25-0004

Ponencia del Magistrado ELÍAS RUBÉN BITTAR ESCALONA

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano NESTÓR LUIS LUQUES CANELÓN, titular de la cédula de identidad número V-17.017.660, representado por los abogados en ejercicio, Oscar Ramón Delgado Álvarez y José Antonio Méndez Vila, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 124.264 y 27.864 respectivamente, contra la entidad de trabajo DISTRIBUIDORA LA ROTONDA 2020, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, del 24 de septiembre de 2020, bajo el Nº 4, Tomo 45-A, y, de manera personal y solidaria, contra los ciudadanos: JOSÉ MANUEL VALDES CELI, titular de la cédula de identidad N° V-14.594.418, representado por los profesionales del Derecho, Francisco Della Morte Persico, Farid Faroh Cano, Teodoro Itriago Gímenez, Mariana Toro Ramírez, Andrea Martínez Dente y Grecia Mata Mata, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 124.030, 78.350, 74.647, 219.408, 319.872 y 324.243, respectivamente, así como, los ciudadanos JUAN MARTÍN GÓMEZ DE LA VEGA PEREDO y ENRIQUE RICARDO CASTRO SEGARRA, titulares de las cédulas de identidad números V-11.312.316 y V-12.422.230, correlativamente, sin representación judicial acreditada en autos; el Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicó sentencia el 5 de diciembre de 2024, mediante la cual declaró sin lugar los recursos de apelación ejercidos por la representación judicial de los codemandados -sociedad mercantil Distribuidora La Rotonda 2020, C.A., y solidariamente el ciudadano José Manuel Valdés Celi; contra la decisión del 15 de julio de 2024, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda; en consecuencia, confirmó el fallo apelado.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de los codemandados -sociedad mercantil Distribuidora La Rotonda 2020, C.A., y solidariamente, el ciudadano José Manuel Valdés Celi, anunció recurso de casación el 2 y 6 de diciembre de 2024, por ante el Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo admitido el 16 de diciembre de 2024.

Mediante oficio del 16 de diciembre de 2024, el Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala de Casación Social el expediente judicial.

El 7 de enero de 2025, se recibió en esta Sala de Casación Social el expediente judicial mediante oficio N°TS6°/102/2024 emanado del Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se le dio entrada en el libro de registro respectivo bajo el alfanumérico N° AA60-S-2025-000004.

En la misma fecha, la representación judicial de los codemandados recurrentes -sociedad mercantil Distribuidora La Rotonda 2020, C.A., y solidariamente, el ciudadano José Manuel Valdés Celi, consignó ante esta Sala de Casación Social, el escrito de formalización del recurso de casación.

El 27 de enero de 2025, la representación judicial de la parte demandante, presentó ante la Sala, el escrito de contestación correspondiente.

El 5 de febrero de 2025, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado ELÍAS RUBÉN BITTAR ESCALONA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 31 de marzo de 2025, esta Sala de Casación Social declaró concluida la sustanciación del recurso de casación anunciado y formalizado en la presente causa.

El 14 de mayo de 2025, fue fijada la audiencia prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el viernes 30 de mayo del mismo año, a las once de la mañana (11:00 a.m.).

Posteriormente, el 20 de mayo de 2025, se reprogramó la audiencia para el 27 de mayo de 2025, a las once de la mañana (11:00 a.m.), oportunidad en la que se llevó a cabo, difiriéndose el dictamen del dispositivo del fallo para el día martes tres (3) de junio de 2025, a las doce y treinta y cinco de la tarde (12:35 p.m.).

Dictada la decisión en forma oral en ésta última oportunidad, esta Sala de Casación Social, procede a publicar el extenso del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de orden metodológico, esta Sala procede a alterar el orden en que fueron planteadas las delaciones contenidas en el escrito de formalización de la demandada recurrente y, en tal sentido, conocerá, en primer término, de la identificada como segunda denuncia.

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el recurrente denunció el vicio de falsa aplicación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que impone al juez analizar y confirmar que la acción no sea contraria a derecho.

Al respecto, el formalizante expresó lo que se transcribe a continuación:

(…) Denunciamos el vicio de quebrantamiento de fondo por infracción de la ley, toda vez que el fallo recurrido perdió de vista que el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo impone al juez analizar y confirmar que la acción no sea contraria a derecho y, solo entonces, fijar la aplicación de dicha norma sobre admisión de los hechos al indicar que: “se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante”). Es el caso que cuando se demanda afirmando que el salario era en dólares, se está en presencia de una situación o concepto exorbitante o extraordinario cuya condenatoria solo se hace lugar en tanto o en cuanto se haya probado en el expediente de manera legal tal extremo, lo cual no puede decirse cumplido a través del instituto procesal de la "admisión de los hechos"; por manera que fincarse la recurrida en tal supuesto para condenar a nuestros mandantes al pago que señaló en el fallo, realizó una falsa aplicación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ello es así, en efecto, pues el Tribunal Superior ratifica la condena en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, sin que constara en los folios que conforman el presente expediente, prueba alguna de que el salario haya sido pactado en dicha moneda, desconociendo el Juzgador el criterio emanado de esa Sala en cuanto a la coherencia y racionalidad, aun cuando exista una presunción de admisión de hechos. En este caso se estaría condenando por una relación laboral que duró un (1) año y nueve (09) meses, tal y como lo indica la parte actora en el libelo de la demanda, de una persona que desempeñaba el cargo de Mesonero, por la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON CERO COMA CINCO CENTAVOS ($43.292,05), obviando o no aplicando el criterio de esta Sala de Casación Social establecido en sentencia de fecha catorce (14) de agosto de 2.024, con ponencia del Magistrado Carlos Alexis Castillo, R.C No. AA60-S-2023-000388, donde se indicó que la "carga de demostrar el salario en moneda extranjera es de la parte actora, al considerarse como un concepto exorbitante, en consecuencia aun en los casos en que exista una admisión de los hechos, y el demandante alegue un salario en divisas, deberá demostrar con las pruebas aportadas al inicio de la audiencia preliminar sus alegatos, es decir, que devengó el salario en esa moneda" (…) (sic) [Cursivas y negrillas del texto original].

Para decidir, la Sala observa:

El recurrente delata la existencia del vicio de falsa aplicación del artículo 131 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto al haberse demandado el salario en dólares, se está en presencia de una “situación o concepto exorbitante o extraordinario” cuya condenatoria sólo se hace lugar en tanto o en cuanto se haya probado en el expediente de manera legal tal extremo, lo cual a su decir, no puede considerarse que se encuentra cumplido a través del instituto procesal de la "admisión de los hechos", al condenar al pago señalado en el fallo, sin que constara prueba alguna de que el salario haya sido pactado en dicha moneda.

En tal sentido, la falsa aplicación se produce cuando el juez emplea una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, esto es, el error que puede provenir de la comprobación de los hechos o de un error en la calificación jurídica de la hipótesis concreta, en razón de lo cual la falsa aplicación de una norma ocurre cuando el juez aplica una norma jurídica a una situación fáctica que no está comprendida en el precepto. Es decir, la falsa aplicación se materializa cuando un hecho que ha sido establecido por el sentenciador se califica mal y en consecuencia, se subsume en una norma jurídica, la cual no debía regular la situación planteada en el proceso.

Ello así, en cuanto al vicio denunciado ha establecido esta Sala de Casación Social, mediante sentencia N° 1025 del 24 de septiembre de 2010 (caso: Carlos Alberto Henríquez Salazar contra PDVSA Petróleo, S.A. y Otra), indicó:

De otra parte, para Calamandrei, la falsa aplicación de la ley constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica: se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra al establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho específico hipotetizado por la norma. Esta infracción se denomina también, con la terminología alemana, como “error de subsunción del caso particular bajo la norma”. (José Gabriel Sarmiento Núñez. Casación Civil).

Así, para que pueda establecerse una situación de falsa aplicación de la ley, debe necesariamente haberse aplicado una norma jurídica, sólo que la situación de hecho en concreto establecida, no se relaciona con el supuesto de hecho regulado por dicho precepto.

De manera que, el vicio de falsa aplicación se ha entendido como: “(…) una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada (…)” (Cursiva del fallo citado).

De la citada decisión, se observa que la falsa de aplicación se materializa cuando el juzgador efectúa una incorrecta elección de la norma jurídica para la resolución del asunto, por no estar destinada a regir el hecho concreto, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada.

Ahora bien, la norma que señala el formalizante que se aplicó falsamente es el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que desarrolla lo atinente a la consecuencia jurídica de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, la cual establece:

Artículo 131. Si el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión en cuanto no sea contrario a derecho la petición del demandante reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo (…).

Conforme a la disposición legal parcialmente transcrita, si la parte demandada no comparece a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por la actora, siempre que su pretensión no sea contraria a derecho, debiendo el juez dictar sentencia en forma oral, reduciéndola a un acta que elaborará el mismo día, toda vez que resulta una carga de las partes asistir puntualmente a los actos fijados por el tribunal, salvo que la incomparecencia se deba a un caso fortuito o fuerza mayor, comprobable a criterio del juzgador.

Ahora bien, a fin de corroborar lo delatado por los codemandados, de seguidas se transcribe lo dispuesto por la recurrida en este sentido:

(…) Como segundo y último punto, se delata que, la sentencia declaró procedente todos los conceptos reclamados, sin verificarse los montos exorbitantes demandados en el presente expediente y declarando con lugar la totalidad de la demanda, en este estado, pasa este Juzgado a realizar una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, a los fines de determinar si efectivamente el A-quo basó su sentencia con las pretensiones indicadas en el libelo de la demandada, sin tomar en consideración lo establecido por la jurisprudencia en cuanto al reclamo de los montos exorbitantes. Sobre los montos exorbitantes, corresponde a aquellos, excesos legales, en el presente caso a las horas extras, como bien se señaló en la audiencia oral y pública de apelación, así como el reclamo sobre el pago del día compensatorio por los días de descanso trabajado, es decir, aquellos distintos a los que efectivamente proceden en derecho de una relación laboral, como lo son la prestaciones sociales, sus intereses, las vacaciones, el bono vacacional y la utilidades. Al revisar la presente causa, se puede verificar que la sentencia declara procedente el reclamo de las horas extras reclamadas, las cuales fueron debidamente discriminadas en el escrito de la demanda, como se aprecia al folio 4 y su vuelto del presente expediente, lo cual también ocurre con el reclamo del pago de los días compensatorios por los días de descanso trabajado, es decir, se discrimina de una manera pormenorizada al vuelo (sic) del folio 5, folio 6 y su vuelto de la presente causa.

Así las cosas, considera este Juzgador que se debe aclarar lo referente a la figura de la admisión de los hechos, si bien es cierto se deben tener como ciertos los alegado (sic) por el actor en su libelo de la demandada, la misma se debe analizar a los fines que no sea contraria a derecho, así lo establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se evidencia del caso en concreto que se pretendió el reclamo de los conceptos antes esgrimidos, solicitudes que se detallaron de manera minuciosa en el escrito de la demandada, por lo cual al verificarse la procedencia de los otros conceptos, y los cuales no fueron objeto de la presente apelación, se tienen como ciertos estos reclamos mencionados en reiteradas ocasiones, lo cual es el resultado como consecuencia de la incomparecencia de las codemandadas al ser emplazadas para comparecer a la audiencia preliminar fijada por el respectivo Tribunal y su conducta contumaz.

Bajo este mismo hilo argumentativo, se debe entender que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ante esta figura jurídica, la admisión de los hechos, se ve obligado a conceder todo y cada uno de los conceptos reclamados, siempre y cuando no sean contrario a derecho, en el caso en concreto para este Juzgador al aplicar el derecho, se evidencia que no son contrarios al mismo, ya que en su labor el Juez debe verificar el derecho al momento de sentenciar y fijar posición en los casos bajo su sometimiento, aplicándolo como debe ser por el principio Iura Novit Curia, atendiendo de manera simultánea lo consagrado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, donde nuestro país se propugna como un Estado Social de Derecho y de Justicia, motivo por el cual en apego a la sentencia N° 85, de fecha 24 de enero de 2002, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, donde se busca dar un Derecho y Justicia Social al débil jurídico de la relación en nuestro caso al trabajador, a quien tutela nuestra Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, entre otros; es por tal motivo que de un análisis exhaustivo a la sentencia, en apego a lo establecido en la referida norma Constitucional este Juzgador llegó a la conclusión que se llenó el otro extremo de Ley para declarar la procedencia de los conceptos reclamados y cuestionados en la presente apelación. Así se establece.-

En virtud de lo antes mencionado, este Juzgado declara improcedente el reclamo en cuanto al último y segundo punto de las codemandadas recurrentes, vale decir, que la sentencia declaró procedente todos los conceptos reclamados, sin verificarse los montos exorbitantes demandados en el presente expediente y declarando con lugar la totalidad de la demanda. Así se establece.- Igualmente cabe destacar que en cuanto a la falta de demostración de la relación laboral y de elementos para la procedencia de los conceptos reclamados, se debe traer a colación lo establecido en el artículo 53 de la Ley Sustantiva Laboral, donde nos indica que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo prueba en contrario, es decir se presumirá la relación laboral entre el trabajador que la alegue con respecto al empleador, salvo que éste último demuestre lo contrario. Por otro lado, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, nos establece que la incomparecencia del demandado, trae como consecuencia la admisión de los hechos, circunstancia la cual el legislador estableció por asumir una conducta contumaz por parte de este último por su incomparecencia a la audiencia preliminar, que por jurisprudencia se estableció que era en la primigenia, como ocurrió en la presente causa que nos ocupa. Así se establece.-

Para este Juzgador es inevitable pasar por alto, que en la presente causa se celebró la audiencia preliminar en fecha 27 de mayo de 2024, dejando constancia de la incomparecencia de los codemandantes (sic) y la presunción de la admisión de los hechos, reservándose el A-quo cinco (5) días hábiles para dictar sentencia en la causa, sentencia que se dictó en fecha 15 de julio de 2024, en contravención a lo dispuesto en el acta levantada en la primera fecha indicada, y de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia indicada en la misma acta, lo cual atenta contra el principio de celeridad y del acceso a la justicia oportuna, en este caso del trabajador, débil jurídico y económico de la relación a quien debemos tutelar sus derechos, motivo por el cual se le insta al A-quo pronunciarse de manera oportuna en los diferentes casos que conozca, a los fines de evitar retrasos en el proceso imputable al mismo, en futuras ocasiones. Así se establece (…)”

De la cita de la sentencia impugnada, se constata que en el asunto bajo estudio, el ad quem realiza una aclaratoria del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la figura de la admisión de los hechos, estableciendo que si bien, se deben tener como ciertos los hechos alegados por el actor en su escrito libelar, los mismos deben de ser analizados a los fines que no sean contrarios a derecho.

Argumentando que en el caso concreto, los conceptos reclamados fueron detallados de manera minuciosa en el escrito libelar, no siendo objeto de apelación, teniéndose como ciertos dichos conceptos, lo cual es la consecuencia de la incomparecencia de la parte codemandada al ser emplazada a la audiencia preliminar fijada por el respectivo Tribunal y su conducta contumaz.

Concluyendo la alzada, que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ante la figura jurídica de admisión de los hechos, se ve obligado a conceder todo y cada uno de los conceptos reclamados, siempre y cuando no sean contrarios a derecho, por lo que, luego de un análisis exhaustivo a la sentencia, llegó a la conclusión que se llenó el otro extremo de Ley para declarar la procedencia de los conceptos reclamados y cuestionados en la presente apelación.

Al respecto, observa esta Sala de Casación Social en el caso que nos ocupa, que el juez ad quem en su sentencia, estableció que, el a quo condenó el pago de los conceptos reclamados en moneda extranjera, por estar inmersa la presente causa en una admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia de los codemandados a la audiencia preliminar que se encontraba fijada para el 27 de mayo de 2024, sin haber tomado en cuenta, que cuando se demanden cantidades de dinero en moneda extranjera, corresponde al actor demostrar tales pagos, contraviniendo de esta manera la alzada, la reiterada jurisprudencia de este Máximo Tribunal.

En conexión con lo anterior, es importante recordar que las normas sustantivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público, tal como lo señala el artículo 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como las normas adjetivas, y como consecuencia de ello, su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, de tal manera que el desconocimiento de las misma representa una flagrante violación al orden público.

En el presente caso, la no comparecencia del demandado a la audiencia preliminar, da lugar a la aplicación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tal forma que deben presumirse admitidos los hechos alegados por la parte actora en su libelo, no obstante, es necesario tener pleno conocimiento de los límites y alcances de tal presunción, a fin de no desvirtuarla y producir situaciones que conduzcan a interpretaciones injustas.

En ese sentido, tal presunción se asimila a una confesión ficta, por lo que deben considerarse como ciertos los hechos que alegó la parte accionante, sin embargo, ello no quiere decir que la admisión de los hechos -como en el caso sub iudice-, se extienda a situaciones que se escapen de lo que generalmente es aceptado, de lo que nuestro sentido común nos indica como coherente y racional de acuerdo con las máximas de experiencia, en un momento y espacio social específico, en una determinada realidad histórica, o de lo que legalmente establezca la ley. En consecuencia, la referida presunción, no debe entenderse como una admisión de hechos pura y simple, sin mediar un examen previo de cada uno de los hechos afirmados por la parte accionante, so pena de incurrir en una violación de otros bienes jurídicos tutelados por la legislación patria.

Así, el referido artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que el juez debe examinar que la acción no sea contraria a derecho (“se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante”).

En situaciones como estas, cuando se demandan cantidades de dinero cuyo fundamento jurídico se halla en los denominados conceptos exorbitantes o extraordinarios deben ser condenados al mínimo legal, cuando tal reclamación sea superior a la legalmente establecida, en caso de que el accionante no cumpla con su carga procesal de demostrar que efectivamente laboró esa cantidad alegada como conceptos extraordinarios.

De igual modo, opera con el resto de conceptos exorbitantes, cuya condenatoria obliga al juez a verificar si estos se hallan demostrados en el expediente, doctrina que fue recientemente ratificada mediante sentencia de esta Sala N° 191 del 5 de junio de 2024, (caso: Delwis Alfonzo Andara Rodríguez contra Asociación Civil Izcaragua Country Club), la cual confirmó el criterio establecido en decisión número 115 del 17 de febrero de 2004 (caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), entre otras.

En el caso sub examine, considera esta Sala que el juez superior al confirmar la decisión de la primera instancia, realizó una falsa aplicación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, condenando todo lo peticionado por el demandante en su escrito libelar, incluyendo los denominados conceptos extraordinarios o exorbitantes, sin examinar si estos fueron probados o no por el actor, sobre quien recae la carga de la prueba, por consiguiente, declara procedente la presente denuncia, con lugar el recurso de casación y anula el fallo recurrido y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desciende al estudio de las actas procesales y se pasa a resolver el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Del libelo de demanda

Sostiene la representación judicial de la parte actora que el ciudadano Nestor Luis Luques Canelón, antes identificado, prestó servicios para la empresa codemandada desde el 1° de febrero de 2021 en el cargo de mesonero, terminando la relación laboral el 29 de noviembre de 2023.

Alega que, el mencionado ciudadano prestó sus servicios de manera subordinada, exclusiva e ininterrumpida y bajo dependencia para la sociedad mercantil Distribuidora La Rotonda 2020 C.A., con un salario mensual de un mil dieciocho dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos (1.018,33 USD $), conformado por una parte fija de doscientos cincuenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (250 USD $) más una porción variable por propina, para un promedio mensual de cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (400 USD $), el cual era controlado por la entidad de trabajo mediante libro de control y administración de propinas, los cuales le eran cancelados en efectivo en moneda extranjera más horas extras y día de descanso trabajados no pagados durante la relación laboral.

Arguye que el horario de trabajo era de lunes a viernes de 10:00 a.m. a 8:00 p.m. y los sábados y domingo era de 9 a.m. a 8:00 p.m., con una extensión de la jornada de trabajo correspondiente a los días sábados y domingo, la cual, a su decir, le generaba un total de tres (03) horas extras diarias, las cuales no le fueron pagadas.

Aduce que, el 29 de noviembre del 2023, renunció en virtud de una reducción de su salario respecto al pago base de la porción que corresponde a las horas extras y los días sábados y domingos trabajados, lo cual se subsume en un despido indirecto de conformidad con el literal b) del subtítulo referente al despido indirecto y literal j) del artículo 80 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Asimismo destaca que, durante toda la relación, le fueron cancelados los pagos en divisas de moneda extranjera, específicamente en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD $).

Expone que el salario percibido era mixto, compuesto por una parte fija y otra variable.

Asimismo, la parte accionante procede a reclamar los conceptos por prestaciones sociales; no sin antes determinar el salario normal, compuesto por los beneficios percibidos durante el tiempo que duró la relación laboral, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su tercer párrafo:

Por concepto de prestaciones sociales reclama la cantidad de siete mil ciento cuarenta y ocho dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con setenta y seis centavos (7.148,76 USD $), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

De igual manera, solicita que la parte demandada sea condenada a cancelar por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de “TRES MIL SESENTA Y NUEVE DÓLARES SIN CÉNTIMOS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (USD $ 3.069,00)”, en atención a lo dispuesto en el literal d) del artículo 142 de la LOTTT [Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras] (Agregado de la Sala) “y c) de la misma norma”, a saber, “(30 días por 3 años: 90 x 44,03$: 3.962,70 USD)” [Mayúsculas y negrillas del texto].

Por el concepto de indemnización por retiro justificado (por desmejora salarial), “que debe ser igual a las prestaciones sociales” “corresponde al monto de Seis Mil Noventa y Cuatro Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con Setenta Céntimos (6.094,70 USD $). De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la ley orgánica del trabajo, las Trabajadoras y los trabajadores (sic), demanda la cantidad de SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS (7.148,76 USD$)” [Destacados del texto].

Por concepto de vacaciones no pagadas ni disfrutadas y su fracción, reclama la cantidad de un mil cuatrocientos ochenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con ochenta y ocho centavos (1.484,88 USD $), de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; en concordancia con la jurisprudencia reiterada emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, demandando este concepto con base al último salario normal devengado.

Por concepto de bono vacacional no pagado ni disfrutado y su fracción, reclama la cantidad de un mil cuatrocientos ochenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con ochenta y ocho centavos (1.484,88 USD $), de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con base al último salario devengado.

Por concepto de utilidades, reclama la cantidad de siete mil quinientos sesenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con veinte y tres centavos (7.560,23 UDS $) correspondientes a la fracción del año 2021, utilidades completas del año 2022 y fraccionadas del año 2023, equivalente a noventa (90) días de salario por mes efectivamente trabajado, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Solicita se le cancelen dichas utilidades con base en el salario normal promedio del ejercicio fiscal correspondiente al año que se generó el concepto, en atención a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Por el concepto de horas extras diurnas, alega la actora que en virtud de que el horario de trabajo era de lunes a viernes de 10:00 a.m. a 8:00 p.m. y los sábados y domingo de 9 a.m. a 8:00 p.m., le corresponden (3) horas extras diurnas, de los días de trabajo, situación que ocurrió desde el inicio de la relación hasta la fecha de su finalización, generándose desde las 09:00 a.m. hasta las 08:00 p.m. Debido a este reclamo, solicita le sean canceladas las horas extras que fueron laboradas los días que a continuación se mencionan:

Por concepto de cesta ticket, reclama el demandante la cantidad de un mil trescientos sesenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (1.360,00 USD $), por cuanto la entidad de trabajo no pagó dicho beneficio durante la vigencia de la relación laboral, “de conformidad con lo previsto en la Ley de Alimentación en concordancia con la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia”.

Por concepto de días de descanso y feriados trabajados y no cancelados, reclama los días que a continuación se señalan:

Por concepto de pago del día compensatorio por los días de descanso trabajados, reclama los días que a continuación se señalan:

Finalmente, reclama la totalidad de cuarenta y tres mil doscientos noventa y dos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica América con cero cinco centavos (43.292,05 USD $) o su equivalente en bolívares al momento oportuno del pago, conforme con lo preceptuado en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela y en el Convenio cambiario vigente, en concordancia con la sentencia N° 322 del 20 de mayo del 2015, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Chevron Texaco).

En virtud de la incomparecencia de la parte codemandada Distribuidora la Rotonda 2020, C.A, a la audiencia preliminar, la Sala procede a revisar la petición del demandante, siempre y cuando ésta no sea contraria a derecho, respecto a los siguientes conceptos: i) Del salario devengado en moneda extranjera; ii) La procedencia de los conceptos demandados, a saber, prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional 2021-2022, 2022-2023, vacaciones y bono vacacional fraccionados 2023-2024, días de descanso y feriados, día compensatorio, horas extraordinarias diurnas 2021, 2022 y 2023, cobro de cesta ticket socialista durante la relación laboral, utilidades vencidas años 2021, 2022, y utilidades fraccionadas 2023 e iii) Indemnización por retiro justificado (por desmejora salarial).

De las pruebas promovidas por la parte accionante:

Prueba de informes

Dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a los fines de que informe y/o remita al Tribunal acerca de los hechos litigiosos que constan en sus archivos, específicamente sobre lo siguiente:

Informe si en fecha 1° de febrero de 2021, el ciudadano Nestor Luis Luques Canelón, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-17.017.660 fue desafiliado a solicitud de la entidad de trabajo "Distribuidora La Rotonda 2020, C.A.", inscrita en el Registro Mercantil Cuarto, anotado bajo el número 4, Tomo 45-A, el 24/09/2020, anotada en el registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-500403100, adicionalmente, si para el 29 de noviembre de 2023, se encontraba con un estatus de cesante.

Respecto a la prueba de informe, esta Sala carece de elementos acerca de los cuales emitir valoración, dada la admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la audiencia preliminar. Así se establece.

De la prueba de exhibición

De conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita al Tribunal se sirva ordenar la exhibición de los recibos de pagos durante la vigencia de la relación laboral y que por mandato legal debe llevar el empleador y, en caso de no ser exhibidos, se tenga como cierto el histórico salarial alegado por la representación judicial de la accionante en el libelo de demanda.

Respecto a la prueba de exhibición, esta Sala esta Sala carece de elementos acerca de los cuales emitir valoración, dada la admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la audiencia preliminar. Así se establece.

Prueba testimonial:

De conformidad con lo previsto en el “artículo 482 del Código de Procedimiento Civil”, el demandante promovió los siguientes testigos, a los fines de que rindan sus declaraciones:

1. Rosa Omaira González De La Plaz, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-5.114.505.

2. Armando Aristimuño, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-9.428.378.

3. Johnny Alexander Sánchez Vivas, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.705.379.

4. José Rubén Rosendo Rodríguez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-18.728.078.

5. Daniel Alexander Chacón Suarez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-26.594.720.

6. Johnny Alexander Sánchez Vicas, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.705.379..

En virtud de la incomparecencia de la parte codemandada a la audiencia preliminar, esta Sala carece de elementos probatorios acerca de los cuales emitir valoración.

Conforme con lo anterior, esta Sala de Casación Social procede a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Sala que la presente causa versa sobre una acción por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Nestor Luis Luques Canelón, contra la sociedad mercantil Distribuidora la Rotonda 2020, C.A y solidariamente, contra los ciudadanos José Manuel Valdes Celi, Juan Martín Gómez De La Vega Peredo y Enrique Ricardo Castro Segarra, plenamente identificados en autos. Siendo admitida la demanda y notificada como fue la parte demandada en la presente causa, previa distribución, le correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el cual fijó la celebración de la audiencia preliminar para el 27 de mayo de 2024, dejándose constancia en ésta última oportunidad de la incomparecencia de la parte codemandada Distribuidora La Rotonda 2020, C. A., ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, por consiguiente el a-quo declaró la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la ley adjetiva laboral, a saber, la presunción de admisión de los hechos, con relación a los hechos señalados por la actora en su escrito libelar.

Al respecto, el previamente citado artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la consecuencia procesal de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, que da lugar a la presunción de la admisión de los hechos planteados por la actora en la demanda, siempre y cuando sea procedente en derecho la petición del actor y nada pruebe la parte demandada que le favorezca.

Ahora bien, esta Sala de conformidad con lo estatuido en las normas contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el propósito de alcanzar la justicia como fin último del proceso, considera necesario realizar un estudio del alcance jurídico de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el carácter absoluto de la admisión de los hechos.

La contumacia del demandado a comparecer a la apertura o inicio de la audiencia preliminar, es calificada por la Ley adjetiva laboral de manera absoluta, por cuanto establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que “(…) se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante (…)”. (Resaltado de esta Sala).

Por petición contraria a derecho, debe entenderse aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal específico, es decir, aquella acción (rectius: pretensión) que esté prohibida por el ordenamiento jurídico, por lo tanto, aun cuando la presunción de admisión de los hechos revista carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum, vale decir, no opera sobre el derecho invocado por el demandante en su escrito libelar.

En apoyo a lo expuesto, en la sentencia N° 115 del 17 de febrero de 2004 (caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), se estableció lo que a continuación se transcribe:

Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución es verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho (Sic) (…) [Resaltado de esta Sala].

Así las cosas, observa esta Sala, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiente a la presunción de admisión de los hechos de la parte codemandada Distribuidora La Rotonda 2020, C.A. ante su incomparecencia a la audiencia preliminar, corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a si los conceptos peticionados en el libelo se encuentran conforme a derecho:

i) Del salario devengado en moneda extranjera:

El demandante alegó en el libelo de demanda que percibió un salario mixto mensual en moneda extranjera por la cantidad de un mil dieciocho dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos (1.018,33 USD $), cuyo pago fue convenido, a su decir, por ambas partes, el cual estaba conformado por una parte fija de doscientos cincuenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (250 USD $) más una porción variable por propina por un promedio mensual de cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (400 USD $), el cual era controlado por la entidad de trabajo mediante libro de control y administración de propinas, los cuales le eran cancelados en efectivo en moneda extranjera, más horas extras y día de descanso trabajados no pagados durante la relación laboral.

Ahora bien, referente al salario en divisas pretendido por la parte actora en su escrito libelar, esta Sala de Casación Social ha establecido que cuando el demandante alegue que devengó el salario en moneda extranjera durante la relación laboral, le corresponde la carga de demostrar tal afirmación. Así lo ha señalado en sentencia N° 794 del 31 de octubre de 2018 (caso: Jesús Gilberto Yeoshen Moreno contra Lubvenca Oriente, C.A.), ratificada mediante sentencia N° 204 del 12 de junio de 2024 (caso: Jairo Alexander Páez Pastrán contra Grafic Tec, C.A.), al considerarlo como un hecho exorbitante, determinando lo siguiente:

(…) Alega la parte formalizante, que la recurrida adolece del vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, ya que según su decir, el juzgador ad quem en la parte dispositiva de la recurrida ratificó la sentencia de primera instancia, la cual declaró con lugar la demanda, sin embargo, en la parte motiva indicó, que no se probó que el trabajador devengaba su salario en dólares americanos, por lo que las prestaciones sociales no podían calcularse tomando como base de cálculo la referida divisa (…)

Ahora bien, respecto a la denuncia formulada observa la Sala, que en la transcripción realizada en el capítulo anterior se pudo constatar, que en el caso sub examine el demandante alegó que percibía su salario en dólares americanos, lo cual representa un hecho extraordinario o exorbitante, en virtud de que en nuestro país la moneda de curso legal es el bolívar, y no los dólares americanos, razón por la cual de tratarse de un hecho extraordinario correspondía a la parte que lo alegó (demandante) demostrarlo, lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que ambas instancias declararon con lugar la demanda, en virtud de haber evidenciado la existencia de la relación de trabajo; no obstante, declararon la improcedencia del salario en dólares americanos, debido a no haber sido probado por el actor.

Siendo así, no se explica esta Sala, en qué manera se verifica el vicio de inmotivación por contradicción en el presente caso, toda vez que, de la revisión exhaustiva realizada a la sentencia impugnada se pudo constatar, que la misma de manera clara estableció los motivos de hecho y de derecho según los cuales se declaró con lugar la pretensión del actor, así como, el por qué de la declaratoria de improcedencia del salario en dólares americanos, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

(…) De la transcripción parcial de la recurrida se observa, que el sentenciador una vez que efectivamente evidenció la existencia de una relación de trabajo entre el actor y la accionada, condenó el pago de los conceptos relativos a dicha relación; sin embargo, el pago de dichos conceptos fue ordenado en bolívares, en virtud de que el demandante no cumplió con su carga de demostrar que su salario lo devengaba en moneda extranjera (dólares americanos) siendo que correspondía al actor demostrar tal situación, en virtud de tratarse de un hecho extraordinario, ya que la regla es que el salario en nuestro país debe pagarse en bolívares, y lo excepcional es el pago en divisa extranjera.

Siendo así, concluye esta Sala de Casación Social, que la actividad desplegada por el ad quem estuvo ajustada a derecho, toda vez que si bien evidenció la existencia de la relación de trabajo, condenó el pago de los conceptos propios de la relación laboral en bolívares, y no en dólares americanos, al no poder extraerse de las pruebas aportadas por el actor el pago de su salario, por lo que al tratarse de un hecho exorbitante o extraordinario el cual no fue demostrado por la parte que lo alegó, es decir, el demandante, razón por la cual resulta sin lugar la presente denuncia. Así se declara (…) [Resaltado de la Sala].

De la sentencia antes transcrita, se evidencia que sobre la parte actora recae la carga probatoria de demostrar el alegado pago del salario en moneda extranjera, por considerarse un hecho exorbitante.

Así las cosas, en el caso concreto, esta Sala observa que la parte actora no trajo a los autos medio probatorio alguno que permita demostrar su alegato de que devengaba el salario en divisas, siendo que ha sido criterio reiterado de esta Sala que al tratarse de un hecho exorbitante, debe ser probado por el actor como una excepción a la regla de que el salario se paga en moneda de curso legal (bolívares), lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa.

En tal sentido, al no lograr probar el actor que la porción fija de su salario era la cantidad de doscientos cincuenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con cero centavos (USD $ 250,00), y al no constar otro salario distinto que haya sido demostrado en autos, esta Sala considera que el salario devengado respecto a la porción fija alegada es de ciento treinta bolívares sin céntimos mensuales (Bs.130,00), establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Presidencial N° 4.653, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.691 extraordinario de fecha 15 de marzo de 2022. Así se decide.

Ahora bien, respecto al complemento salarial de la propina es importante tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece lo siguiente:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.

Conforme al invocado artículo, si en el local se acostumbra cobrar al cliente un porcentaje sobre el consumo por el servicio, tal recargo se computará en el salario, mientras que, si el trabajador o trabajadora por costumbre o el uso local, recibiera propina, se considerará que forma parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a recibirla.

Al respecto, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 0273 del 6 de abril de 2017 (caso: Yorgenis Rangel Rivero contra Inversiones Merto, C.A. (Il Caminetto Restaurant) y de manera solidaria contra el ciudadano Bobby Acon Wong) determinó lo siguiente:

(…) A.1) En cuanto al derecho a percibir propinas, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, prevé:

La norma citada, regula el carácter salarial del: i) porcentaje por consumo y ii) del valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas.

Respecto al primer concepto, el legislador previó que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio, un porcentaje sobre el consumo, éste formará parte del salario normal del trabajador, cuya estimación se efectuara en la proporción pactada o que derive de la costumbre o el uso del local. Asimismo, establece la norma que en los locales en que por costumbre o uso el trabajador recibiera propinas, por la cantidad y calidad del servicio, el valor que representa el derecho a percibirlas,-y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes-, formará parte del salario normal del trabajador. Dicho valor será el estimado por convención colectiva o por acuerdo entre el empleador y el trabajador y, sólo en caso de desacuerdo entre partes, es que la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De igual modo, aprecia la Sala que el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, no hace distinción sobre qué tipo de trabajadores deben considerarse como beneficiario de la propina, pues, ello está regulado por el uso o la costumbre, por lo que dicho concepto puede ser repartido entre todos los trabajadores de un local, o solamente entre los que prestan atención directa al cliente. (…) [Negrillas del texto original]

Siguiendo este hilo argumentativo, esta Sala de Casación Social el 4 de mayo de 2017 dictó sentencia N° 0356 (caso: Jesús Alerio Zambrano Mora contra Inversiones Sosilfer 2000, C.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

(…) el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas, forma parte del salario normal -no así las cantidades dinerarias otorgadas voluntariamente por los clientes-, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo, tal determinación se hará por decisión judicial, tomándose en consideración los criterios establecidos para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En sintonía con lo expuesto supra, en decisión N° 778 de fecha 16 de junio de 2014, (caso: Regino Antonio Zarraga contra Hotel Cabimas International, C.A.), esta Sala de Casación Social, sostuvo:

(…) una cosa es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se les pueda cobrar a los clientes y otra muy distinta es la propina que puede o no ser otorgada por éstos, pero ambas tienen naturaleza salarial. El primer concepto al que hace referencia el artículo (el 10%) en caso de ser cobrado por el establecimiento puede ser determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante; mientras que la propina es aleatoria, es una liberalidad que un tercero en la relación laboral (el cliente) puede o no conceder y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo, sin embargo del precepto legal se desprende que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará parte del salario el valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, es decir, que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración. (Destacado de este fallo).

De lo anterior se colige que mientras el porcentaje sobre el consumo puede ser determinado de forma cierta y directa, pues deriva del valor total de la facturación, la propina es aleatoria por construir una liberalidad que puede ofrecer o no el consumidor. Por tanto, en caso de que por uso y costumbre en un local, los clientes concedan tales gratificaciones -propinas- a los trabajadores, conformará parte del salario, únicamente, el valor que representa el derecho a percibirlas, el cual -se insiste- deberá pactarse entre las partes, y en caso de desacuerdo, la estimación se hará por decisión judicial (…)

De las sentencias supra transcritas, se observa que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras distingue entre el monto de recargo por servicio, esto es, el porcentaje fijo sobre el consumo que se carga a los clientes en la factura -porcentaje que usualmente es fijado en un 10% sobre el monto de lo facturado-, y por otro lado, el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, por la cantidad y calidad del servicio, que es una retribución graciosa que deja el cliente por el servicio recibido.

Por tanto, el recargo sobre el consumo puede ser determinado de forma cierta y directa, pues deriva del valor total de la facturación, siendo un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido, constituyendo parte integrante de la remuneración periódica; de allí que se considere salario la totalidad de lo que percibe el asalariado o empleado por dicho concepto. No obstante, la propina es aleatoria por constituir una generosidad que puede ofrecer o no el usuario, un tercero en la relación laboral (el cliente), y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo.

Sin embargo, del contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará parte del salario el valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y, en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador, la estimación se hará por decisión judicial, es decir, que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración.

Visto así, no debe entenderse que el patrono deba pagar al trabajador suma alguna por concepto de propina propiamente dicha, pues no es a este concepto al que el Legislador le atribuye el carácter de salario, que como supra se apuntó consiste en una retribución graciosa que recibe el trabajador directamente de los clientes del establecimiento donde presta sus servicios; lo que es reconocido como salario es el valor que para él representa el derecho a percibirla.

En el caso que nos ocupa, la causa deviene de una admisión de los hechos producto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar; en tal sentido, esta Sala de Casación Social tiene por cierto el cargo de mesonero alegado por el actor en su libelo de demanda, como consecuencia de ello y por máximas de experiencia, se entiende que dicho cargo está sujeto a recibir propinas conforme a los criterios reiterados y sostenidos por este Alto Tribunal. No obstante, al no constar a los autos convención colectiva ni acuerdo entre las partes que permita determinar el quantum de la misma, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajos, los Trabajadores y las Trabajadoras procede esta Sala a tasarla de la siguiente manera:

Como se señaló precedentemente, al haber operado la presunción de admisión de los hechos, quedó admitido que el actor desempeñó el cargo de mesonero desde el 1° de febrero de 2021 hasta 29 de noviembre de 2023, -lo cual constituye un tiempo de servicio de 2 años, 9 meses y 28 días, deduciéndose su pericia y experiencia en el ramo, en un horario, a su decir, comprendido desde las 10:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., de lunes a viernes, y de 09:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., de sábado y domingo, sin días de descanso, -debiendo hacer la salvedad esta Sala que dichas horas extraordinarias, días de descanso y feriados, serán procedentes siempre y cuando no sean contrarias a derecho en su petición-, por lo que se aprecia hubo una dedicación importante en su labor de manera reiterada que genera una cierta productividad.

Como segundo requisito, se alude a la categoría del lugar y la ubicación del establecimiento, el cual, conforme al cartel de notificación de la demandada Distribuidora La Rotonda 2020, C.A., corresponde al nombre comercial Bon Market (folio 47, pieza N° 1 del expediente), encontrándose ubicado en el Conjunto Residencial La Lagunita, Municipio El Hatillo, estado Bolivariano de Miranda, zona de movimiento comercial y turístico importante, como lo es el Municipio El Hatillo, pudiéndose determinar que cada mesonero puede atender a un promedio diario de 7 o 6 clientes como mínimo, encontrándose la demandada en una categoría estándar para un nivel social de cierto poder adquisitivo, con una calidad de servicio, adecuada al tipo de comensales que acuden al restaurante.

No obstante, el demandante alega que tiene derecho a recibir la cantidad de cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 400 USD) mensuales por concepto de propina, en virtud de ello, esta Sala de Casación Social determina que la misma debe ser estimada mediante la presente decisión judicial, tomando en cuenta lo que ha establecido este Máximo Tribunal de forma reiterada, con relación a la reclamación que realiza un trabajador para el pago de acreencias excesivas en moneda extranjera, distinta a la de curso legal (bolívares), correspondiéndole a éste la carga de probar sus afirmaciones por considerarse hechos exorbitantes [Ver sentencia N° 794 del 31 de octubre de 2018 (caso: Jesús Gilberto Yeoshen Moreno contra Lubvenca Oriente, C.A.)].

En este sentido, esta Sala de Casación Social, del análisis del acervo probatorio cursante en la causa sub iudice, evidencia que no se constató que la parte demandante aportara algún medio de prueba que demostrara que recibía propina en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, no quedando por tanto probada la cantidad reclamada en divisas, por ello, se procede a estimar la propina tomando en consideración un caso análogo, en el cual este Máximo Tribunal estableció lo siguiente:

(…) De la transcripción de la recurrida evidencia la Sala, que tanto el Juez a quo, así como la ad quem tasaron el monto correspondiente a las propinas en un monto equivalente al cien por ciento (100%) del salario mínimo percibido por el actor, para cada uno de los períodos trabajados de conformidad con lo establecido en los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, que en virtud de que no existía convención colectiva, ni acuerdo entre las partes en relación con la porción del salario relativa a las propinas, procedieron a tasar el mismo tomando en consideración, la calidad del servicio, el nivel profesional y de productividad del trabajador, la categoría del local y los demás elementos derivados la costumbre o el uso, tal y como lo disponen las citadas normas. Es por ello, que esta Sala de Casación Social concluye, que en el caso analizado no se verifica el alegado vicio de falta de aplicación de norma jurídica, toda vez que como anteriormente se dijo, la sentenciadora de la recurrida tasó el monto respectivo a las propinas, en aplicación de las normas denunciadas como infringidas, las cuales son las que regulan la materia relativa a las propinas, lo que motiva la declaratoria de improcedencia de la presente delación. Así se declara (…) [Sentencia N° 0778 del 3 de agosto de 2016 (caso: Luis Alfredo Hernández contra Representaciones Capcana 2006 C.A).

Asimismo, en sentencia N° 040 del 20 de julio de 2020 (caso: Jairo Gómez Alvarado, contra la sociedad mercantil Inversiones Nos, C.A. (Restaurant Casa Farruco), y solidariamente contra la sociedad mercantil Inversiones JVDS, C.A. (Restaurant Casa Farruco), resolvió lo siguiente:

(…) Ello así concluye la Sala, que en el presente caso se pudo evidenciar, de todo el acervo probatorio traído a los autos por ambas partes, que durante la prestación del servicio por parte del actor en beneficio de la accionada, no hubo estimación entre las partes respecto a la propina devengada, por cuanto nunca fue tasada, razón por la cual de seguidas se procede a tasar la propina, tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional (…)

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Social, procede a tasar la propina tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual percibido por el actor de ciento treinta bolívares mensuales (Bs.130,00), establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Presidencial N° 4.653, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.691 extraordinario de fecha 15 de marzo de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, quedando el salario normal compuesto por la cantidad de doscientos sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 260,00) [130,00 Bs. (porción fija) + 130 Bs. (concepto de propina)]. Así se decide.

ii) De la procedencia de los conceptos reclamados:

En este sentido, de acuerdo con los hechos establecidos en la presente causa, la Sala pasa a determinar la procedencia o no en derecho de los conceptos demandados de la siguiente manera:

Prestaciones Sociales:

Fecha de ingreso: 1° de febrero de 2021

Fecha de egreso: 29 de noviembre de 2023

Tiempo de servicio: 2 años, 9 meses y 28 días

Salario normal: 260,00 Bs. (130,00 bolívares + 130, 00 bolívares por concepto de propina mensuales).

Salario diario: 8,66 Bs.

La parte accionante reclama el pago de prestaciones sociales, en consecuencia, al no constar en autos su cancelación, se ordena su pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el que dispone en cuanto al régimen de prestaciones sociales, que todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía; indicando que el régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales; las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, por lo que el retardo o mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Igualmente, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé que las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

(...)
a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.
b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

En tal sentido, se ordena el pago de las prestaciones sociales desde el 1° de febrero de 2021 hasta el 29 de noviembre de 2023. Para su cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con el nombramiento de un único experto designado por el Tribunal, cuyos honorarios estarán a cargo de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Ahora bien, esta Sala considera inoficioso la realización de los cálculos efectuados en bolívares con relación al histórico de los literales a) y b) y la comparativa del literal d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dado la reconversión monetaria implementada por el Ejecutivo Nacional mediante el Decreto Presidencial N° 4.553, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 42.185 del 6 de agosto de 2021, en la cual se suprimieron seis (6) ceros del valor nominal de la moneda, siendo lo más beneficioso para el trabajador el escenario del literal c) del artículo 142 eiusdem, es decir, 30 días por año, conclusión esta que se lleva por lógica jurídica y sin la necesidad de realizar los cálculos respectivos, lo cual será calculado por el experto, en razón del último salario integral compuesto por el salario normal mensual que asciende a la cantidad de ciento treinta bolívares con cero céntimos (Bs. 130,00), a la cual debe sumarse lo correspondiente al concepto de propina por la cantidad de ciento treinta bolívares con cero céntimos (Bs. 130,00), que arroja un total de doscientos sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 260,00), a lo que debe adicionársele las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Así se decide.

Vacaciones 2021-2022:

En cuanto a las vacaciones correspondientes al año 2021-2022, no consta a los autos su cancelación por parte de la accionada, en consecuencia, le corresponde el pago de las vacaciones correspondientes a dicho período, es decir, 15 días a razón del salario normal diario establecido en el presente fallo, conforme lo establece los artículos 192 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Así se decide.

Período	Días
1° de febrero de 2021 al 1° de febrero de 2022	15

Vacaciones 2022-2023:

En cuanto a las vacaciones correspondientes al año 2022-2023, no consta a los autos su cancelación por parte de la accionada, en consecuencia, le corresponde el pago de las vacaciones correspondientes a dicho período, es decir, 16 días a razón del salario normal diario establecido en el presente fallo, conforme lo establece los artículos 192 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Así se decide.

Período	Días
1° de febrero de 2022 al 1° de febrero de 2023	16

Vacaciones fraccionadas 2023:

En cuanto a las vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo 2023, no consta a los autos su cancelación por parte de la accionada, en consecuencia, se ordena su pago. En tal sentido, visto que la relación de trabajo culminó el 29 de noviembre de 2023, se deberá calcular la fracción que le corresponde al trabajador por los 9 meses de servicios completos prestados en el último año, el cual conforme al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, le correspondían 12,75 días, que deberán calcularse a razón del salario normal diario establecido precedentemente en este fallo. Así se decide.

Período laborado	Días
1° de febrero de 2022 al 29 de noviembre de 2023	17*9=153/12 arroja 12,75 días que es la fracción de 9 meses de servicio en el último año.

Bono vacacional 2021-2022:

En lo concerniente al bono vacacional correspondiente al año 2021-2022, no consta a los autos su cancelación, en consecuencia, se ordena su pago, tomando en cuenta el salario normal diario establecido precedentemente en este fallo, conforme con lo establecido en el artículo 192 de la ley adjetiva laboral, con base en los siguientes días:

Período	Días
1° de febrero de 2021 al 1° de febrero de 2022	15

Bono vacacional 2022-2023:

En lo concerniente al bono vacacional correspondiente al año 2022-2023, no consta a los autos su cancelación, en consecuencia, se ordena su pago, tomando en cuenta el salario normal diario establecido precedentemente en este fallo, conforme con lo establecido en el artículo 192 de la ley adjetiva laboral, con base en los siguientes días:

Período	Días
1° de febrero de 2022 al 1° de febrero de 2023	16

Bono vacacional fraccionado 2023:

Visto que la relación de trabajo terminó el 29 de noviembre de 2023, se deberá calcular la fracción que le corresponde al trabajador por los 9 meses de servicios prestados en el último año, conforme con lo previsto en los artículos 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en proporción a los meses completos de servicio desempeñados, es decir, le correspondían 12,75 días que deberán calcularse a razón del salario normal diario indicado precedentemente en esta decisión. Así se decide.

Período laborado	Días
1° de febrero de 2023 al 29 de noviembre de 2023	17*9=153/12 arroja 12,75 días que es la fracción de 9 meses de servicio en el último año.

Días de descanso y feriados:

De la revisión de las actas procesales se observa que el demandante alegó en el escrito libelar que el horario de trabajo era de lunes a viernes de 10:00 a.m. a 8:00 p.m. y los sábados y domingos de 9 a.m. a 8:00 p.m.

Ahora bien, respecto a los días sábados trabajados (días de descanso) alegados como laborados, esta Sala de Casación Social reitera el criterio referido a la distribución de la carga de la prueba en materia de hechos exorbitantes, en la sentencia N° 521 del 12 de noviembre de 2024 (caso: Isabella Graterol González contra la sociedad mercantil MDN PUBLICIDAD, C.A), que es del siguiente tenor:

(…) Sábados trabajados (días de descanso): Respecto a este concepto observa la Sala que, la actora reclamó (…), y por sábado trabajados (días de descanso), la cantidad de “UN MIL OCHENTA Y TRES CON 33/100 BOLÍVARES (Bs. 1.083,33)”. No, obstante, al tratarse de un hecho exorbitante, correspondía a la parte actora demostrar su procedencia lo cual no hizo, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se declara (…) [Cursivas y negrillas del texto original].

Siguiendo este hilo argumentativo, con respecto a los días feriados reclamados como laborados por el actor, este Máximo Tribunal, en la sentencia N° 1604 del 21 de octubre de 2008 (caso: Mariselys Josefina Ortiz Parejo contra Procesadora y Exportadora Trus-Tuna, C.A.), ratificada en el fallo N° 1407 del 6 de octubre de 2014 (caso: Hipólito Antonio Rodríguez Auyoa contra Agropecuaria Las Guaruras, C.A. y otros), dispuso lo siguiente:

(…) la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes (…) deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Destacado de esta Sala).

Aplicando el criterio antes expuesto en las citadas sentencias al caso de autos, se determina que la parte actora tenía la carga de demostrar que, en efecto, laboró los días sábados (de descanso) y feriados indicados en el cuadro contenido en el escrito libelar, por tratarse de circunstancias extraordinarias que exceden de las condiciones legales, lo cual no ocurrió, pues solo se limitó a indicar los días sábados y feriados que transcurrieron en los años por él laborados sin incorporar medio de prueba alguno, motivo por el cual, es forzoso declarar la improcedencia de los mismos. Así se decide.

Día Compensatorio:

Con relación al concepto de días compensatorios, observa esta Sala de Casación Social que visto que la parte actora no logró demostrar la procedencia de dicho concepto, al tratarse de un hecho extraordinario, en consecuencia, declara su improcedencia. Así se decide.

Horas extraordinarias diurnas:

Se evidencia del escrito libelar que la parte actora alega que el horario de trabajo era de lunes a viernes de 10:00 a.m. a 8:00 p.m. y los sábados y domingos era de 9 a.m. a 8:00 p.m., con una extensión de la jornada de trabajo correspondiente a los días sábados y domingos, generando a su decir un total de tres (03) horas extras diarias, las cuales no le fueron pagadas.

A los fines de dilucidar si le corresponde el pago de horas de extras al demandante en la presente causa, esta Sala considera oportuno citar el contenido del artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece:

Art. 178: Son horas extraordinarias, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias son de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia. La duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez horas diarias.

b) No se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales.

c) No se podrá laborar más de cien horas extraordinarias por año. (Resaltados de la Sala:

En consonancia con la citada disposición legal, este Máximo Tribunal ha establecido de forma pacífica y reiterada, que cuando los demandantes aleguen en su escrito libelar una jornada laboral que supere el máximo de horas extras permitidas por Ley, le corresponde a la parte actora demostrar que laboró dichas horas, es decir, más de las cien horas extras por año. En consecuencia, dicha carga es atribuible al demandante incluso cuando estemos frente a una admisión de los hechos -como en el presente caso-, criterio éste que fue establecido en sentencias números 2389 del 27 noviembre de 2007 (caso: José Leonardo Runque Hernández contra Transporte Dogui, C.A), y 365 del 20 de abril de 2010 (caso: Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua, C.A), en las que se estableció lo siguiente:

(…) En este sentido, cabe destacar que las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado (…) [Resaltado de la Sala].

Asimismo, en análisis del citado artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el mencionado criterio fue ratificado por esta Sala en sentencia N° 196 del 16 de noviembre de 2021 (caso: María Josefina Aray García contra Mundo Queso Lechería, C.A. y solidariamente a Judith Josefina Zambrano y Rosanna Velásquez Quijada), estableciéndose lo siguiente:

(…) Respecto a las horas extraordinarias, diurnas y nocturnas, esta Sala de Casación Social, destaca que el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece límites máximos a la prestación de servicios, lo cual constituye una protección del trabajador frente al patrono que pretenda hacerlo laborar por un tiempo superior a la jornada ordinaria de trabajo. En este sentido, esta Sala ha establecido que sólo es procedente la condena de horas extras hasta por el máximo permitido por el legislador, salvo que el demandante pruebe haber trabajado horas extras en exceso, según lo establecido en el invocado artículo. Así fue determinado, entre otras, en sentencia Nro. 1092, del 17 de octubre de 2011, (caso: Lourdes Elena Prato Briceño contra Telcel, C.A.), en la cual se sostuvo que: (…) salvo que la labor en horas extraordinarias superiores al máximo legal permitido, sea evidentemente demostrada en juicio, éstas no podrán ser condenadas a un número mayor al legalmente establecido, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Sustantiva del Trabajo (...) [actualmente artículo 178 eiusdem].

En atención a lo anterior, se observa que la parte actora alegó que la jornada de trabajo se realizó mediante horas adicionales a las permitidas y por tanto bajo el recurso de horas extraordinarias, en consecuencia, al no estar demostradas en juicio y en atención a la presunción que prevé el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éstas no podrán ser condenadas a un número mayor al legalmente establecido, de conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, correspondiendo el pago de cien (100) horas anuales, divididas entre el tiempo de servicio de ocho (8) meses y cinco (5) días, se adeuda a la ciudadana María Josefina Aray García, la suma de setenta y dos dólares americanos con diez céntimos (US$ 72,10). Así se decide (…) [Resaltado de la Sala].

En el caso sub examine, se observa que el demandante alegó una cantidad de horas extras que exceden el límite legal, es decir, más de las 100 horas extras por año establecidas por el legislador, sin demostrar que fueron laboradas a través de los elementos probatorios cursantes a los autos, en consecuencia, dada la admisión de los hechos expuestos por el trabajador en el libelo, referido a las horas extraordinarias laboradas y al criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala, se condena al pago de cien (100) horas extras anuales por los años 2021, 2022 y la fracción de cien (100) horas por el tiempo de servicio que prestó el trabajador durante el periodo laborado en el año 2023 hasta su fecha de egreso, a saber, 29 de noviembre de 2023, en razón al salario normal establecido en la presente decisión, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo en la cual se establezca el monto mensual que percibió el trabajador por este concepto. Así se decide.

Utilidades fraccionadas año 2021:

Con relación a las utilidades vencidas del año 2021, al no constar a los autos su cancelación, se ordena su pago, tomando en consideración los meses completos laborados en el referido año, conforme con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir la fracción de 30 días haciéndose acreedor por este concepto de un total de 27,5 días, a razón del salario normal establecido en el presente fallo. Así se decide.

Utilidades no pagadas	Días
1° de febrero de 2021 al 30 de diciembre de 2021	30*11=330/12 arroja un total de 27,5

Utilidades año 2022:

Con relación a las utilidades vencidas del año 2022, al no constar a los autos su cancelación, se ordena su pago, conforme con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, 30 días a razón del último salario normal devengado por el accionante. Así se decide.

Utilidades no pagadas	Días
1° de enero de 2022 al 30 de diciembre de 2022	30

Utilidades fraccionadas año 2023:

Con relación a las utilidades vencidas del año 2023, al no constar a los autos su cancelación, se ordena su pago, tomando en consideración los meses completos laborados en el referido año, conforme con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir la fracción de 30 días haciéndose acreedor por este concepto de un total de 25 días, a razón del último salario normal devengado por el accionante. Así se decide.

Utilidades no pagadas	Días
1° de enero de 2023 al 31 de octubre de 2023	30*10=300/12 arroja un total de 25

Cobro de cesta ticket socialista:

Sobre este concepto reclamado desde el 1° de febrero de 2021 hasta el 29 de noviembre de 2023, se declara su procedencia en derecho, en razón de la admisión de los hechos de la parte demandada, tras su incomparecencia a la audiencia preliminar.

En tal sentido, para su estimación se debe considerar la cantidad de cuarenta dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (40,00 UDS $), de forma mensual (en razón de 30 días por mes) en los períodos ut supra señalados, que deberá ser convertido y pagado en bolívares tomando como referencia el tipo de cambio oficial para la fecha efectiva de pago, con la posibilidad de ser actualizado por el juez en la fase de ejecución, ya sea mediante experticia complementaria del fallo o por auto motivado del tribunal, si previo a que se verifique el efectivo cumplimiento, existe alguna variación parte del Ejecutivo Nacional del actual monto fijado (ver sentencia N° 712 del 19 de diciembre de 2024 (caso: David Rafael Ochoa Olivera contra la sociedad mercantil Clínica Sanatrix, C.A.). Dicho monto no será objeto de intereses moratorios ni indexación, en virtud de que el mismo es calculado con base al tipo de cambio oficial para la fecha efectiva de pago. Así se decide.

iii) Indemnización por retiro justificado (desmejora salarial):

De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al actor Néstor Luis Luques Canelón le corresponde una indemnización equivalente al monto por concepto de pago de sus prestaciones sociales, en razón de la declaratoria de admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar. Así se decide.

Intereses Moratorios:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio expresado por esta Sala en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se ordena a la parte demandada al pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar por prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la prestación del servicio (excluyendo el beneficio de alimentación), desde la finalización de la relación de trabajo, hasta la oportunidad del pago efectivo. Para el cálculo de estos intereses, el perito deberá aplicar la tasa de interés activa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme con lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Indexación:

Se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada pagar por concepto de prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -29 de noviembre de 2023-, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la indexación sobre los demás conceptos condenados derivados de la prestación del servicio (excluyendo el beneficio de alimentación), contado a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Así se declara.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y calculará los intereses moratorios y la indexación de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala de Casación Social declara parcialmente con lugar la demanda incoada por la parte actora. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte codemandada contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2024 por el Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se ANULA la decisión impugnada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil veinticinco (2025). Años: 215º de la Independencia y 166º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente, El Magistrado Ponente,

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CARLOS ALEXIS CASTILLO ASCANIO ELIAS RUBEN BITTAR ESCALONA

La Secretaria

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ANABEL DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROBLES

R.C. Nº AA60-S-2025-000004

Nota: Publicada en su fecha a

La Secretaria,