SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

En el procedimiento por cumplimiento de contrato, cobro de diferencia de salario, días de descanso y otros conceptos laborales, incoado por los ciudadanos WILLIANS OSMAR ARAGÓN PÁEZ, PIERRE MARCEL VEGAS MARTÍNEZ, JESICCA MARÍA BASANTA, YOVANNY JOSÉ RIVAS TORRES, AQUILES JOSÉ GARCÍA CEDEÑO, HUMBERTO ANTONIO MÁRQUEZ MENDOZA, HENRY ROBLES YUNEZ, RAFAEL EDUARDO TORRES MORILLO, KAROLYN COROMOTO RANGEL DE GUTIÉRREZ, RAFAEL REPILLOZA ESPINOZA, DENYS RUBÉN ALAYO FUENTES, FRANKLIN JOSÉ DÁVILA PAREDES, WILLIAMS JOSÉ SANTOS HERNÁNDEZ, ENRIQUE ELEUTERIO ZABALETA ARCIA, RAFAEL JOSÉ MEJÍA LOZANO, WENDY DAYANA COLMENARES PÉREZ, AGUSTÍN EDUARDO ABREU, YINMI SIMÓN CONTRERAS RAMÍREZ, JAVIER ARMANDO VIVAS COLMENARES y DEISY CAROLINA SOSA UZCÁTEGUI, titulares de las cédulas de identidad N° V-11.971.128, V-10.817.597, V-11.590.647, V-13.117.959, V-13.641.638, V-9.153.024, V-21.718.459, V-9.370.150, V-10.549.386, V-6.998.185, V-14.019.268, V-14.045.482, V-10.262.982, V-13.379.044, V-14.036.457, V-13.586.700, V-6.025.191, V-10.818.896, V-6.508.622 y V-15.204.562, respectivamente, representados judicialmente por el abogado Nieves Bautista Díaz Durán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.012, contra la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 16 de abril de 1948, bajo el N° 319, Tomo C-2, cuya última modificación estatutaria consta de asiento inscrito en el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 6 de octubre de 2008, bajo el N° 26, tomo 170-A., representada judicialmente por los abogados Néstor Rafael Martínez Gómez, Nairovys López, Luis López Medrano y Daniella Nahim Paz, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 51.482, 50.000, 64.017 y 65.545, en su orden; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva el 30 de enero de 2012, en la que declaró parcialmente con lugar las apelaciones ejercidas por ambas partes y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de 18 de octubre de 2011, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión emitida por la Alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación, habiendo sido formalizados oportunamente, una vez admitidos fueron remitidos a esta Sala de Casación Social. Hubo impugnación de los demandantes.

Recibido el expediente, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 1219, de fecha 12 de agosto de 2014, declaró sin lugar los recursos de casación anunciados.

En fecha 16 de enero del año 2015, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de revisión, ante la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, contra la sentencia N° 1219, de fecha 12 de agosto de 2014, dictada por esta Sala de Casación Social.

Por su parte, la Sala Constitucional, en sentencia N° 397 de fecha 7 de abril de 2015, declaró con lugar la solicitud de revisión interpuesta, anuló la sentencia recurrida y ordenó a esta Sala dictar nueva decisión correspondiente al recurso de casación incoado, en los términos allí expuestos.

El 28 de mayo de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero. En la misma fecha la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, manifestó tener motivos de inhibición para conocer del asunto

Declarada con lugar la inhibición, se procedió a convocar al conjuez o suplente respectivo, Dr. Octavio Sisco Ricciardi quien se excusó de conocer la presente causa, toda vez que integró la Sala de Casación Social y emitió opinión.

Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2015, se convocó a la Magistrada Suplente Bettys Luna Aguilera, quien el 11 de agosto del mismo año manifestó su aceptación para integrar la Sala Accidental, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Magistradas Dra. Marjorie Calderón Guerrero y Mónica Misticchio, Presidenta y Vicepresidenta respectivamente, Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Danilo Mojica Monsalvo y la Quinta Magistrada Suplente Bettys Luna Aguilera. Se designó Secretario al Dr. JOSÉ E. RODRIGUEZ NOGUERA, Alguacil al ciudadano RAFAEL ARÍSTIDES RENGIFO. Se conserva la ponencia inicial.

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, quien tomo posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y los Magistrados, Edgar Gavidia Rodríguez, Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Jesús Manuel Jiménez Alfonzo.

Visto que en la presente causa ya no existen motivos de inhibición, se ordenó pasar a la Sala natural, conforme auto de fecha 22 de enero de 2016.

En fecha 24 de febrero de 2017, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidente Magistrado Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, Magistrados Edgar Gavidia Rodríguez, Mónica Misticchio Tortorella y Danilo Antonio Mojica Monsalvo. Se conserva la ponencia original.

En fecha 15 de marzo de 2017, el Juzgado de Sustanciación fijó la audiencia pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el jueves 29 de junio de 2017, a las doce del medio día (12:00 m.).

Celebrada la audiencia en la oportunidad prevista y pronunciada la decisión de manera oral e inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en atención a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las consideraciones siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata la infracción del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por errónea interpretación de la doctrina de la Sala de Casación Social de 1° de octubre de 2009, en sentencia n° 1438. También se acusa la infracción por falta de aplicación del Decreto N° 122 de 31 de mayo de 1974; y violación de los artículos 91, 92 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación.

Arguyen los formalizantes que la Alzada yerra al señalar que la doctrina de la Sala con relación a la solicitud de pago del salario mínimo nacional en la parte fija de la remuneración, a los demandantes activos para la fecha de interposición de la demanda -1° de junio de 2009-, procedería a partir de 1° de octubre de 2009 y no debe ser aplicada con efectos retroactivos.

Manifiestan que el ad quem olvida que el salario mínimo estaba establecido, no a partir de 1° de octubre de 2009, sino que era un mandato del Decreto n° 122 de 31 de mayo de 1974, que fijó el salario mínimo obligatorio en la cantidad de quince bolívares (Bs. 15,00) diarios y en los sucesivos decretos, lo que implica que el salario mínimo es un mandato constitucional.

Para decidir la Sala observa:

El punto central en el caso bajo estudio, consiste en establecer la procedencia del pago del salario mínimo a los accionantes, en la parte fija integrante del salario mixto estipulado por las partes en la prestación de los servicios laborales.

Al respecto, se procede a transcribir el extracto pertinente de la sentencia recurrida, que estableció:

En cuanto al punto referido al Salario (sic) mínimo nacional, la parte demandante reclama que la parte fija debe pagarse conforme al salario mínimo nacional, a este respecto la parte demandada señala que su representada se regía por lo expuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que en tal caso vista la sentencia del Dr. Perdomo, de fecha 01 de octubre de 2009 Hotelco, la misma no debe ser aplicada con efectos retroactivos, en tal sentido observa este Juzgador que efectivamente el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

‘El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.’

En tal sentido se observa de acuerdo a lo señalado en este articulo (sic), que el salario el único limitante que tenia (sic) era no ser inferior al salario mínimo, sin embargo en sentencia Nº 1.438, de fecha 01 de octubre de 2009, dictada por Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, señaló lo siguiente:

‘(…) no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. 

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.’. (sic) (Cursivas y subrayado de este tribunal). 

En tal sentido resultaría procedente a partir del 01 de octubre de 2009, el pago de la parte fija del salario a razón del salario mínimo nacional, sin embargo se observa del escrito libelar que la parte accionante reclama dicho concepto hasta el 01 de junio de 2009, no solicitando los accionantes la homologación de la parte fija al salario mínimo nacional, en tal sentido es forzoso para este Juzgador declarar improcedente tal solicitud.

               La recurrida, al amparo de la sentencia emanada de esta Sala el 1° de octubre de 2009, como sustento para declarar la improcedencia del concepto demandado, es decir, el pago del salario mínimo en la parte fija de su salario mixto, señaló que dicha porción fija no puede ser inferior al monto mínimo nacional, no obstante, tomando en consideración que el reclamo se delimitó a una fecha anterior -01 de junio de 2009- y es a partir de la sentencia aludida cuando se haría efectivo el criterio sostenido en la jurisprudencia, estimó improcedente lo peticionado.

En el caso examinado, se delata el vicio de errónea interpretación de la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia n° 1438 de 1° de octubre de 2009, la cual fue dictada al siguiente tenor:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por  lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica  pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines.

 

Ahora bien, establece el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, lo que de seguida se reproduce:

Artículo 129: El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme lo prescrito por la ley.

            Tal disposición quedó contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de la manera siguiente:

Artículo 129. El Estado garantiza a los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo que será ajustado cada año, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El salario mínimo será igual para todos los trabajadores y las trabajadoras en el territorio nacional y deberá pagarse en moneda de curso legal. En consecuencia, no podrá establecerse discriminación alguna en su monto o disfrute, incluyendo aquellas fundadas en razones geográficas, ramas de actividad económica o categoría de trabajadores y trabajadoras. No podrá pactarse un salario inferior al establecido como salario mínimo por el Ejecutivo Nacional. (Resaltado de la Sala)

En ese contexto, advirtió esta Sala de Casación Social en decisión de reciente data, Sentencia N° 36, de fecha 5 de mayo de 2017, (caso: Mayra Alejandra Añanguren Peláez contra Representaciones Venuscol, C.A.), acorde con las normas up supra transcritas, que “la ley confiere libertad a los integrantes del proceso social del trabajo –trabajador o trabajadora y patrono- para estipular libremente el salario, pero tal libertad no es absoluta, ya que lo pactado jamás puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional”.

Sostuvo asimismo la decisión en referencia, confirmando la interpretación efectuada al artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante la sentencia N  1.438 del 1° de octubre de 2009 (caso Carlos Chirinos contra Desarrollos Hotelco, C.A.), que:

(…) la porción fija no puede ser inferior al mínimo legal fijado por la autoridad competente, toda vez que se trata de la parte de la remuneración que efectivamente puede ser pactada, en base a criterios de certeza y seguridad sobre la labor que se contrata y la contraprestación que genera, sin que esté sometido a imponderables o a contingencias que pueda afectar su exigibilidad como retribución sobre el trabajo o servicio prestado.

En este orden de ideas, al contrastar el criterio sostenido por la Sala con la decisión recurrida, se aprecia que el sentenciador de alzada asumió correctamente que el pago de la parte fija del salario debe estimarse a razón del salario mínimo nacional establecido por el Ejecutivo Nacional, no obstante, yerra al determinar la fecha a partir de la cual se computa dicho pago, lo cual deviene, por vía de consecuencia, en la infracción del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable en razón del tiempo, por falta de aplicación.

Esta Sala en un caso análogo al presente, efectuando un análisis al criterio de la decisión in commento, estableció:

El pago del salario mínimo es una obligación del patrono vigente a lo largo de toda la duración de la relación de trabajo, en aras de garantizar el derecho al salario mínimo vital y el derecho a subsistencia digna, reconocidos por nuestra Constitución. Las leyes sustantivas laborales que estuvieron vigente durante la relación laboral –la de 1936, la de 1990 y la de 1997- permitían la estipulación libre del salario, señalando que no podía ser menor que el salario fijado como mínimo. En consecuencia, el juez de la recurrida no obró apegado a derecho al no haber establecido la condena al pago de la diferencia por el salario mínimo desde el inicio de la relación laboral (…). (vid. Set. 1090 de fecha 11 de agosto de 2014, caso: Ruperto de Jesús Cornieles Barreto contra Hotel Tamanaco, C.A.)

Bajo esta óptica, la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, indicó en la decisión N° 397 de fecha 7 de abril de 2015, que dio lugar a la declaratoria con lugar del recurso de revisión ejercido, que “la aplicación de una norma no depende de la declaratoria que por vía jurisprudencial efectúen los órganos jurisdiccionales sino que la misma opera ope legis”, vale decir que, “la aplicación de una norma se retrotrae al momento en que ésta es dictada y, su no aplicación, por vía de excepción, solo tiene sentido si el juez estima que ésta es inconstitucional y por ello apela a la utilización del control difuso”.

Finalmente, estableció con relación a la interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, analizada en el doctrina jurisprudencial de esta Sala, que “no se está en presencia de un cambio de criterio respecto a determinada situación jurídica, que por seguridad jurídica sólo aplica a casos futuros, sino de la aplicación de la norma en los términos en que ésta ha sido interpretada”.

Así pues, detectada la infracción de la recurrida en los términos expuestos, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte actora; en consecuencia se anula el fallo recurrido, resultando inoficioso conocer las restantes delaciones formuladas y del recurso de casación formalizado por la demandada, por cuanto de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que procede a efectuar en los términos siguientes:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Se alega en el escrito libelar que los accionantes se encontraban activos para la fecha de interposición de la demanda, con excepción del ciudadano Yinmi Contreras Ramírez, quien sigue un procedimiento de calificación de despido. Iniciaron las respectivas relaciones de trabajo, en las fechas que a continuación se indica:

1.-  Willians Osmar Aragón                    27 de septiembre de 2000     

2.-  Rafael Eduardo Torres Morillo        16 de marzo de 1995

3.-  Pierre Marcel Vegas Martínez          01 de septiembre de 1995

4.-  Jessica María García Basanta           16 de junio de 2006

5.-  Yovanny José Rivas Torres              17 de noviembre de 1997

6.-  Aquiles José García Cedeño             03 de octubre de 1994

7.-  Humberto Antonio Márquez M.        16 de marzo de 1993

8.-  Henry Robles Yunez                          04 de mayo de 1998

9.-  Karolyn Coromoto Rangel                31 de octubre de 1996

10.- Rafael Repilloza Espinoza               28 de octubre de 1998

11.- Denys Ruben Alayón Fuentes          8 de junio de 1999

12.- Franklin José Dávila Paredes           30 de agosto de 1999

13.- William José Santos Hernández       30 de octubre de 2000

14.- Enrique Eleuterio Zabaleta               29 de abril de 1995

15.- Rafael José Mejía Lozano                 13 de julio de 1998

16.- Wendy Dayana Colmenares              13 de noviembre de 2000

17.- Agustín Eduardo Abreu                     6 de marzo de 1997

18.- Yinmi Simón Contreras                    04 de abril de 1996

19.- Javier Armando Vivas Colmenares   16 de marzo de 1995

20.- Deisy Carolina Sosa Uzcategui          4 de octubre de 2004.

Se reclama el pago de los siguientes beneficios laborales:

i) Salario Mínimo Nacional a partir de la fecha en que fueron trasladados al departamento de alimentos y bebidas hasta el día de interposición de la demanda: aducen los actores que iniciaron la prestación de servicio en las fechas indicadas, sin embargo, fueron traslados al personal de mesoneros y barman del departamento de alimentos y bebidas y la empresa no continuó cancelándoles el salario mínimo que al inicio de la relación sí le pagaba, ello, por cuanto en el ejercicio del cargo de mesoneros les correspondía el recargo en el servicio de alimentos y bebidas a sus clientes y huéspedes del 10% de servicio sobre el monto de lo consumido. Que se excluyó a los accionantes de la cláusula 13 referente al cuidado de los hijos de los trabajadores por no tener salario mínimo.

ii) Diferencia en el pago de vacaciones y utilidades.

iii) Bono de vacaciones conforme a la cláusula Nº 40 de la Convención Colectiva de Trabajo, en cual conforme se afirma en el libelo, se debe cancelar a los trabajadores Bs. 100,00 al regreso de las vacaciones, no obstante, indican que se lo pagan cuando salen de vacaciones, pero dicha cantidad se la descuentan al retronar de las mismas.

iv) Bono de utilidades, conforme a la cláusula Nº 41 de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009, por considerar que la empresa no cumple con la misma al cancelar únicamente un “bono utilidades” sin tomar en consideración los años de servicio cumplidos, pretendiendo los accionantes que la cantidad fijada por este concepto se multiplique por el número de años de servicios, es decir, un pago anual directamente proporcional a los años de servicio.

v) Reclaman el pago de un día de descanso adicional por los días de descanso disfrutados que coinciden con día feriado –domingo-, conforme a la cláusula Nº 46 de la indicada convención, especificando los mismos en el libelo de demanda.

Se especifica las cantidades que a su decir le adeudan a cada uno de los accionantes (según se evidencia del folio 10 al folio 248 del escrito libelar que cursa en la pieza principal) estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 3.251.108,84.

Por su parte, la sociedad mercantil demandada, Hotel Tamanaco C.A., en su escrito de contestación negó y rechazó de forma pormenorizada cada uno de los hechos invocados por los actores, en particular los cargos, así como las bases de cálculo utilizadas y la procedencia de todos los conceptos reclamados.

En lo que respecta a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, niega su procedencia, por ser absolutamente falso que su representada no cumple con el pago del mínimo, alegando que siempre se les ha cancelado un salario básico, el cual alcanza a 45% aproximadamente sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones, incluyendo el 10% sobre las ventas y el servicio prestado, lo cual les generaba a cada trabajador, un salario normal que supera con creses el salario mínimo vigente para la oportunidad del pago.

Se niega la procedencia del número de días reclamados por vacaciones y utilidades, invocando la demandada que los mismos variaron con el tiempo de acuerdo a las Convenciones Colectivas vigentes durante la prestación del servicio. La empresa canceló tales conceptos, y de existir una diferencia no es en la proporción a la exagerada cantidad de días que se reclaman.

Asimismo, se niega la procedencia del reclamo correspondiente al bono de vacaciones, conforme a la cláusula 40 Convención Colectiva de Trabajo, se señala que dicho concepto le fue cancelado a cada uno de los demandantes en la oportunidad pertinente, asimismo indica la demandada que se reclama la cantidad de Bs. F. 100,00 por cada año de antigüedad para cada trabajador, cuando la cantidad por este concepto se ha ido incrementando y variando en el tiempo y no siempre fue ese monto.

Con relación al reclamo del bono en utilidades, conforme a la cláusula 41 del contrato colectivo, se indica que dicho concepto le fue cancelado a cada uno de los actores en la oportunidad correspondiente, y que la suma de Bs. F. 100,00 que se reclama por cada año de antigüedad y de manera acumulativa, no le corresponde a los accionantes, por cuanto la misma constituye un pago único.

Finalmente, se rechaza el reclamo de los días de descanso que coinciden con el feriado o domingo, de acuerdo a la cláusula Nº 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto este beneficio nació en el año 1979 y se fue modificando a través del tiempo; además de esto, señala que a su representada se encuentra excepcionada del cumplimiento de la norma contenida en la referida cláusula, conforme a lo previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que sólo a partir del 28 de abril de 2006, fecha en que fue modificado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, su representada debe cancelar este concepto con el recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual ha cumplido.

En la audiencia de juicio ambas partes señalaron que no se encuentran actualmente prestando servicios para la empresa demandada, los siguientes ciudadanos: JESSICA MARIA GARCIA, HENRY ROBLES YUNEZ, WENDY DAYANA COLMENARES PEREZ, YINMI SIMON CONTRERAS RAMIREZ, JAVIER ARMANDO VIVAS COLMENARES y KAROLYN COROMOTO RANGEL DE GUTIERREZ; todos identificados anteriormente, en el encabezado de la presente sentencia.

Ahora bien, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, esta Sala de Casación Social en el fallo Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), estableció:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Planteados como han quedado los hechos alegados por los actores, las excepciones y defensas opuestas por la demandada, evidencia esta Sala que han quedado fuera de los hechos controvertidos la existencia de la relación laboral entre los accionantes y la demandada, así como la fecha de inicio de la misma, quedando circunscrita la controversia a determinar: i) si les corresponde el pago adicional reclamado por los días de descanso –domingo–, ii) la procedencia o no de las diferencias reclamadas por concepto de vacaciones y utilidades y iii) la procedencia o no del reclamo realizado por concepto de bonos de vacaciones y utilidades.

Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Cuaderno de Recaudos N° 1:

De los folios 2 al 36, ejemplar de Convención Colectiva correspondiente al periodo 2007-2009, la cual no es objeto de prueba conforme al principio Iura Novit Curia. Folios 37 y 53, comprobantes de pago perteneciente al accionante Enrique Zabaleta, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, domingo trabajado, dichos documentos no fueron impugnados por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Folio 38 al 41 y 79, comprobante de pago perteneciente a la accionante Karolyn Rangel, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, domingo trabajado, anticipo de vacaciones, se evidencia también una deducción por concepto de anticipo de vacaciones, y el pago de utilidades, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 42 al 45 del cuaderno de recaudos número 1 consignó comprobante de pago perteneciente al accionante Betty Jiménez, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, domingo trabajado, anticipo de vacaciones, se evidencia también una deducción por concepto de anticipo de vacaciones, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 46 al 49 comprobante de pago perteneciente a la accionante Jessica García, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: tasación, comida, sueldo periodo de vacaciones, anticipo de vacaciones, utilidades, bono por utilidades, comida por utilidades, tasación utilidades, se evidencia también una deducción por concepto de anticipo de vacaciones, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Folios 50, 51 y 78, comprobante de pago perteneciente al accionante Franklin Dávila, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, domingo trabajado, anticipo de vacaciones y el pago de utilidades, bono por utilidades, comida por utilidades. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 52, comprobante de pago perteneciente al accionante Eduardo Abreu, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, anticipo de vacaciones. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 54, comprobante de pago perteneciente al accionante Pierri Vegas, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 55, comprobante de pago perteneciente al accionante Rafael Torres, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % cabañas, pago sust. tiem. transp., pago sust. tiem. Trs pen.  Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 56, comprobante de pago perteneciente al accionante William Santos, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, día feriado trabajado, tasación, comida, puntos % café cacique. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Folios 57 y 80, comprobantes de pago perteneciente al accionante Williams Aragon, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, día feriado trabajado, tasación, comida, puntos % cabañas, bono nocturno %, domingo trabajado, fiesta fin de año, valor evento extra, pago sust, tiem. transp. y gratificación de vacaciones, se evidencia la deducción por concepto de anticipo de vacaciones.  Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 58, comprobante de pago perteneciente al accionante Denys Alayon, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % café cacique, domingo trabajado.  Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 59, comprobante de pago perteneciente al accionante Yinmi Contreras, en el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería, domingo trabajado, retroactivo salario, retroactivo bono nocturno. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Folios 60 y 61, planillas de liquidación de Vacaciones correspondientes al accionante Yinmi Contreras. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 62, recibo de pago de la accionante Betty Jiménez, del cual se evidencia el pago de puntos % pizzería y bono nocturno % pizzería. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 63 al 77, reporte de ventas las cuales se desechan por cuanto las mismas no le son oponibles a la parte demandada.

Al folio 81, copia simple de Cuenta Individual del IVSS, el cual se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En los cuadernos de recaudos números 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21; recibos de pago originales correspondientes los ciudadanos Williams Aragón, Pierri Vega, Jessica García, Yovanny Rivas, Aquiles García, Humberto Márquez, Henry Robles, Rafael Torres, Karolyn Rangel, Rafael Repilloza, Denys Alayon, Franklin Davila, William Santos, Enrique Zabaleta, Rafael Mejias, Wendy Colmenares, Agustín Abreu, Yinmi Contreras, Javier Vivas y Deisy Sosa, de los cuales se evidencia los pagos recibidos durante la relación laboral, evidenciándose la cancelación de los siguientes conceptos: salario, día libre, tasación, comida, puntos % cabañas, y en ocasiones se observa pagos adicionales por concepto de domingo trabajado, retroactivo primero de mayo trabajado, retroactivo comida, día feriado trabajado, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, utilidades cláusula 41, puntos % pizzería, puntos % steward, bono nocturno (EXC), bono nocturno % steward, préstamo, anticipo de vacaciones, día libre y feriado, bono vacacional, sueldo periodo de vacaciones. Entre las deducciones se observa aporte a la Caja de Ahorro, S.S.O., montepío, ley habitacional, contribución sindicato y otros descuentos ocasionales por concepto de préstamos, y anticipo de vacaciones.

Respecto a las documentales anteriormente descritas promovidas por la parte demandada se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 55 al 107, del cuaderno de recaudos número 21, se consignó relación de novedades, dicha documentales se desestiman del material probatorio en virtud de que dicha prueba no le es oponible a la parte actora, todo en atención del principio de la alteridad de la prueba.

Del folio 108 al 140, del cuaderno de recaudos número 21, se consignó las siguientes documentales denominadas: Notificación de Nómina y Periodo de Prueba correspondiente a los accionantes  William Aragón, Pierri Marcel Vegas, Jessica García, Yovanny Rivas, Aquiles García, Humberto Márquez, Henry Robles, Rafael Torres, Karolyn Rangel, Rafael Repilloz, Denys Alayon, Franklin Davila, William Santo, Enrique Zabaleta, Rafael Mejía, Agustín Abreu, Javier Vivas y Deisy Sosa, de los cuales se evidencia el cambio del salario diario de una cantidad mayor a una menor por cambio de cargo, estipulándose que en el nuevo cargo percibiría puntos de porcentaje y las condiciones serían mejores.

A dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del folio 141 al 161 del cuaderno de recaudos número 21, copia simple de ejemplares de la Convención Colectiva, las cuales al ser consideradas derecho no están sujetas a valoración alguna de conformidad con el principio Iura Novit Curia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez examinadas las pruebas cursantes a los autos, esta Sala de Casación Social, procede a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

En relación con el reclamo del pago del salario mínimo nacional, los actores reclaman el pago de la diferencia entre el salario efectivamente recibido y el salario mínimo, así como su incidencia en los conceptos reclamados, desde que fueron trasladados al personal de mesoneros en las fecha indicadas en el libelo, hasta la fecha de interposición de la demanda.

En su defensa, la parte demandada señaló que siempre le pagó al trabajador un salario básico, el cual era el correspondiente al 45% sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones por la prestación de sus servicios, incluyendo el 10% sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas, generando un salario normal que superaba con creces al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación laboral.

Al respecto debe señalar esta Sala, que tal como quedó establecido en las consideraciones efectuadas al momento de resolver la denuncia de la parte actora en el recurso de casación, la cuales damos por reproducidas aquí, el criterio aplicable al momento de decidir la presente controversia era el establecido por la referida sentencia N° 1438, publicada el 1° de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco, C.A.), la cual precisó que en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

En consecuencia, ante el reconocimiento de la parte demandada de que no le pagó al trabajador el monto correspondiente al salario mínimo en la parte fija de su salario mixto, se ordena a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. que pague a los accionantes las diferencias del salario mínimo en relación con el salario efectivamente pagado en la porción fija del salario mixto, desde la fecha en que fueron trasladados al departamento de alimentos y bebidas, indicados en el libelo, hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, 1° de junio de 2009. Para determinar los montos a pagar, por cuanto no se trajeron al expediente la totalidad de los recibos de los pagos efectuados a los trabajadores por concepto de salario, resulta necesario para esta Sala ordenar una experticia complementaria del fallo.

Para la realización de ésta, el perito deberá trasladarse a la sede de la empresa demandada y revisar en sus registros contables, los pagos efectuados por ésta a los accionantes durante la duración de la relación laboral, en la parte fija de su salario, para así determinar la diferencia entre este monto pagado y el salario mínimo respectivo a cada período de vigencia del mismo, será esta diferencia resultante la que deberá pagar la empresa demandada. Asimismo deberá calcularse la incidencia de la inclusión del salario mínimo nacional en los conceptos derivados de la relación laboral, que se condenen en el presente fallo. Así se decide.

Respecto al reclamo efectuado por los accionantes por concepto del bono de vacaciones contenido en la cláusula 40 de la convención colectiva 2007-2009, observa esta Sala que del escrito libelar se desprende que al momento de realizar tal petición exponen: “…el referido bono no salarial de CIEN BOLIVARES FUERTES (Bs. 100,00), previsto en la referida Cláusula se la pagan a los trabajadores cuando salen o se van de vacaciones; pero se le descuenta dicha cantidad cuando se reintegra a su trabajo o cuando finalizan sus vacaciones,…” (sic). (Destacado de los accionantes), dicha afirmación contiene manifiestamente la declaración por parte de los accionantes en cuanto a que el referido bono efectivamente les fue pagado, por lo que no se encuentra controvertido la percepción del bono sino su descuento. En tal sentido, en virtud de la afirmación efectuada por la parte actora, constituyéndose en un hecho negativo, le correspondía a ésta probar el descuento de dicho concepto, no cumpliendo con su carga probatoria, y al no evidenciarse de autos que posterior al pago del bono de vacaciones el mismo haya sido descontado, resulta improcedente tal reclamo. Así se decide.

Por otra parte, los accionantes demandan el pago del “bono utilidades” previsto en la cláusula 41 y al efecto afirman “…la empresa no da cumplimiento a la referida Cláusula por cuanto la misma le cancela solamente un Bono de Utilidades por año y no toma en consideración los años cumplidos de servicio como lo manifiesta la referida cláusula,..:” (Destacado del original), pretendiendo los accionantes es el pago del aludido bono multiplicando el monto estipulado en la convención colectiva por la cantidad total de años de servicios cumplidos.

En torno a esta denuncia, resulta preciso citar la referida cláusula, la cual expresamente establece: “…Además, se le concederá una bonificación única por año de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00). Esta bonificación será por año cumplido de servicio y en caso de fracción de año de servicio le corresponderá proporcionalmente su pago.”, observando esta Sala que la misma es específica y determinante tanto en el supuesto de hecho –el bono se genera por el cumplimiento de años de servicio–, como en la consecuencia jurídica –se le concederá el pago de la cantidad establecida en la prenombrada cláusula–, es decir, que dicha bonificación se pagará a razón de una cantidad única determinada en la convención colectiva, cuyo derecho a percibirlo se genera en la oportunidad en que el trabajador cumpla años de servicio dentro de la empresa, por lo tanto, resulta errada la interpretación efectuada por los accionantes, quienes pretenden el pago de la cantidad determinada en la convención colectiva, multiplicada tantas veces como años de servicios cumplan dentro de la empresa. En virtud de lo anterior, visto que los accionantes reconocen haber recibido anualmente el pago del bono de utilidades, resulta improcedente tal solicitud.

Igualmente, los accionantes demandan el pago adicional del día feriado que coincida con el día de descanso, de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 de la convención colectiva, la cual prevé: “…Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrará en esa semana OCHO (8) salario. …”, aduciendo los accionantes con fundamento en dicha estipulación, que cuando el día de descanso coincidiera con feriado debieron cancelarle ocho (8) días de salario semanalmente, pero le cancelaban siete (7) días, por lo que le adeudan un (1) día de salario adicional por coincidir el día de descanso con el día domingo que es considerado día feriado.

Al respecto la demandada, a los fines de excepcionarse, expuso que su representada se encontraba exenta de considerar el día domingo como feriado, por el contrario, éste era considerado un día hábil para el trabajo conforme a lo previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, encontrándose únicamente obligada a considerar el día domingo como feriado a partir del año 2006, esto es, con posterioridad a la reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

En este contexto, esta Sala considera imperativo destacar que en efecto el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, aplicable ratione temporis, constituía una excepción para aquellas empresas que, como la demandada, prestaren servicios no susceptibles de interrupción por razones de interés público. Sin embargo, la excepción in commento alude a la prohibición expresa establecida en el artículo 212 eiusdem en la cual se instituye “Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley”. En este contexto se debe hacer notar que la excepción consentida por la ley lo que permite es laborar en día feriado, mas no indica que los días determinados por la ley no deban calificarse como feriado, una interpretación contraria a ésta, haría inaplicable la referida cláusula, en virtud que no existiría ningún día feriado que pudiere coincidir con un día de descanso.

Evidencia esta Sala que en las convenciones colectivas celebradas entre la parte demandada Hotel Tamanaco C.A., la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y sus similares del Distrito Federal y Estado Miranda, no se determinaron específicamente los días, que debían ser considerados feriados, por tanto, al no existir en dicho cuerpo normativo una determinación de los mismos, se debe acudir al instrumento legal aplicable especialísimo en el cual se encuentren determinados los mismos, esto es, la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante la aplicabilidad de cada convención colectiva.

Siendo importante destacar que la parte demandada expuso que la cláusula con fundamento en la cual se reclama el pago del día adicional cuando el día de descanso coincidiera en domingo surgió a partir del año 1979 y que fue modificándose a través de las sucesivas discusiones de convenciones colectivas, vale indicar que para ese entonces se encontraba en vigencia la Ley del Trabajo del año 1975, la cual establecía:

Artículo 54.- Son días hábiles para el trabajo todos los días del año con excepción de los feriados. Son días feriados para los efectos de esta Ley:

(…Omissis…)

3.- Los domingos, y

(…Omissis…)

Artículo 55.- Durante los días feriados no podrán efectuarse trabajos de ninguna clase en las empresas, explotaciones o establecimientos sometidos a la presente Ley.

Se exceptúan de esta disposición las empresas, explotaciones o establecimientos que por razones de interés público o por razones técnicas de la respectiva industria, sea necesario mantener en actividad durante todos o algunos de los días feriados, y las cuales serán determinadas por el Ejecutivo Federal,…

El artículo 54 citado supra, determinaba que los días domingos debían considerarse feriado y el subsiguiente artículo expresamente previó la prohibición de realizar trabajos en los días feriados indicados en el artículo anterior, determinando a su vez una excepción en cuanto a la prohibición de prestación del servicio en día feriado, únicamente para las empresas, explotaciones o establecimientos que por las razones allí previstas deban prestar servicios en días feriado. Siendo así, es evidente que previo al momento de celebración de la convención colectiva, se encontraba establecido por ley los días domingos como días feriados. En tal sentido, no habiéndose excluido el día domingo del presupuesto establecido en la cláusula reclamada, debe considerarse aplicable la misma para los casos en que los días de descanso de los trabajadores accionantes hayan coincidido con días domingo, generando en consecuencia, el pago de un día adicional en la semana correspondiente. Así se decide.

Seguidamente, esta Sala procede a pronunciarse sobre la totalidad de días domingos reclamados por los accionantes, y al respecto es de hacer notar, que en cuanto a la cantidad determinada –en el escrito libelar– de días domingos coincidentes con días de descanso, la parte demandada no negó expresamente que los accionantes hubiesen descansado en esos días, por el contrario, su defensa se circunscribió al hecho de que a su criterio “…no se encontraba obligada a cancelar los domingos como feriado…”, por lo que se debe tener por cierto que los accionantes descansaron los días domingos indicados en el escrito libelar, por lo que consecuencialmente, esta Sala condena el pago de los mismos.

En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo, a los fines de que el experto designado calcule el salario diario promedio percibido por los accionantes en las semanas que se laboró el domingo según lo evidenciado en los recibos de pago y tomando en cuenta el salario mínimo no pagado desde la fecha de traslado al departamento de alimentos y bebidas hasta la interposición de la demanda, esto es 1 de junio de 2009, es decir en primer término va a calcular la cantidad a pagar por día domingo trabajado tomando en cuenta lo señalado en los recibos de pago, para la realización de dicho cálculo deberá incluir lo correspondiente al salario mínimo no pagado. Así se establece.-

A los fines de efectuar los cómputos sobre las diferencias en vacaciones y utilidades deberá atenderse en cada caso específico a lo establecido en las cláusulas contentivas de tales conceptos en las diferentes convenciones colectivas, a saber:

Convención Colectiva año 1979: cláusulas 7 y 12.

Convención Colectiva período 1986-1989, cláusulas 59, y 58.

Convención Colectiva período 1989-1992, cláusulas 59, y 58.

Convención Colectiva período 1992-1995, cláusulas 59 y 58.

Convención Colectiva período 1995-1998, cláusulas 58 y 57.

Convención Colectiva período 1998-2001, cláusulas 58 y 57.

Convención Colectiva período 2001-2004, cláusulas 58, y 57.

Convención Colectiva período 2004-2006, cláusulas 41 y 40.

Convención Colectiva período 2007-2009, cláusulas 41 y 40.

Con fundamento en dichas convenciones se determina la cantidad de días que le correspondía a cada accionante por los referidos conceptos.

Adicionalmente, en lo que atañe a la inclusión del bono de utilidades y bono de vacaciones como parte del salario normal, esta Sala debe precisar que los mismos se encuentran contenidos en las distintas convenciones colectivas, determinados por los montos siguientes:

Convención Colectiva año 1979: cláusula 7, establece un monto de Bs. 200,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 200,00 conforme a la cláusula 12.

Convención Colectiva período 1986-1989, cláusula 59, prevé un monto de Bs. 200,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 400,00 conforme a la cláusula 58.

Convención Colectiva período 1989-1992, cláusula 59, prevé un monto de Bs. 300,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 1.000,00 conforme a la cláusula 58.

Convención Colectiva período 1992-1995, cláusula 59 establece un monto de Bs. 300,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 2.500,00 conforme a la cláusula 58.

Convención Colectiva período 1995-1998, en su cláusula 58, consagra un monto de Bs. 1.000,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones establece un monto de Bs. 7.500,00 conforme a la cláusula 57.

Convención Colectiva período 1998-2001, en su cláusula 58, prevé para el año 1998 un monto de Bs. 10.000,00; para el año 1999 un monto de Bs. 12.000,00 y para el año 2000 un monto de Bs. 15.000,00, por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula para el año 1998 un monto de Bs. 20.000,00; para el año 1999 un monto de Bs. 22.500,00 y para el año 2000 un monto de Bs. 25.000,00, de Bs. 400,00 conforme a la cláusula 57.

Convención Colectiva período 2001-2004, en su cláusula 58, prevé un monto de Bs. 21.000,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones un monto de Bs. 35.000,00 conforme a la cláusula 57.

Convención Colectiva período 2004-2006, en la cláusula 41, estipula un monto de Bs. 50.000,00, por bono de utilidades y por bono de vacaciones un monto de Bs. 50.000,00 conforme a la cláusula 40.

Convención Colectiva período 2007-2009, en su cláusula 41, establece un monto de Bs. 100.000,00, por bono de utilidades y por bono de vacaciones un monto de Bs. 100.000,00 conforme a la cláusula 40.

Al respecto se observa que los aludidos bonos eran pagados una vez al año, de forma regular y permanente, siendo importante en este punto reiterar el criterio establecido por esta Sala de Casación Social en la sentencia de fecha 4 de julio de 2013 (caso: Rafael Enrique Tovar Rojas y Nils Alfonso Hernández Bragado, contra las sociedades mercantiles Gabriel de Venezuela, C.A. (GAVECA), Inversiones Geandina II, C.A. y Ruedas de Venezuela, C.A. (RUDEVECA)) conforme al cual:

En relación con las percepciones “bono post vacacional”, “bono cumpleaños” y, “bono navideño”, ambas partes coincidieron en afirmar que se trataba de sumas de dinero que, en efecto, fueron percibidas por los accionantes, la primera, en el mes de enero de cada año, luego del disfrute de las vacaciones remuneradas colectivas; la segunda, en el mes de diciembre de cada año; y la tercera, en el mes calendario correspondiente a la fecha de nacimiento de cada uno de ellos.

A los efectos de enervar la naturaleza salarial de las mismas, la parte accionada alegó que se trataban de liberalidades concedidas a sus ejecutivos a los fines de: 1°) Restablecer el equilibrio patrimonial de sus ejecutivos, el cual quedaba afectado con motivo de los gastos en los que incurrían con motivo del disfrute de vacaciones, en el caso del “bono postvacacional”; y 2°) Paliar los gastos adicionales en que se suele incurrir los trabajadores, con motivo de la celebración del cumpleaños y las fiestas decembrinas, en lo concerniente al “bono por cumpleaños” y al “bono navideño”.

Así las cosas, tenemos que en sentencia N° 489 de fecha 30 de julio de 2003, la Sala de conformidad con lo establecido en los fallos de fecha 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, definió lo que debe entenderse por salario normal, bajo las consideraciones siguientes:

el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

De manera que, tomando en cuenta la definición de salario expuesta en acápites anteriores, concatenada con la definición de salario normal, tenemos que éste último se traduce en todo aquello que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente”, todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

En este sentido, siendo que las asignaciones por “bono post vacacional”, “bono cumpleaños” y, “bono navideño”, fueron percibidas por los actores, de manera segura, una vez al año, todos los años, en forma regular y permanente, con ocasión a la relación laboral, de la cual podían disponer libremente, debe entenderse entonces que de conformidad con lo previsto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichos conceptos formaban parte del salario normal.

En refuerzo a lo anteriormente establecido, esta Sala concluye que tales bonos no pueden ser considerados como una liberalidad sin carácter salarial o como asignaciones de carácter accidental, en virtud de que los mismos no resultaron de un pago que realizó el patrono a los demandantes, destinados a permitir o facilitar a éstos el cumplimiento de las labores encomendadas, sino que se trataron de percepciones que al ser disponibles libremente, constituyen activos que ingresaban a sus patrimonios. (Destacado de esta Sala)

En la sentencia supra transcrita se determina el carácter salarial de aquellas bonificaciones que, aun cuando son pagadas una sola vez al año, gozan de carácter salarial en virtud que son percibidas de forma regular y permanente, es decir, que el trabajador por el solo hecho de prestar el servicio se convierte en acreedor de la misma, sin que ésta dependa de algún elemento distinto a la prestación del servicio, siendo así, aplicando el antes mencionado criterio al caso de autos, se observa que los bonos de vacaciones y utilidades, en efecto, eran cancelados de forma regular y permanente una vez al año según lo establecido por las convenciones colectivas, y si bien es cierto en la convención colectiva 2007-2009, se expone que el bono de vacaciones no tiene carácter salarial, esta Sala efectuando un análisis de cada una de las convenciones colectivas evidencia que en la del año 1979 hasta la del 2004-2006 se estableció el pago de dicho concepto, sin establecer una naturaleza distinta a la salarial, por lo que en sujeción a los Principios de Intangibilidad y Progresividad de los derechos laborales, previstos en el artículo 89, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la prohibición reglamentada en el artículo 511 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, bajo la cual “La convención colectiva no podrá concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos de trabajo vigentes”, se concluye que ambas bonificaciones poseen carácter salarial, y deben ser considerados como parte del salario normal diario. A los fines de cuantificar la alícuota parte que integra el salario normal, deberá realizarse un cálculo aritmético dividiendo entre 360 días, el monto otorgado anualmente por cada uno de los bonos de vacaciones y bonos de utilidades, estipulados en cada convención colectiva.

Resuelto lo anterior se entiende que el salario normal diario será el integrado por los montos que compongan el salario básico, más porcentaje de alimentos, tasación, comida, la alícuota diaria del bono de utilidades y bono de vacaciones establecido en las cláusulas de las convenciones colectivas anteriormente referidas. Para el cálculo del mismo se deberá tomar en consideración los montos evidenciados de los recibos de pago cursantes a los autos y, en caso que para una fecha determinada no se tenga información en las actas del presente expediente, deberá tomarse en cuenta el salario básico, porcentaje de alimentos, tasación, comida, determinado por cada uno de los accionantes en el escrito libelar.

En cuanto a la diferencia de utilidades, la parte actora reclama la diferencia generadas en los años de servicio. Al igual que en el tema de las vacaciones, lo aquí reclamado se refiere únicamente a la diferencia por los conceptos antes señalados; en tal sentido, procede la diferencia por la incidencia de los domingos trabajados, así como la incidencia por la diferencia de salario mínimo declarado procedente, condenadas supra, para la realización de dicho cálculo deberá el experto designado, tomar en cuenta la cantidad de días que le correspondía al actor conforme a las convenciones colectivas vigentes para el momento en que se generó el derecho. Deberá entonces calcular el experto todo lo que le correspondía por este concepto y deducirle las cantidades pagadas por la demandada, para lo cual deberá solicitarle a la demandada la información que repose en sus registros contables, respecto de los pagos realizados por dichos conceptos, a los fines de ser descontados. Así se establece.

Se ordena el pago de los intereses de mora de los conceptos condenados, se ordena su cálculo a partir de la fecha en que nació el derecho al trabajador de percibirlo, ello, conforme a lo expuesto en sentencia proferida por esta Sala publicada bajo el Nro. 1.097 el 13 de octubre de 2010 (caso: Carlos Alberto Gómez Niño y otro contra Alimentos Polar Comercial, C.A. y otras), ratificada en sentencia Nro. 965 del 29 de julio de 2014 (caso: César José Rodríguez López contra Croissants y Chocolate Chip Cookies, C.A.). Cuyo cálculo se efectuará sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara.

Se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda (28 de septiembre de 2009), excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Sin embargo, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta, contra la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial Segunda de la Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2012 por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.

No hay condenatoria en costas.

El Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez no firma la presente decisión por cuanto no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales subsiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil diecisiete. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

 

La Presidenta de la Sala y Ponente,

 

 

 

 

 

 

_______________________________

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

 

 

 

El-

 

 

 

 

Vicepresidente,                                                                                                Magistrado,           

 

 

 

 

__________________________________                _____________________________

JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO                  EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

 

 

Magistrada,                                                                                                        Magistrado,

 

 

 

 

__________________________________               ______________________________

MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA               DANILO A. MOJICA MONSALVO

 

 

 

El Secretario,

 

 

 

 

 

_____________________________

MARCOS ENRIQUE PAREDES

 

 

R.C. N° AA60-S-2015-000550.

 

Nota: Publicada en su fecha a las

                                                                                  

 

 

El Secretario,