empresa Industrias Metálicas Pellizzari C.A., le comunicó o solicitó autorización para que los trabajadores demandantes, laboraran durante los 24 y 31 de diciembre de 2012, en su sede física ubicada en la prolongación de la avenida principal de las Lomas, urbanización industrial Villa del Rosario, San Cristóbal, estado Táchira y; ii) si esa Inspectoría del Trabajo autorizó el trabajo en esos días feriados. Con relación a esta probanza, se observa que sus resultas corren insertas en el expediente (vid. f. 111 de la pieza Nro. 2), evidenciándose de la misma, que la empresa Industrias Metálicas Pellizarri, C.A., no solicitó autorización para laborar los 24 y 31 de diciembre de 2012, razón por la que se le confiere valor probatorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

De la inspección judicial:

 

Se solicitó al tribunal de la causa, se trasladase y constituyera en la sede de la empresa Industrias Metálicas Pellizzari C. A., ubicada en la avenida principal Las Lomas, urbanización Villa del Rosario, edificio Pellizzari, San Cristóbal, estado Táchira, con el fin de verificar lo siguiente: i) si los trabajadores demandantes, a partir del mes de diciembre y hasta el mes de enero, se encontraban disfrutando del período de vacaciones en los años 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, ii) si consta en la nómina que contiene la relación de pago del bono de alimentación de los trabajadores demandantes, correspondiente a los meses de diciembre de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, que la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizzari C.A., expresamente les ha pagado adicionalmente 2 días de salario, correspondientes a los días 24 y 31 de diciembre en cada uno de esos años y, iii) si de la nómina que contiene la relación de pago del bono de alimentación de los trabajadores demandantes que comprende los meses de diciembre de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, consta el pago de ese bono de alimentación por los días feriados de cada uno de esos meses.

 

Del estudio de la resulta de esta probanza, que riela de los folios 219 al 222 de la pieza Nro. 1 del expediente, se desprende que para cada uno de los períodos supra indicados, los accionantes se encontraban de vacaciones colectivas, desde la segunda quincena del mes de diciembre hasta el intervalo correspondiente entre el 7 al 10 de enero de cada uno de los años indicados.

 

Adicionalmente, se constata que la empresa demandada no ha cancelado como días feriados los 24 y 31 de diciembre, sino que ha cancelado como días festivos los 25 de diciembre y 1° de enero de cada uno de los años supra indicados, pago que se efectúa a los trabajadores en el mes de enero, después del reingreso de sus vacaciones colectivas.

 

Con respecto al pago del bono de alimentación durante los días del disfrute de vacaciones de los años 2007, 2008, 2009, 2010 hasta mayo de 2011, se constató que la empresa no canceló dicho bono, sino hasta la reforma de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, la cual ordenaba el pago de los días de disfrute de vacaciones, carga con la que cumplió la empresa. Con respecto a esta probanza, esta Sala de Casación Social le atribuye valor probatorio, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 

De la prueba de experticia:

 

Se requirió el nombramiento de un experto contable, para que se traslade a la sede de la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizari C. A., a los fines de constatar: i) previo examen de las nóminas de los trabajadores demandantes, se determine en qué días en específicos de los meses de diciembre y enero, siguientes a los años 2007 y 2013, disfrutaron de vacaciones colectivas, conforme a la Convención Colectiva de trabajo vigente en cada oportunidad, suscrita entre su representada y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Metalúrgica del estado Táchira (SUTIMET) y, ii) si durante los años 2007 al 2011 consta que, además del número de días por vacaciones pagados, se les pagaron 2 días más de salario, correspondiente a los actuales días feriados del 24 y 31 de diciembre de cada uno de esos años.

 

Las resultas de la presente solicitud, constan del folio 2 al 95 de la pieza Nro. 2 del expediente, de la que se verifica que la experta concluyó, que no se evidenció del sistema de la empresa demandada, el pago de 2 días de salario adicionales correspondientes al 24 y 31 de diciembre de cada uno de los períodos supra citados.

 

Igualmente, dejó constancia que del sistema no se comprobó el pago por bono de alimentación de los días feriados, toda vez que la empresa demandada para las fechas solicitadas (diciembre-enero de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011), se encontraba de vacaciones colectivas. En tal sentido, esta Sala le confiere valor probatorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Ahora bien, efectuado el análisis probatorio, la Sala procede a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

 

La presente controversia se circunscribe en determinar si es procedente o no el pago de los días 24 y 31 de diciembre de cada año “con el recargo de legal”, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras -7 de mayo de 2012-, toda vez que la parte actora considera que es una práctica continuada de la empresa demandada en cancelar los días 25 de diciembre y 1° de enero, con el aludido recargo, a pesar de encontrarse la entidad de trabajo en el disfrute de vacaciones colectivas, debiendo en consecuencia, ser cancelados a favor de los demandantes el pago de 4 días feriados, en atención al principio de progresividad de los derechos laborales y el uso de la costumbre como fuente fundamental de Derecho.

Adicionalmente, los accionantes amparan su pretensión no sólo en la aplicación de la costumbre y el principio de progresividad, sino que consideran que la misma es procedente conforme al contenido de la cláusula Nro. 5 de la Convención Colectiva, suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Metalúrgica y sus Similares del Estado Táchira (SUTIMET), que prevé:

 

Cláusula 5: Reformas Legales

 

Es expresamente entendido entre las partes que en caso de una reforma legal, que conceda de algún modo mayores beneficios a los trabajadores que los estipulados en la presente Convención Colectiva, se aplicará el beneficio legal sustituyendo al establecido en la convención, quedando la Convención sin efecto alguno en lo que respecta a la Cláusula o Cláusulas sustituidas.

 

En caso de que la Reforma Legal no supere los beneficios que concede la Convención, ésta seguirá aplicándose, siendo entendido que para los efectos de esta cláusula se tomará en cuenta la naturaleza del beneficio y no el nombre con el que el beneficio sea designado.

 

De la cláusula transcrita, se desprende la posibilidad de aplicar con preferencia una disposición normativa que de manera sobrevenida entre en vigencia y contemple mayores beneficios para el trabajador, creándose por acuerdo entre las partes una excepción a la teoría del conglobamiento.

 

En ese orden argumentativo, considera la parte actora que el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al consagrar que “…son días feriados, a los efectos de esta Ley: (…) b) el 1° de enero; (…) y el 24, 25 y el 31 de diciembre…”, el mismo concede a los trabajadores de la entidad de trabajo accionada, condiciones más beneficiosas, entendidas éstas como el pago de los días 24 y 31 de diciembre de cada año a partir del 2012, con un recargo por día feriado, con base al tratamiento dispensado durante más de 25 años, respecto al pago efectivo de los días festivos 25 de diciembre y 1° de enero, a pesar de no prestar servicios esos días por encontrarse la empresa en el disfrute de las vacaciones colectivas.

 

Por su parte, la empresa demandada adujo en su escrito de contestación que el hecho de que haya pagado como feriados los días 25 de diciembre y 1° de enero de cada año a sus trabajadores, sin que los mismos nunca hayan sido trabajados, no debe entenderse como una costumbre o un uso a los efectos de lo contemplado en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, simplemente constituye un acto de desprendimiento, pagado de manera voluntaria y espontánea, con la convicción de contribuir con los trabajadores para la celebración familiar de las fiestas religiosas de la navidad y año nuevo, y que en todo caso, el pago de los días 24 y 31 de diciembre de cada año a partir del 2012, se encuentran comprendidos en el pago que se concede por vacaciones colectivas.

 

Ahora bien, analizados los argumentos expuestos por ambas partes, esta Sala de Casación Social, considera indispensable destacar que del artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se desprende de su parte in fine que “…durante los días feriados se suspenderán las labores (…), salvo las excepciones previstas en esta ley…”, esto es, que se condiciona la prestación de servicio durante los días feriados a los efectos de la ley, estimándose como requisito para la obtención del pago del recargo, la prestación efectiva de servicios durante los días que por efectos normativos está prohibida dicha prestación, situación que se deduce del contenido del artículo 120 eiusdem que prevé que:“…Cuando un trabajador (…) preste servicios en un día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del cincuenta por ciento sobre el salario normal…”.

 

En el asunto bajo análisis, no constituye un hecho controvertido que la empresa accionada otorga a sus trabajadores el disfrute de vacaciones colectivas en el mes de diciembre, las cuales se prolongan hasta los primeros días del mes de enero de cada año, por lo que es evidente; y así se verificó de la prueba de experticia como la prueba de inspección judicial, que los demandantes durante los días 24, 25, 31 de diciembre y 1° de enero, nunca han prestado servicios por estar disfrutando de sus vacaciones respectivas.

 

No obstante, considera este órgano jurisdiccional que ello obliga a la empresa demandada al pago de los días 25 de diciembre y 1° de enero, con el recargo como si se tratare de días efectivamente laborados, en virtud que al ser cancelados de manera reiterada a sus trabajadores el aludido concepto, han creado en los mismos la expectativa del pago y la disposición de la cantidad dineraria cancelada, pudiendo constituir su falta de pago una transgresión contra las percepciones salariales devengadas por los trabajadores (vid. sentencia Nro. 489 de fecha 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, S.A.C.A.).

 

En conexión con lo anterior, esta Sala en casos similares, (vgr. Sentencia Nro. 495, caso: Rafael Enrique Tovar Rojas y otro contra Gabriel de Venezuela, C.A. y otras), que a su vez ratificó lo sostenido en los fallos de fecha 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, definió lo que debe entenderse por salario normal, estimando lo siguiente:

 

El “salario normalestaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

 

En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

 

Hay que indicar igualmente que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son salario normal aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

 

De manera que, tomando en cuenta la definición de salario expuesta en acápites anteriores, concatenada con la definición de salario normal, tenemos que éste último se traduce en todo aquello que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente”, todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura. (Resaltado añadido).

 

Así, siendo que las asignaciones por los días 25 de diciembre y 1° de enero, fueron percibidas por los actores de modo seguro, una vez al año, todos los años, en forma regular y permanente, con ocasión a la relación laboral, de la cual podían disponer libremente, según se desprende de las pruebas cursantes en autos, debe entenderse entonces que conforme a lo previsto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dichos conceptos forman parte del salario normal y, en tal sentido, esos días no pueden ser considerados como una liberalidad sin carácter salarial o como asignaciones de carácter accidental, en virtud que los mismos no resultaron de un pago que realizó el patrono a los demandantes, destinados a permitir o facilitar a éstos el cumplimiento de las labores encomendadas, sino que se tratan de percepciones que al ser disponibles libremente, constituyen activos que ingresaban a sus patrimonios, debiendo ser cancelados como hasta la presente fecha se ha efectuado. Así se establece.

 

En esta línea argumentativa, la Sala considera que al no evidenciarse pago alguno de los días 24 y 31 a partir de la entrada en vigencia en el año 2012 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y ante la solicitud de la aplicación de la costumbre como fuente de Derecho a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 eiusdem, es importante precisar que para que ésta se considere como tal, deben coexistir 2 elementos esenciales, a saber: i) la existencia de un hábito derivado de la prestación del servicio; y ii) la repetición continua y regular del mencionado hábito. La presencia de esos 2 ítems, estimula que la conducta reiterada tanto por el patrono como por los trabajadores se convierta en una norma consuetudinaria.

 

La costumbre como fuente de Derecho, prohíbe la modificación unilateral en detrimento de las condiciones otorgadas por el patrono a favor de sus trabajadores de las condiciones más beneficiosas, que si bien no son parte integrante de un cuerpo normativo, bien sea, contractual o legal, su uso regular y permanente crean la expectativa de su percepción.

 

En el presente asunto, se debe distinguir que la parte actora pretende que la empresa accionada le cancele a partir del año 2012, la cantidad de 4 días feriados con el recargo de ley, por considerar que en virtud de la aplicación del principio de progresividad, es un derecho adquirido el cobro de días feriados durante el disfrute del período de vacaciones colectivas, toda vez que la norma que se pretende aplicar como más beneficiosa para los trabajadores, es la contenida en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual constituye un postulado legal enunciativo, que establece además de los días 25 de diciembre y 1° de enero, los 24 y 31 del mes de diciembre como días feriados, dictaminando en su parte in fine la prohibición de la prestación de servicio, por ser considerados días no laborables, cuya única excepción es que para que puedan ser pagados con el recargo de ley correspondiente, debe cumplirse con el requisito fundamental de procedencia que es la prestación de servicio efectivo durante la jornada de esos días.

Sin embargo, se observa que la parte demandada se excepcionó argumentado que el pago de los días 24 y 31 de diciembre a partir del 2012, se encuentran comprendidos dentro de lo cancelado por vacaciones, y en tal sentido, se constata que del contenido de la cláusula 59 de la Convención Colectiva de Trabajo 2012-2015, la empresa pagará a sus trabajadores la cantidad de 84 días de salario y que dentro de esos días están incluidos los conceptos contenidos en los artículos 191 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, esto es, los días de disfrute y del bono vacacional, más no así, y de manera expresa la remuneración de los 24 y 31 del mes diciembre, toda vez que la parte demandada con las pruebas aportadas en el presente asunto, no demostró que haya pagado los días 24 y 31 de diciembre de cada año desde el año 2012, dentro de lo sufragado por vacaciones colectivas

 

En conexión con lo supra expuesto, y conforme a lo que estipulaba el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, “los días comprendidos dentro del período de vacaciones, sean hábiles, feriados de remuneración obligatoria o de descanso semanal”, debían ser remunerados, que si bien ese postulado no fue desarrollado en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, no es menos cierto, que de acuerdo con el principio de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, previsto en el numeral 2 del artículo 18 del vigente instrumento legal, los 24 y 31 de diciembre a partir del 2012, al situarse en el período de vacaciones colectivas otorgadas a los trabajadores, se deduce que deben ser remunerados, pero sin el respectivo recargo de ley -por no haberse prestado servicio-, y que al no demostrar la empresa demandada que su pago se encuentre expresamente incluido dentro de los días cancelados por vacaciones colectivas, conlleva a la Sala a determinar que la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizari C.A., deberá cancelar esos días -24 y 31 de diciembre- a partir del año 2012, por no encontrarse incluido expresamente en los días otorgados por vacaciones colectivas, con la salvedad que los mencionados días no se cancelaran con recargo, toda vez que los trabajadores no prestan servicios durante el período de vacaciones colectivas. Así se resuelve.

 

Por lo anterior, es que esta Sala debe discriminar la existencia de dos momentos distintos con relación al pago de los días feriados, el primero referido al pago de los 25 de diciembre y 1° de enero, los cuales no pueden ser considerados como una liberalidad, en virtud que los mismos no resultaron de un pago que realizó el patrono a los demandantes, destinados a permitir o facilitar a éstos el cumplimiento de las labores encomendadas, sino que se tratan de percepciones que al ser disponibles libremente, constituyen activos que ingresaban a sus patrimonios, que al ser regular y permanente se hace derecho y, un segundo momento, que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076, Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, mediante la cual se estableció como feriados los días 24 y 31 de diciembre, atendiendo al principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, previsto en el numeral 2 del artículo 18 del actual instrumento legal, en el presente caso deben ser remunerados en el período de vacaciones colectivas otorgadas por la empresa en el mes de diciembre de cada año a partir del 2012, por no quedar demostrado que la accionada haya cancelado éstos dentro de los días concedidos por vacaciones colectivas, esto es, que no se encuentren expresamente incluidos los 24 y 31 de diciembre, en el pago de las vacaciones colectivas. Así se decide.

 

En consecuencia, la sociedad mercantil deberá seguir cancelando los 25 de diciembre y 1° de enero de cada año, con el recargo como si se tratare de días efectivamente laborados, en virtud que al ser cancelados de manera reiterada a sus trabajadores el aludido concepto, han creado en los mismos la expectativa del pago y la disposición de la cantidad dineraria cancelada, pudiendo constituir su falta de pago una transgresión contra las percepciones salariales devengadas por los trabajadores y con relación a los 24 y 31 de diciembre a partir del 2012, se ordena su cancelación sin recargo alguno, por no haber demostrado la parte accionada que su pago se encuentre expresamente incluido dentro de lo cancelado por vacaciones colectivas, cuyo quantum se determinará mediante experticia complementaria del fallo, debiendo considerar el experto el salario normal percibido en el respectivo mes de diciembre a partir del año 2012. Así se resuelve.

 

En cuanto al bono alimenticio, no se evidenció de las actas que cursan en el expediente, específicamente de los recibos de pago por “cesta tickets” (vid. f. 46 de la pieza Nro. 1), que se haya cancelado el aludido concepto, por los días 25 de diciembre y 1° de enero, y menos aun, por los 24 y 31 de diciembre, razón por la que resulta improcedente su condenatoria, y se hace imperativo para esta Sala indicar, que su cancelación se realizará de acuerdo con lo estipulado en la ley especial que rige la materia y conforme a lo pactado por las partes. Así se declara.

 

 

 

 

Intereses moratorios:

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: i) el pago de los intereses de mora causados por el concepto ordenado a pagar -24 y 31 de diciembre, que por ser deudas exigibles de inmediato, deben ser calculados desde el momento en que debieron ser pagados, esto es, a partir del año 2012, hasta su efectiva cancelación, con fundamento en la sentencia Nro. 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006, de la Sala Constitucional (caso: Alba Angélica Díaz de Giménez), Para el cálculo de los intereses moratorios, el experto designado al respecto deberá aplicar lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara.

 

Corrección monetaria:

 

Se ordena la corrección monetaria sobre el concepto condenado a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda -6 de noviembre de 2013-; hasta su efectivo pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, esto es, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales o por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como también.

 

No obstante, esta Sala estima que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

 

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo estipulado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada contra la sociedad mercantil Industrias Metálicas Pellizzari, C.A. Así se decide.

 

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMEROCON LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada Industrias Metálicas Pellizzari, C.A., contra la sentencia proferida en fecha 9 de diciembre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; SEGUNDO: NULO el fallo recurrido y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.

 

No hay condenatoria en costas del proceso, dada la naturaleza de la decisión de fondo.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Trabajo arriba identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

 

La Presidenta de la Sala,

 

 

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

 

                                                                                                                                        La-

Vicepresidenta y Ponente,                                                       Magistrado,                         

 

 

 

 

______________________________________          __________________________

MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA              EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

 

Magistrado,                                                                           Magistrado,

 

 

 

 

__________________________________             ______________________________

DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO              JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

 

El Secretario,

 

 

 

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MARCOS ENRIQUE PAREDES

C.L AA60-S-2015-000162

Nota: Publicada en su fecha a

 

 

El Secretario,