SALA DE CASACIÓN SOCIAL

 

Ponencia del Magistrado JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

 

En el juicio que por restitución de custodia, sigue el ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALES, actuando en su propio nombre y representación y en beneficio de su hijo R.M.T.E, (cuyo nombre se omite, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la ciudadana YOISY EDUVIGIS ESCALONA OJEDA, representada judicialmente por la abogada Erza Medina en su carácter de Defensora Pública Segunda del estado Carabobo; el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante decisión de fecha 17 de diciembre de 2018, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la demandante y confirmó el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 08 de junio de 2018, que declaró sin lugar la demanda por restitución de custodia incoada por el progenitor. 

 

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial del demandante, en fecha 09 de enero de 2019, interpuso recurso de control de la legalidad; conforme a lo previsto en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por lo que las actas procesales fueron remitidas a esta Sala de Casación Social.

 

Recibido el expediente en Sala, el 19 de marzo de 2019, se dio cuenta del asunto y se designó ponente al Magistrado Dr. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO.

 

Mediante decisión número 042 de fecha 20 de octubre de 2020, se admitió el recurso de control de la legalidad.

 

En fecha 5 de febrero de 2021, con motivo de la elección de las autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Social quedó constituida de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez. Vicepresidente, Magistrado Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo. Magistrados Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Dra Mónica Gioconda Misticchio Tortorella y Dr. Danilo Mojica Montalvo.

 

En fecha 25 de mayo de 2021 se realizó la audiencia oral, pública y contradictoria,  todo en sujeción a lo regulado por el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y una vez escuchadas las exposiciones de las partes, se difirió el pronunciamiento para el día 20 de julio de 2021, a las 12 del mediodía, oportunidad en la cual se dictó el fallo.

 

Cumplidos los trámites de sustanciación, y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter la suscribe, previo las consideraciones siguientes:

 

I

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD.

 

El recurrente a los fines de fundamentar el presente recurso, indica que estamos en presencia de un proceso de restitución de custodia de su hijo R.M.T.E (cuyo nombre se omite, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En ese sentido, el recurrente manifiesta que la sentenciadora de la segunda instancia yerra al declarar sin lugar dicha pretensión, omitiendo la conducta ilegal ejercida por la demandada al mantener al niño retenido sin que mediara autorización judicial para ello, y en ese orden, infringe el contenido de los artículos 27 y 390 ejusdem, y en consecuencia, el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera afirma, que omite la jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal, así como la conducta desplegada por la accionada quien continúa impidiendo el derecho de mantener relaciones personales y contacto directo con su hijo.

 

Continúa afirmando quien recurre, que la juzgadora reconoce la existencia de la acción de modificación de custodia intentada por la madre del niño, imponiendo en su decisión tal modificación, cuando la competencia funcional para tomar dicha decisión le corresponde a otro juzgado de la misma jurisdicción que no ha sentenciado la causa, lo cual según sus dichos demuestra que la decisión recurrida se encuentra inmersa, al igual que la sentencia que confirma, en extralimitación de funciones conforme lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, en consecuencia vulnera el debido proceso establecido en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposiciones éstas de orden público procesal.

 

Considera que es importante puntualizar que la juzgadora procedió a valorar pruebas que no fueron admitidas en el proceso, incurriendo el fallo en contradicciones; considerando que la motivación expuesta por el juzgado superior se destruye mutuamente y la deja sin fundamento, ya que al reconocer en su motiva los vicios delatados en la apelación ejercida contra la sentencia de primera instancia y declararlos parcialmente con lugar, para luego confirmar la sentencia del a-quo, deviene en su nulidad conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

 

En virtud de ello, el recurrente solicita que se declare ha lugar el control de la legalidad en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del estado Carabobo.

 

Para decidir, la Sala observa:

 

El artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla el recurso de control de la legalidad como un medio de impugnación excepcional, al establecer que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social podrá, a solicitud de parte, conocer de aquellos fallos emanados de los Tribunales Superiores de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que aún cuando no fueran recurribles en casación, violenten o amenacen con violentar normas de orden público, circunstancias que configuran algunos de sus requisitos de admisibilidad.

 

En tal sentido, debe entenderse que tales quebrantamientos o amenazas afectan gravemente las instituciones fundamentales de la doctrina de protección integral de niños, niñas y adolescentes, derechos indisponibles o reglas adjetivas que menoscaban los derechos al debido proceso y a la defensa, este último supuesto, sustentado en el mandato expreso contemplado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la obligación de todos los Jueces de la República de asegurar la integridad del orden constitucional, mediante el uso de las vías procesales ordinarias y extraordinarias consagradas en la ley.

 

Ahora bien, denunciadas como fueron las normas de orden público en la presente causa, esta Sala considera oportuno a fin de establecer claramente el alcance de la decisión recurrida, transcribir extractos de la motiva de la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Carabobo, mediante el cual estableció lo siguiente:

 

(…) El asunto objeto del recurso de apelación, versa sobre un aspecto vinculado a la Responsabilidad de Crianza, relacionada esta al ejercicio de la Patria Potestad y entendida la misma, como el deber y derecho que tienen los progenitores de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y afectivamente a sus hijos, significa el ejercicio de la autoridad parental donde emergen con mucha fuerza los principios de equidad de género, y la co-parentalidad donde padre y madre están comprometidos en desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas.

 

(Omissis)

 

De acuerdo a las normas previamente traídas a colación no existe duda, sobre la forma conjunta del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, no obstante, en lo atinente a la custodia, si los progenitores no comparten residencia, estos deben en un principio decidir de común acuerdo, quién de ellos ejercerá la custodia, así lo dispone el artículo 360 de La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al establecer: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, estos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas(…)”. De lo que se colige, que lo ideal en el supuesto que los progenitores tengan residencias separadas es que estos decidan de mutuo acuerdo quien asumirá la custodia, empero, cuando ello no sea posible, es decir, de no existir acuerdo, se debe determinar judicialmente, quien ejercerá la misma, trayendo como consecuencia, un progenitor custodio a quien le corresponderá compartir su residencia con su hijo y el otro progenitor, se convertirá en el progenitor no custodio, quien tendrá derecho al Régimen de Convivencia Familiar para mantener la relación filial, de no haber acuerdo en torno a la custodia; pero en el caso que nos ocupa existe un acuerdo por custodia y régimen de convivencia familiar, por lo tanto la Doctrina, la Jurisprudencia, las normas legales, constitucionales y los informes técnicos que se elaboren al respectó, orientan al juzgador sobre la decisión a tomar.

 

Ahora bien, a los fines de analizar y resolver sobre los vicios que según el recurrente adolece la sentencia recurrida, se hacen las siguientes consideraciones:

 

DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA:

 

La parte recurrente alega, que la sentencia recurrida, en su CAPITULO III DE LA ETAPA DE LA DECISIÓN. DEL DERECHO APLICABLE, la Jueza de mérito estableció en su fallo, que luego del estudio de las actas procesales, se evidencia que el ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZALEZ, no promovió ningún medio de prueba que demuestre que exista un juicio definitivamente firme, que le otorgue la custodia del niño de autos, toda vez que la medida provisional dictada por la Defensa Pública del Estado Carabobo, está referida a que por motivos de salud de la progenitora no pudo ejercer para ese momento la custodia y cuidado del niño, el acuerdo suscrito por los progenitores en el Acta Conciliatoria no establece que el progenitor detenta de manera definitiva la custodia; por cuanto la atribución y modificación de la responsabilidad de crianza y con ello de la custodia solo puede ser decidido por vía judicial, de acuerdo a lo establecido en los artículos 361 y 363 siguiendo el procedimiento previsto en el Título IV Capítulo II de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

Considera esta Alzada, que efectivamente las partes suscribieron un acuerdo respecto a la custodia y régimen de convivencia familiar del niño de marras en fecha 27-02-2015, por ante la Defensa Pública del Estado Carabobo y que cuenta con la debida homologación del órgano jurisdiccional de conformidad con el artículo 518 de la Ley especial que rige la materia; (…) del acuerdo suscrito por los progenitores observamos, que por fuerza mayor (problemas de salud) la madre cede la custodia; la Jueza A quo interpreta que el acuerdo suscrito se trata de una medida provisional de custodia, lo cual no es así, efectivamente la madre cedió la custodia del niño por motivos de salud, por estar imposibilitada para ese momento, lo cual no quiere decir que al restablecerse su salud no pueda ejercer la custodia del niño, ya que lo más importante y lo que tanto ambos padres como esta sentenciadora deben velar es por el bienestar físico y psicológico del niño (…)

 

(Omissis)

 

Del criterio jurisprudencial antes transcrito, en cuanto al debido proceso, se observa que el hoy recurrente se le permitió ser oído en el transcurso del proceso y se le concedieron todos los lapsos procesales establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que ejerciera sus defensas, promoviera pruebas e interpusiera los recursos de ley; por lo tanto, que si la Jueza del Tribunal A quo interpreto (sic) erróneamente el acuerdo suscrito por las partes o no, no configura que haya violado a las partes el debido proceso. En cuanto al derecho a la defensa el hoy recurrente es abogado y actúa en su propio nombre y representación, por lo tanto, conoce el procedimiento a seguir en este caso, participo (sic) activamente a lo largo de proceso y promovió pruebas oportunamente, sin que la Jueza de merito le impidiera u obstaculizara ejercer sus derechos; por lo tanto, considera quien decide que el fallo recurrido no violo (sic) el derecho a la defensa ni el debido proceso. Y ASI SE DECIDE.-

 

DEL FALSO SUPUESTO Y LA EXTRALIMITACION DE FUNCIONES:

 

Alega el recurrente, que no se infiere del contexto del Acta Conciliatoria de Custodia y Régimen de Convivencia Familiar redactada, en fecha 27 de febrero de 2015, por la Defensoría Pública que se haya dictado una medida provisional de custodia por motivo de enfermedad como lo afirma la sentenciadora en el fallo recurrido, sino que, por el contrario, la demandada cedió mediante convenio la custodia de su menor hijo por razones de salud, lo cual previa solicitud de la Defensoría Pública fue homologado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de marzo de 2015, por lo cual adquirió el carácter de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada y no de una concesión graciosa que puede ser vulnerada por las partes como acontece en el caso de autos, todo lo cual evidencia el falso supuesto en que incurrió la Juez de Juicio al atribuir al acta conciliatoria menciones que no contiene, es decir, una medida provisional que no se corresponde con el citado instrumento, por lo que la decisión que homologo (sic) el citado convenio adquirió el carácter de sentencia firme y este solo puede ser modificado judicialmente, lo cual evidencia la violación por la recurrida de los artículos 1.713 y 1.718 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 255, 256 y 320 del Código de Procedimiento Civil, normas supletorias aplicables por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes, y que a su vez la sentencia impugnada al fijar el régimen de convivencia familiar la ciudadana Juez con conocimiento de causa incurrió en el vicio de extralimitación de funciones.

 

(Omissis)

 

(…) en el presente caso tal y como se indico (sic) anteriormente al resolver el vicio que antecede denunciado, -repito- del acuerdo suscrito por los progenitores observamos, que por fuerza mayor (problemas de salud) la madre cede la custodia; la Jueza A quo interpreta que el acuerdo suscrito afirmo (sic) que se trata de una medida provisional de custodia, lo cual no es así, por lo tanto la Jueza atribuyo (sic) a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, efectivamente la madre cedió la custodia del niño por motivos de salud, por estar imposibilitada para ese momento, lo cual no quiere decir que al restablecerse su salud no pueda ejercer la custodia del niño, ya que lo más importante y lo que tanto ambos padres como esta sentenciadora deben velar es por el bienestar físico y psicológico del niño; considera esta sentenciadora que efectivamente la sentenciadora de merito (sic) incurre en el vicio denunciado tal y como se explico (sic) anteriormente, pero el error del Tribunal A quo por sí solo, no es suficiente para revocar la decisión apelada, ya que debe esta sentenciadora analizar todas y cada una de las pruebas cursantes en autos y velar por el interés superior del niño de marras. En cuanto al régimen de convivencia familiar fijado por el Tribunal A quo para el progenitor no custodio, denunciado por el recurrente como extralimitación de funciones; considera esta Alzada que en base al Interés Superior del Niño pueden los jueces especializados en esta materia, al determinar un progenitor custodio a quien le corresponderá compartir su residencia con su hijo y el otro progenitor, necesariamente se convertirá en el progenitor no custodio, quien tendrá derecho al Régimen de Convivencia Familiar para mantener la relación filial, lo cual debe ser garantizado tal y como sucedió en el presente caso; en consecuencia los vicios denunciados como faso (sic) supuesto y extralimitación de funciones prosperan parcialmente. Y ASI SE DECIDE.-

 

Ahora bien, realizado el estudio de las actas que conforman el presente asunto, estando en la oportunidad para decidir y habida cuenta de las denuncias efectuadas en contra de la recurrida y de la actividad desplegadas por la jueza a quo, en relación a las pruebas que rielan en el presente asunto, procede esta alzada a tenor de lo establecido en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a revisar el acervo probatorio que cursa en autos de acuerdo a lo que de seguida se expresa:

 

(Omissis)

 

En el caso bajo estudio, se planteó una demanda por restitución de custodia, dado el conflicto entre los progenitores respecto a la custodia del niño de marras y la existencia de un acuerdo donde la madre cedió la custodia al progenitor por problemas de salud; el progenitor interpone la presente demanda por restitución de custodia; pero igualmente de las actas procesales se desprende que la madre presento (sic) demanda por modificación de custodia y en su escrito de contestación a la demanda así lo alega, dicha causa cursa en este mismo Circuito Judicial.

 

En este mismo orden de ideas, se observa que la progenitora se limitó en su contestación a la demanda a alegar que existe litispendencia por cursar otra causa por modificación de custodia, fundamentándose en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil aplicable por analogía y promovió como pruebas parte de las actuaciones del expediente signado GP02-V-2016-001225 por modificación de custodia; siendo que esta materia rige el orden público y en ese sentido, los derechos de los niños, niñas y adolescentes son materia de orden público, así se desprende del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

(Omissis)

 

De tal manera, que en un asunto de demanda por restitución de custodia, determinación de custodia o privación de custodia, donde la demandada progenitora no contesto (sic) la demanda en la forma debida pero si promovió pruebas, debe el juez ponderar, que por encima de los derechos particulares de las partes en conflictos, es decir, de sus progenitores, tiene prelación el interés superior de los niños, considerado a este como un Principio Rector en el proceso judicial de protección y un factor primordial que se debe tener presente, especialmente en los que guardan correspondencia con las instituciones familiares, en el caso especifico, en las controversias de custodia; al respecto el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, así mismo, que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, de la misma manera se encuentra debidamente desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

 

(Omissis)

 

De manera que los progenitores actualmente en este caso también llevan un juicio por modificación de custodia, de manera que no podemos someter al niño a cambios bruscos dada su condición especial y que actualmente se encuentra bajo los cuidados de su madre, desarraigar al niño del hogar de la madre, no es conveniente, ya que tiene conviviendo y bajo el cuido de su madre más de dos (2) años, si tomamos en cuenta la fecha de interposición de la presente demanda, aunado al hecho que no se pudo recabar la opinión del niño dada su condición especial.

Por todos los motivos expuestos, esta Sentenciadora en garantía y aplicación del Principio del Interés Superior del niño de autos, en el presente caso, considera que la decisión del tribunal a quo, de declarar sin lugar la demanda incoada por la parte demandante y mantener la custodia del niño de autos en su progenitora, estuvo ajustada a derecho, al no modificar la situación del niño dada su condición especial; mientras las partes dirimen lo referente a la modificación de custodia, y así evitarle cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana, preservando su estabilidad emocional, afectiva e integral, en función de su interés y desarrollo; aunado a que esta decisión resguarda el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.

 

En síntesis, de acuerdo a todo lo antes explanado resulta palmario, que la decisión emitida por el Tribunal A quo, no se encuentra afectada por los vicios denunciados como para revocar la decisión recurrida, de acuerdo a la revisión integra de las actas que conforman el presente asunto, como corolario de lo indicado, esta juzgadora debe declarar sin lugar la apelación incoada y por consiguiente, confirmar la sentencia emitida en fecha 08 de Junio de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de este Circuito Judicial. Y ASI SE DECIDE (…).

 

Ahora bien, una vez detallada la motivación del ad quem, esta Sala considera necesario destacar que la decisión sometida a revisión, se dicta en un juicio de restitución de custodia, donde los progenitores suscribieron una acuerdo ante la Defensa Pública, sobre el cual la madre afirma que en dicho acuerdo otorgó de manera voluntaria una “custodia provisional” al padre de su hijo, observándose que el mismo fue debidamente homologado por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo con sede en Valencia, mediante sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 20 de marzo de 2015 (ver folios 10 y 11) y, a pesar que la progenitora considera que dicho acuerdo era de “carácter provisional”, el padre no lo estima así, más bien se atribuye la custodia definitiva del niño, y en virtud de ello, solicita que se le restituya, por existir una retención indebida.

 

En este orden de ideas, esta Sala observa que aunque el juzgado superior disiente de las motivaciones expuestas por el juzgado de primera instancia y considera que en el acuerdo suscrito no se estableció el otorgamiento de una custodia provisional, sin embargo, afirma que una vez reestablecida la salud de la madre, ésta podría ejercer la referida custodia, dado el interés superior de niño y principios proteccionistas, argumentando que el niño ostenta condiciones especiales y, visto que lleva aproximadamente dos (02) años con su progenitora, el juzgado consideró que era la madre la persona más idónea para tener la custodia del niño, a los fines de garantizarle el bienestar físico y psicológico.

 

Ahora bien, se considera importante señalar que, las materias relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes son de carácter social y que por sus características poseen un alto grado de sensibilidad en sus operadores y requiere la humanización de las instituciones procesales, que no significa que deban ser desconocidas, antes bien deben ser aplicadas sopesando los resultados y/o efectos para que conlleven a soluciones bien ponderadas, que mantengan un equilibrio entre las instituciones familiares y el debido proceso judicial. (Ver. Sentencia de la Sala Constitucional N° 820 de fecha 6 de junio de 2011, caso: Adith Auxliadora Grippa Farias).

 

Establecido lo anterior, es importante indicar que la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, ha sido enfática en señalar que el juez que conoce de una restitución de custodia se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no dicha restitución, debiendo determinar si en el caso específico existe o no una retención indebida, y ésta sólo puede ser atribuible mediante una verificación del derecho, es decir, comprobando la existencia de un título que le acredite tal condición.

 

En tal sentido, esta Sala destaca que en los casos de restitución de custodia,  la litis no se encuentra circunscrita a decidir sobre a quién le corresponde la custodia del niño, niña o adolescente, así como tampoco puede el sentenciador modificar una custodia existente, ya que esto debe ser resuelto única y exclusivamente a través de una sentencia que, por procedimiento previo la haya determinado. Este criterio fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 766 del 27 de abril de 2007 (caso: Douglas Rafael Rodríguez Marval), cuyos fundamentos se exponen de seguidas:

 

La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida. Conforme a los principios constitucionales del interés superior del niño y de su protección integral, así como de acuerdo con los principios procesales de competencia y de independencia (Destacados añadidos).

 

En este orden de ideas, tal y como lo indica la Sala Constitucional de este alto Tribunal, la restitución es una ejecución de la custodia ya establecida, que conforme a principios constitucionales, debe verificarse como requisito sine qua non quién la ostenta y, de existir una retención indebida, debe restituirse la misma de manera inmediata, es decir, no debe el Juez al que le corresponda conocer de estos casos desvirtuar la naturaleza y la esencia de este procedimiento, ya que no es objeto de su competencia el establecimiento de la custodia, de hacerlo así, estaría extralimitándose en sus funciones y como consecuencia vulneraria el debido proceso y la tutela judicial efectiva, derechos éstos que son de estricto orden público.

 

Del examen exhaustivo del contenido del fallo impugnado, se constata que, aun cuando el sentenciador ad quem apoya su decisión en los contenidos del interés superior del niño, con una marcada corriente proteccionista, desnaturaliza su función jurisdiccional y se extralimita como operador de justicia, al actuar fuera del marco de su competencia en un juicio por restitución de custodia, dado que las facultades otorgadas, tal y como se indicó anteriormente, se circunscriben a determinar si el padre, en este caso, ostenta o no la custodia del niño, debiendo restituirla de ser procedente en cuanto a derecho se requiere. De tal manera, esta Sala considera de vital importancia establecer lo indicado por el Juzgado Superior sobre el acuerdo suscrito en la Defensa Pública, prueba ésta que era determinante para la resolución de la controversia.

 

En este sentido, la sentenciadora en su sentencia de mérito indicó textualmente lo siguiente:

 

(…) En el presente caso tal y como se indicó anteriormente al resolver el vicio que antecede denunciado, -repito- del acuerdo suscrito por los progenitores observamos, que por fuerza mayor (problemas de salud) la madre cede la custodia; la Jueza A quo interpreta que el acuerdo suscrito afirmo que se trata de una medida provisional de custodia, lo cual no es así, por lo tanto la Jueza atribuyó a un acta o documento del expediente menciones que no contiene (…) considera esta sentenciadora que efectivamente la sentenciadora de mérito incurre en el vicio denunciado tal y como se explicó anteriormente (destacados de la Sala).

 

En virtud de lo antes expuesto, y en análisis de la sentencia recurrida, observa esta Sala que el Juzgado Superior afirma que la madre cedió la custodia del niño, y que el referido acuerdo no se trataba de una medida provisional. No obstante lo expuesto, el Juzgado, termina decidiendo que era la madre la persona más adecuada para tener la referida custodia, en virtud del interés superior del niño.

 

Evidenciado lo anterior, esta Sala considera importante indicar, que en casos como éstos donde existe un alto grado de sensibilidad, los operadores de justicia están facultados a humanizar las instituciones, sin embargo, alerta esta Sala que ello no significa desconocerlas, por lo tanto los operadores de justicia deben tener cuidado de no extralimitarse en sus funciones jurisdiccionales, ya que este tipo de acciones van en contra de los postulados constitucionales de un Estado Social de Derecho y de Justicia, en el que se garantiza el disfrute pleno de un conjunto de normas y principios tendientes a proteger y asegurar las condiciones de las partes del proceso y en especial la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

 

De esta manera, observa esta Sala que el Juzgado Superior se extralimitó en sus funciones, ya que se fue más allá de lo que el procedimiento de restitución de custodia le permitía, y no era otra cosa, que verificar si el progenitor ostenta un título que le acreditara la custodia del niño, y de ser así debía restituirse la misma; en tal sentido, en el presente caso se desnaturalizó el procedimiento de restitución de custodia, incurriendo en infracciones de orden público en materia de protección de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, tutelados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes, en cuya defensa tiene el Estado un particular interés, así como la infracción de los artículos 28, 244 y 321 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denunciadas por la parte recurrente en la presente causa, razón por la que se declara con lugar el recurso de control de legalidad interpuesto, en consecuencia se ANULA el fallo recurrido.

 

Ahora bien, por notoriedad judicial, esta Sala de Casación Social, conoce de la existencia de un procedimiento de modificación de custodia que cursa por ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Valencia, iniciado por la demandada de autos y en el cual, el Tribunal Segundo de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dictó sentencia el 16 de septiembre de 2019, declarando con lugar la modificación de custodia, decisión contra la cual, la parte demandada (hoy parte actora en el presente recurso de control de la legalidad) ejerció el recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente el trámite y distribución al Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de esa Circunscripción Judicial.

 

Sobre el particular, se advierte la existencia de dos causas con elementos comunes, en cuanto a los sujetos, objeto y causa, en las que por la conexión evidente entre ambas,  e requiere la ordenación de los procesos a los fines de evitar decisiones contradictorias que puedan afectar el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso de los intervinientes. Dichas causas, a consecuencia de la declaratoria con lugar del presente recurso de control de la legalidad, se encuentran en idéntica etapa, esto es, en la fase de apelación.

 

En este sentido, cabe traer a colación, los criterios expuestos en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 097, caso Pedro Alba Linares, de fecha 14 de mayo de 2019, en la que se estableció, con carácter vinculante, lo que a continuación se transcribe:

 

Así, es común que en la práctica judicial distintos tribunales especializados en la materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estén pronunciándose sobre diferentes aspectos de las instituciones familiares, en la que está involucrado el interés superior de la misma niña, niño o adolescente; lo que trae como consecuencia que distintos jueces, al no tener un conocimiento integral de la situación familiar, pueden dictar sentencias contradictorias que ameriten, luego, que los órganos jurisdiccionales superiores tengan que revocar esos fallos contradictorios, lo que pone en manifiesto, a todas luces, una contravención con los principios de celeridad y economía procesal, los cuales son indispensables para lograr la protección eficaz del Interés Superior del Niño. 

 

Es por ello que esta Sala, en su condición de Máxima garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en resguardo del interés superior del niño, así como de los principios de unidad y no dispersión del proceso, celeridad y economía procesal, juzga necesario ordenar la simplificación de la sustanciación de las causas relativas a los asuntos de carácter familiar,  que conocen los referidos tribunales especializados en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en tal sentido establece, con carácter vinculante, que:

 

i)                    La unidad de recepción y distribución de documentos (U.R.D.D.), haciendo uso del registro informático correspondiente, relevará o eximirá del sorteo a aquel nuevo asunto o causa que guarde relación con uno anterior, en el que intervengan las mismas partes o estén involucrado los derechos e intereses de un mismo niño, niña o adolescente, atinentes a las instituciones familiares, debiendo ser asignado al tribunal de la causa que ingresó primero, siendo dicho Tribunal el que en definitiva analizará y decidirá, a instancia de parte, o de oficio si procede o no su acumulación, tomando en consideración lo establecido en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, o en caso tal, la apertura de un cuaderno separado. A tal efecto, las partes interesadas están en la obligación de señalar la existencia de otra causa interpuesta con anterioridad, que tenga conexión con la nueva instaurada, pues en caso contrario, se estimará como una falta de lealtad y probidad en el proceso, a tenor de lo previsto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.  

 

ii)                  Si por fallas en el sistema de distribución o por cualquier otro motivo, se diera el caso de la existencia de varias causas en distintos tribunales que involucren el interés de un mismo niño, niña o adolescente o de varios de ellos del mismo grupo familiar,  será el juez o jueza a cargo del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que previno, es decir, el que citó o notificó primero, o en su defecto, al que le correspondió sustanciar la causa más antigua, el que conocerá del (los) proceso (s) conexo (s) o vinculado (s) que se haya (n) iniciado con posterioridad, por lo que, el criterio aquí establecido, también se aplicará a las causas en curso, que no se encuentren en estado de sentencia.

  

Lo anterior permitirá que los niños, niñas y adolescentes sean oídos en un solo proceso y que sean atendidos una sola vez (o por lo menos el menor número de veces posible) con sus padres por el equipo multidisciplinario (cuando ello sea requerido), lo cual será válido y eficaz para las distintas causas que se sometan al conocimiento del juez que previno, en resguardo de sus derechos constitucionales, evitándose así el hecho de que el niño, niña o adolescente, tenga que asistir en varias ocasiones a distintos órganos jurisdiccionales para ser oído respecto de un mismo asunto, lo cual redundará en beneficio de su sano y normal desenvolvimiento físico, psíquico emocional y social; además de que con ello se evitará el dictado de sentencias contradictorias.

 

En cuanto a la importancia del resguardo de los derechos constitucionales de los niños, niñas y adolescentes al ser oídos en un proceso constitucional donde intervengan, o que pudieran resultar afectados sus derechos o intereses, esta Sala, entre otras en sentencia N° 1049, del 30 de junio de 2013, dejó sentado que hay que establecer medios idóneos  para la declaración de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales, pues deben ser resguardados en esencia primigenia su integridad sicológica o emocional, dado que la finalidad es evitar, en el primer caso su revictimización, y en segundo caso la afectación de su aporte afectivo al proceso; todo ello de conformidad con lo previsto en el  artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que no puede excluirse de ningún procedimiento judicial el cumplimiento del  principio de su interés superior.

 

 En atención a lo anterior, esta Sala estima que al conocer un mismo Tribunal los diferentes aspectos de la responsabilidad de crianza, así como los que van dirigidos a dirimir el incumplimiento de los deberes de los padres, permite que un mismo juez o jueza tenga una visión sistémica de los asuntos sometidos a su conocimiento, al ser necesaria la apreciación integral de los elementos de convicción contenidos en los procesos vinculados, de tal manera que las decisiones concebidas en esas circunstancias sean acertadas y eviten dictámenes contradictorios.

De esta manera, ninguno de los Tribunales adscritos al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la misma competencia material interferirá con el otro, y ello disminuirá el posible ejercicio de acciones orientadas a impedir u obstaculizar la recta administración de justicia.

Así, los jueces o juezas tendrán una visión mucho más exhaustiva de los asuntos que conocen, pudiendo tomar como elementos de convicción, para arribar a decisiones acertadas, respecto de las actuaciones procesales que cursan en diferentes expedientes en el tribunal a su cargo, permitiéndole de esa manera la mejor comprensión de lo que acontece, para poder así dictar una resolución que constituya una real expresión de la justicia material por contener el examen efectivo de todos los elementos de convicción vinculados, pudiendo incluso paralizar posibles acciones en los expedientes que conoce, que impidan u obstaculicen la recta administración de  justicia; pues,  en definitiva, lo importante es que los administradores de justicia, puedan formarse una idea integral o de conjunto de los diferentes litigios que está conociendo, para procurar pronta y decisiva solución de los conflictos.

(…)

 

En este contexto, esta Sala Constitucional, en uso de su potestad de jurisdicción normativa, establece con carácter vinculante, con efecto ex tunc y ex nunc, que corresponderá al tribunal que conozca del primer procedimiento que se instaure sobre el ejercicio de una de las instituciones familiares o ante el incumplimiento de uno de los deberes irrenunciables  de los padres previstos en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre los mismos sujetos procesales intervinientes que conforman el mismo grupo familiar, por ser el juez que previno el que dirimirá todos los conflictos relacionados con sus hijos e hijas, ello, por supuesto, sin afectar el régimen competencial previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo, esta Sala precisa que el Tribunal que previno o ante el que se sustancia la causa más antigua, procurará oír a los niños, niñas y adolescentes por una sola vez,  siguiendo los lineamientos establecidos por la Sala Plena de este Alto Tribunal para oír las declaraciones de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya opinión será válida para los distintos procedimientos al ser el mismo Juez que conocerá de ellos;  todo ello, en resguardo de los  derechos constitucionales, lo cual impedirá que  se obstaculice su libre y normal desenvolvimiento físico, psíquico, emocional y social; evitará sentencias contradictorias, permitirá a las partes el fácil manejo de las causas en que intervienen, obligando que las mismas actúen con probidad y lealtad; mantendrá la efectividad y supremacía constitucional; así como la idoneidad, la efectividad y la celeridad procesal, circunstancias que se cumplen cuando las causas son  sustanciadas por un mismo Tribunal.

 

En aplicación al criterio jurisprudencial vinculante, antes expuesto, esta Sala, advierte la existencia de la  conexidad existente entre los procesos judiciales referidos a la restitución de custodia, intentada por el ciudadano Pedro Rafael Aristeo Torres y el de la modificación de custodia, intentada por la ciudadana Yoisy Eduvigis Escalona Ojeda, los cuales cursan en el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Valencia.

 

Al respecto, es necesario dejar sentado que a pesar que el procedimiento de restitución de custodia, se encuentra circunscrito única y exclusivamente a determinar si el padre ostenta o no la custodia de su hijo, no debiendo emitirse ningún otro tipo de consideraciones distintas a dicha restitución, al producirse otra decisión judicial en la que se produjo una modificación de dicha custodia, se ha creado un nuevo estatus en el proceso que pudiera conllevar a dictar fallos contradictorios. En tal sentido, en casos como estos la Sala tiene excepcionalmente la facultad de ordenar el proceso a través de los mecanismos que considere pertinentes, todo ello a los fines de abarcar integralmente todos los aspectos en beneficio del interés superior del niño, en aplicación al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal (ver Sentencia 820 de fecha 06 de junio de 2011).

 

Por consiguiente, en aras de salvaguardar la unidad del proceso, el derecho a la defensa, la economía procesal y en resguardo del interés superior del niño, lo procedente y ajustado a derecho, en atención a lo previsto en los artículos 80 y 81 del Código de Procedimiento Civil, es ordenar reposición de la causa al estado en que se acumulen las apelaciones ejercidas por las partes contra las sentencias dictadas por los Tribunales, Primero de Primera Instancia de Juicio referido a la demanda de restitución de custodia, intentada por el ciudadano Pedro Rafael Aristeo Torres y Segundo de Primera Instancia de Juicio, relacionado con la demanda por la modificación de custodia, intentada por la ciudadana  Yoisy Eduvigis Escalona Ojeda, para que sean resueltos por el Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a los criterios expuestos por la Sala Constitucional en la sentencia 097 del 14 de mayo de 2019, por cuanto el otro Tribunal Superior de Protección, ya emitió criterio al resolver la demanda de restitución de custodia, que dio lugar al presente procedimiento de control de la legalidad. Así se decide.

 

D E C I S I Ó N

 

En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte actora, ciudadano PEDRO RAFAEL ARISTEO TORRES GONZÁLES contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; SEGUNDO: ANULA la sentencia recurrida; TERCERO: ORDENA la reposición de la causa al estado en que se acumulen las apelaciones ejercidas por las partes contra las sentencias dictadas por los Tribunales, Primero de Primera Instancia de Juicio referido a la demanda de restitución de custodia, intentada por el ciudadano Pedro Rafael Aristeo Torres y Segundo de Primera Instancia de Juicio, referido a la demanda por la modificación de custodia, intentada por la ciudadana  Yoisy Eduvigis Escalona Ojeda, los cuales cursan en el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Valencia, para que sean resueltos por el Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a los criterios expuestos por la Sala Constitucional en la sentencia 097 del 14 de mayo de 2019.

 

No hay condenatoria en costas.

 

No firman la presente decisión los magistrados, Dra., MARJORIE CALDERÓN GUERRERO y Dr. DANILO MOJICA MONSALVO, quienes no estuvieron en la audiencia oral y pública, por motivos justificados.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes.  Particípese al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los  seis (06) días del mes de agosto de dos mil veintiuno (2021). Años: 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

 

Exp. C.Leg. N° AA60-S-2019-000042.

Nota: Publicada en su fecha a

 

                                                         

La Secretaria (T),