Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

 

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JOSÉ ÁNGEL OCANDO MORÁN, representado judicialmente por los abogados Gumercindo Segundo Nava y María Victoria Nava Viloria; contra la sociedad mercantil MAESRSK DRILLING VENEZUELA, S.A., representada judicialmente por los abogados Elsibeth García, Rafael Altimari, Silvia Ortiz, Diana Berrio, Karelia Silveira, Saúl Crespo, Joana Romero, Dubraska Jaramillo, Cheily Chercia, Carlos Borges, Rafael Ramírez, Luisa Concha Puig, María Ines León, María Gabriela Fernández, María Rebeca Zuleta, Yoselin Gonzalez, María Carolina Zambrano, Giovanna Baglieri, Vivian Medina, Rafael Díaz Oquendo, María Angélica Vilchez Reyes, Lisey Lee, Andreina Risson, Mauren Cerpa, Jessica Chirinos, Joana Romero, Margarita Assenza, Gustavo Patiño y Arlette Gutiérrez; el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 13 de abril de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, modificando la sentencia proferida en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

 

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandante anunció oportunamente recurso de casación, el cual fue formalizado de forma tempestiva. Hubo impugnación.

 

Del expediente se dio cuenta en Sala el 20 de mayo de 2010 y se designó ponente al Magistrado doctor OMAR ALFREDO MORA DÍAZ.

 

Mediante auto publicado en fecha 25 de octubre  de 2012, el Presidente de la Sala en uso de sus facultades conferidas en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

Concluida la sustanciación del recurso, las partes comparecieron a la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

En esta oportunidad la Sala pasa a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

 

 

RECURSO DE CASACIÓN

 

Denuncia el recurrente que la sentencia impugnada incurrió en la violación del principio in dubio pro operario, consagrado en los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “en concordancia con el artículo 60 de la referida Ley, en aplicación de los Principios Universales y Generales admitidos por el derecho del Trabajo y la Equidad ”.

 

Señala que, no obstante, la parte demandada no demostró en autos el motivo de la supuesta suspensión de la relación laboral, ni el alegato del accidente ocurrido en la gabarra R-52, cuyo hecho debió ser notificado por la demandada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el sentenciador de la recurrida estableció que ciertamente la relación laboral estuvo suspendida desde el 28 de febrero al 1 de julio de 2004, por caso fortuito o fuerza mayor, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo,     así mismo, al indicar la alzada dicho argumento, trae a colación el nombre de un trabajador de la misma empresa, llamado Dario Cumare, el cual presentó también en contra de la empresa el citado reclamo tramitado en otra causa, el cual aun no ha sido resuelto por sentencia firme.

 

Refiere que el sentenciador de alzada, de manera errada, considera que la parte actora en su libelo había admitido la ocurrencia del hecho que motivó la suspensión de la relación de trabajo, cuando el trabajador, en su escrito libelar, sólo se limitó a señalar lo que le había informado su supervisor, pues el mismo nunca tuvo conocimiento personal del hecho ocurrido, tal como lo refirió en su declaración, la cual no fue valorada por el ad quem.

 

Señala que la cláusula 4 de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, establece lo que debe entenderse por salario normal, no obstante, la recurrida, siguiendo el razonamiento establecido por el sentenciador a quo, no estableció de manera correcta los salarios normal e integral de las últimas cuatro semanas laboradas por el demandante, a los fines de “definir bien los conceptos”, ya que conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cumplir el actor una jornada de siete días laborados en turnos diarios de doce horas continuas, por siete días de descanso continuo, se obtienen al mes 28 días laborados, razón por la cual “no es justificable la operación aritmética que realiza para establecer el salario normal”.

 

Refiere que la recurrida, al establecer el concepto de salario normal devengado por el trabajador al término de la relación laboral, excluye los conceptos de horas de sobre tiempo, guardia nocturna y bono nocturno, percibidos por el accionante en el último mes de labor, así mismo, al establecer las alícuotas de bono vacacional y utilidades para la configuración del salario integral, toma de manera errada 90 días de utilidades, puesto que los trabajadores perciben por este concepto el 33,33% de “sus gananciales bonificables obtenidas en el último mes de labor”, y para obtener la cantidad correspondiente a dicha alícuota, el mismo resulta de dividir la suma anual percibida por utilidades entre 365 días.

 

Finalmente aduce, que ni en la defensa planteada por la demandada, ni el juez a quo, ni la jueza ad quem, supieron explicar los cálculos matemáticos de los conceptos de salario normal y salario integral, así como tampoco, explicaron las operaciones aritméticas en las que se presentaban diferencias en los conceptos de bono nocturno, horas de sobre tiempo, horas convenidas sobre la pernocta, entre otros, pues solamente se limitaron a exponer las mismas tablas y cuadros de operaciones aritméticas presentados por la demandada, sin ninguna explicación, lo cual no ocurrió con la parte actora, quien en la presentación de su libelo de demanda señaló unos cálculos muy bien explicados, con lujos y detalles, los cuales no fueron valorados en el proceso, incurriendo los jueces de instancia en errores de interpretación, así como, en la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

 

En tal sentido, respecto a la denuncia formulada, lo primero que advierte esta  Sala es la manifiesta falta de técnica en la que incurre el formalizante, al no fundamentar su denuncia en alguno de los numerales contenidos en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que contienen los distintos motivos de procedencia del recurso de casación; también se observa que el formalizante luego de señalar la violación de los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alega de manera exigua una serie de situaciones que a su juicio constituyen irregularidades cometidas por los sentenciadores de instancia, todo lo cual evidencia la falta de técnica en que incurrió el recurrente al formular su escrito de formalización.

 

No obstante, esta Sala de Casación Social, extremando sus funciones, pasa a analizar los argumentos que sustentan la presente delación, a los fines de determinar lo denunciado. En tal asentido, se infiere que la inconformidad del recurrente se circunscribe fundamentalmente a dos aspectos, en primer lugar, a lo establecido por el sentenciador de alzada respecto a la suspensión de la relación laboral alegada por la empresa accionada durante el periodo transcurrido entre el  28 de febrero al 1 de julio de 2004, en virtud del supuesto accidente ocurrido en la gabarra R-52, el cual fue calificado como una situación que encuadraba en el literal h) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a los casos fortuitos o de fuerza mayor, y en segundo lugar, a la manera como el sentenciador de la recurrida realizó los cómputos correspondientes para la fijación del salario normal e integral, así como las operaciones matemáticas mediante las cuales determinó las diferencias de los conceptos laborales reclamados.

 

En cuanto a la suspensión de la relación de trabajo, encontramos que nuestra legislación laboral regula dicha figura en los artículos 93 al 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable rationae temporis, y los artículos 33 y 34 de su Reglamento, los cuales aun cuando no establecen de manera expresa una noción de lo que debe entenderse como suspensión de la relación de trabajo, es posible inferir del contenido de dichas normas que la misma está referida al periodo transitorio en el que la vinculación jurídica que existe entre los sujetos de la relación laboral - patrono y trabajador-, por causas expresamente contenidas en la ley, cesa temporalmente, no estando obligado el trabajador a la prestación del servicio ni el patrono al pago del salario.

 

Ahora bien, el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece las  causas de suspensión de la relación laboral, dispone en su literal h) los “casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores”.

 

En el caso sub iudice, se aprecia que la sentenciadora de la recurrida al emitir pronunciamiento respecto a dicho alegato, argumentó lo siguiente:

 

Ahora bien, según el caso de autos tenemos que tal como lo señala el ciudadano JOSÉ ANGEL OCANDO MORAN en el libelo de demanda y en el escrito de subsanación, al momento de reclamar el concepto de Salario Básico Diario desde la fecha 25 de septiembre de 2003 al 02 de julio de 2004, argumentó que este pago lo adeuda la demandada puesto que en esa fecha la gabarra R-52 donde laboraba “quedó inactiva, por problemas de fuerza mayor”, reclamó éste que si bien fue negado por la parte demandada en su escrito de contestación, admitió el hecho que como el mismo actor señala, la gabarra donde laboraba quedó inactiva por causa de fuerza mayor, por lo que no existe duda para esta Alzada que tal como lo señaló el propio actor en forma espontánea en su libelo de demanda interpuesto, desde el día 25 de septiembre de 2003 al 02 de julio de 2004 la gabarra R-52 donde laboraba quedó inactiva por problemas de fuerza mayor, más aún cuando se pudo verificar de las Planilla de Liquidación Final que fueron promovidas por ambas partes y que rielan en los folios 04 y 126 del cuaderno de recaudos, adminiculadas con la minuta de reunión celebrada en la Torre Boscán, Piso 8 Relaciones Laborales de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., y que riela en el folio 184 del cuaderno de recaudos, que efectivamente desde el día 28 de febrero de 2004 al 01 de julio de 2004 existió una suspensión de la relación laboral; circunstancias que al ser adminiculadas entre sí producen suficientes elementos de convicción en la mente y conciencia de esta Alzada para concluir que ciertamente desde el día 25 de septiembre de 2003 al 02 de julio de 2004 la gabarra R-52 donde laboraba el ex trabajador demandante quedó inactiva por problemas de fuerza mayor, lo cual eran plenamente conocido por el ciudadano JOSÉ OCANDO, según se evidencia de su escrito libelar, trayendo como consecuencia que en la presente causa se verificó una de las causales de suspensión de la relación de trabajo, como lo es la establecida en el literal h) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, la fuerza mayor, razones estas por las cuales se concluye que durante el período de suspensión de las relaciones de trabajo del ciudadano JOSÉ ANGEL OCANDO MORAN, la firma de comercio MAERSK DRLLING VENEZUELA, S.A., no se encontraba en la obligación de pagarles remuneración alguna, a excepción de las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la Convención Colectiva, toda vez que el referido ex trabajador demandante tampoco cumplió con su obligación de prestarle servicios a la demandada producto de la misma suspensión, por lo que la antigüedad del ciudadano JOSÉ ANGEL OCANDO MORAN debería estar comprendida por el tiempo servido antes y después de la suspensión de la relación laboral, es decir, desde el 23 de agosto de 2001 (fecha reconocida expresamente por la demandada) hasta el 24 de septiembre de 2003 (último día laborado antes de que la gabarra R-52 quedara inactiva por causa de fuerza mayor como lo señaló el actor en su libelo de demanda y admitido por la demandada), equivalente a DOS (02) años, UN (01) mes y UN (01) día, y del 02 de julio de 2004 al (primer día laborado después de la suspensión) hasta el 09 de abril de 2008 (fecha de culminación reconocida expresamente por la demandada), equivalente a TRES (03) años, NUEVE (09) meses y SIETE (07) días; período estos que al ser sumados entre sí se traducen en una antigüedad total de CINCO (05) años, DIEZ (10) meses y OCHO (08) días, resultando IMPROCEDENTE por vía de consecuencia los conceptos y cantidades reclamados por concepto de SALARIOS DIARIOS generados desde el 25 de septiembre de 2003 hasta el 02 de julio de 2004, y las TARJETAS DE ABASTOS, de los meses de Septiembre de Diciembre de 2003 y de Enero a Julio de 2004. ASÍ SE DECIDE.-

 

Del extracto de la recurrida parcialmente transcrito, se observa que la alzada, para llegar a la conclusión mediante la cual declaró que durante el periodo comprendido entre el 28 de febrero al 1 de julio de 2004, había existido una suspensión de la relación de trabajo por causas de fuerza mayor, lo hace como consecuencia del análisis de lo alegado y probado por las partes en el proceso, evidenciando de autos, que por cuanto la parte actora, al reclamar en su escrito libelar las cantidades por concepto de salario durante el lapso transcurrido desde el 25 de septiembre de 2003 al 02 de julio de 2004,  fundamenta la procedencia de dicho concepto alegando que el “pago lo adeuda la demandada puesto que en esta fecha la gabarra R-52 donde laboraba mi conferido quedó inactiva, por problemas de fuerza mayor”, de igual manera, la alzada observa que no obstante haber negado la demandada la procedencia de dicho reclamo, admite en su contestación, que la gabarra donde inicialmente laboraba el actor había quedado inactiva por causas de fuerza mayor, evidenciando a su vez que dicha situación se desprendía de las Planillas de Liquidación Final promovidas por ambas partes, producto de adminicular tales planillas con la minuta de reunión celebrada en la Torre Boscán, Piso 8 Relaciones Laborales de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A.

 

Ahora bien, de la lectura de las actas procesales que conforman el expediente, evidencia esta Sala, que tal como lo refiere la recurrida, la parte actora en su escrito libelar, al fundamentar el reclamo del concepto referido al pago del salario dejado de percibir desde el 25 de septiembre de 2003 hasta el 2 de julio de 2004, refiere de manera espontánea que la demandada le adeudaba el referido pago en virtud que para esa fecha, la gabarra R-52, en la que laboraba, quedó inactiva por problemas de fuerza mayor, cuya afirmación realizada por el accionante, si bien no puede considerarse como suficiente para demostrar la existencia del accidente que produjo la supuesta suspensión de la relación de trabajo, de la misma se desprende, como un hecho afirmado por el demandante, que durante el  periodo señalado, la empresa demandada, sin excluirlo de la nómina, lo mantuvo a disposición sin pagarle el salario, de lo cual se concluye que durante dicho lapso no sólo la empresa dejó de pagarle el salario al trabajador, sino que a su vez no hubo la prestación de servicio del actor para la demandada.

 

En tal sentido, si bien es cierto que conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Adjetiva del Trabajo, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda la accionada admita la prestación de un servicio personal,  para los casos en que una de las partes del proceso alegue a su favor que durante el discurrir de la relación laboral se configuró una causa de suspensión de la relación laboral de las contenidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, aplicable rationae temporis, la carga de la prueba respecto a dicho alegato se establecerá con arreglo al principio tradicional de distribución de la carga probatoria, según el cual “quien afirme un hecho debe probarlo”.

 

Así las cosas, al haberse excepcionado la parte demandada respecto al cobro de los salarios reclamados por el actor, alegando que durante dicho periodo se había configurado una suspensión de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 94, literal h) de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del caso fortuito o fuerza mayor, referido al accidente ocurrido el 25 de septiembre de 2003, en la gabarra R-52, en la que laboraba el actor, la cual, producto de una explosión a bordo, quedó inactiva, correspondía inicialmente a la empresa demandada demostrar dicho alegato, es decir, la ocurrencia del accidente que motivó la suspensión.

 

De la revisión de las actuaciones cursantes a los autos, se evidencia que la parte demandada, a los fines de demostrar su afirmación promovió las minutas de reunión efectuadas el 22 de enero  y el 2 de julio de 2004, la última de ellas efectuada en el piso 8 de la Torre Boscan, en cuya oportunidad se discutió el caso del inicio de operaciones en la gabarra R-52, acordándose,  entre otras cosas, la transferencia de las dos cuadrillas que laboraban en la gabarra R-52 a la gabarra GP-22, y que la empresa asumiría el compromiso de pagar los salarios de los días 3 y 4 de julio de 2004, de igual manera se acordó, que aun cuando se garantizaba la continuidad de los trabajadores, la empresa no les pagaría los salarios caídos ni ningún otro beneficio laboral durante el periodo transcurrido entre el 28 de febrero al 1 de julio de 2004, cuyas documentales, por ser copias simples, fueron impugnadas por la parte actora en el juicio; así mismo, junto con las documentales referidas a los recibos de pago del actor, consignó planilla de liquidación de cálculo de prestaciones sociales de fecha 9 de junio de 2004, la cual fue reconocida por el trabajador, de la cual se evidencia que en fecha 28 de febrero de 2004, fue acordada la terminación forzosa de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad de las partes, cuyo contenido, expresamente aceptado por el actor en el juicio, coincide, en parte, con los puntos contenidos en la minuta de reunión de fecha 2 de julio de 2004.

 

Efectuado el análisis anterior, se concluye que, aun cuando de las pruebas aportadas por la demandada a los autos no quedó demostrada la ocurrencia del accidente que motivo la causal de caso fortuito o fuerza mayor de suspensión de la relación de trabajo alegada en su contestación, al adminicular la afirmación espontánea realizada por la parte actora en su escrito libelar de que “la gabarra R-52 en donde  laboraba… …quedó inactiva, por problemas de fuerza mayor”, con las documentales referidas a las planillas de liquidación de cálculo de prestaciones sociales de fecha 9 de junio de 2004 y las minutas de reunión efectuadas el 22 de enero y el 2 de julio de 2004, resulta forzoso concluir que durante el discurrir de la relación de trabajo por la cual se vincularon las partes del caso sub iudice, en fecha 25 de septiembre de 2003 sucedió un evento, ajeno a la voluntad de las partes, en virtud del cual, desde dicha oportunidad y hasta el 2 de julio de 2004, el trabajador demandante no prestó sus servicios para la demandada, ni la empresa pagó su salario al actor, situación que configura una suspensión de la relación laboral conforme a lo establecido en el artículo 94, literal h) de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no adolece la recurrida de la infracción denunciada por el recurrente.

 

Con relación al segundo aspecto que se deriva de lo argumentado por el formalizante en su denuncia, referido a la determinación del salario normal e integral por parte de la alzada,  así como las operaciones matemáticas mediante las cuales determinó las diferencias de los conceptos laborales reclamados, se aprecia que  respecto a la fijación del salario normal devengado por el actor al término de la relación laboral establecido por la alzada, el recurrente señala, que por cuanto el accionante laboraba por jornada de siete (7) días de trabajo continuo por siete (7) días de descanso, se obtienen en el mes un total de veintiocho (28) días laborados, por lo que –a juicio del recurrente- no se justifica la operación aritmética realizada por la alzada para establecer el horario normal.

 

Del análisis de la sentencia recurrida, se observa que tal como lo refiere el recurrente, el ad quem, a los fines de establecer el salario normal, extrae el mismo producto de promediar lo devengado por el actor en las últimas cuatro semanas laboradas, resultando la cantidad de Bs. 56,80, no obstante, una vez establecido dicho salario, el sentenciador de alzada aprecia que por cuanto de la planilla de “cálculo de liquidación” se desprendía que la parte demandada, para el cómputo de los conceptos laborales, había fijado el mismo en la cantidad de Bs. 189,63, el cual le era más favorable al actor, procede a calcular los conceptos reclamados sobre la base de dicho monto.

 

Ahora bien, se desprende que el recurrente considera que el salario normal devengado por el actor debió obtenerse de promediar lo devengado por el trabajador en las últimas dos semanas laboradas, no obstante, de una simple operación matemática se observa, que al tomar el monto total de lo devengado por el accionante en las últimas dos semanas, es decir, la cantidad de Bs. 1.376,01 percibida del 19 al 25 de diciembre de 2007, más la cantidad de Bs. 3.502,35 correspondiente a la semana del 26 de marzo al 1 de abril de 2008, se obtiene un promedio diario de Bs. 174,22, el cual, aun así resulta inferior a la cantidad de Bs.189,63 establecida como salario normal por la parte accionada en la planilla de “cálculo de liquidación”, el cual, por resultar más favorable al trabajador, fue tomado por la recurrida como base de cálculo para establecer los conceptos laborales reclamados, por lo que el error en que incurre el sentenciador de alzada no resulta determinante del dispositivo del fallo, además que, de establecerse la base de cálculo señalada por el formalizante para casar la sentencia impugnada, se produciría la reforma del fallo casado en perjuicio del único recurrente y la vulneración del principio de la non reformatio in peius.

 

Así mismo, respecto a la fijación del salario integral, el recurrente delata que la alzada excluyó los conceptos de horas de sobre tiempo, guardia nocturna y bono nocturno, de la base de cálculo del mismo, en tal sentido, al revisar el contenido de la recurrida, se observa que el ad quem, al pronunciarse con relación a dicho punto establece lo siguiente:

 

No obstante, es de observar que tal como se estableció en líneas anteriores, según la planilla de cálculo de liquidación que fueron consignadas por ambas partes y que riela en el folio 176 del cuaderno de recaudos, la sociedad mercantil MAERSK DRILLING VENEZUELA S.A., le calculo las indemnizaciones laborales al ex trabajador demandante con base a un salario normal de Bs. 189,63, en tal sentido, siéndole éste mas favorable se tomó en consideración a los fines de calcular las posibles diferencias de prestaciones sociales que ha bien tengan corresponderle al ex trabajador demandante; ahora bien, del escrito de contestación de demanda presentado por la empresa MAERSK DRILLING VENEZUELA S.A., se puede evidenciar que a los fines de obtener el salario normal de Bs. 189,63 la empleadora tomó en consideración los conceptos (entre otros) de: HORAS DE SOBRETIEMPO GUARDIA NOCTURNA y BONO NOCTURNO los cuales a criterio de esta Alzada y de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva Petrolera no forman parte del salario normal, sino que los mismo de deben tomar en consideración para la conformación del salario integral, no obstante como quiera que la parte demandada calculó el salario normal incluyendo tales conceptos, esta Alzada considera necesario excluir los mismos de la conformación del Salario Integral, toda vez que como se repite, los mismo fueron tomados en cuenta por la empleadora para la conformación del salario normal, e incluirlos de nuevo esta Alzada para la conformación del salario integral sería pechar dos veces un mismo monto como concepto salarial. ASÍ SE ESTABLECE.-

 

Del extracto parcialmente transcrito, se evidencia que el sentenciador de la recurrida, aun cuando señala que para la conformación del salario integral debían excluirse los conceptos de horas de sobre tiempo, guardia nocturna y bono nocturno, lo hace en virtud de haber observado que por cuanto la parte accionada, al fijar el salario normal, había incluido dichos conceptos laborales, y como quiera que el salario integral estaba siendo fijado por el ad quem sobre la base del salario normal señalado por la demandada, por resultar más beneficioso para el trabajador, el incluir en su cálculo los conceptos de horas de sobre tiempo, guardia nocturna y bono nocturno, implicaba adicionarlos dos veces, razón por la cual resulta evidente que, contrario a lo señalado por el formalizante, dichos conceptos laborales sí fueron incluidos por la alzada en la conformación del salario integral. 

 

Con relación al señalamiento del recurrente referido a que la alzada, para la fijación de la alícuota de utilidades tomó como base de cálculo la cantidad de 90 días anuales, no obstante, constituir un hecho conocido que por “el uso y costumbre de muchos años de la Industria Petrolera a (sic) tenido por norma” pagar a sus empleados por utilidades el 33,33% de las gananciales obtenidas en el último mes de labor, y que para extraer el monto de dicha alícuota, se divide lo devengado entre 365 días, observa esta Sala, que la recurrida a objeto de establecer la cantidad correspondiente a la alícuota de utilidades del último año de relación laboral, tomó el monto pagado por la demandada para dicho concepto, el cual se desprende de la planilla de “cálculo de liquidación”,  y lo dividió entre noventa días.

 

Ahora bien, esta Sala a los fines de ilustrar a la parte recurrente respecto a la forma de fijar las alícuotas que por bono vacacional y utilidades, son necesarias para la conformación del salario integral, señala que las mismas se obtienen de multiplicar el salario normal diario devengado por el trabajador en el periodo a efectuar el cálculo, por la cantidad de días que le correspondan por cada uno de dichos conceptos –utilidades y bono vacacional-, cuyo resultado de divide entre los 360 días que integran el año, es decir, 30 días mensuales por los 12 meses del año, y no 365 días anuales como lo refiere el formalizante, por lo que dicha afirmación, además de incorrecta, resulta menos favorable al trabajador.

 

En el caso sub iudice, al haber laborado la parte actora en el último año de la relación laboral sólo tres meses completos, el cálculo de la alícuota de utilidades debía fijarse mediante la división del monto pagado por la demandada según planilla de “cálculo de liquidación”, por dicho concepto, es decir Bs. 4.701,87 -el cual no fue objetado por el trabajador en su demanda-, entre la cantidad de 90 días laborados por la parte actora en el año de terminación del vínculo laboral, y no 365 días como fue señalado por el recurrente, lo cual equivale a la cantidad de Bs. 60,15, tal como lo refiere la recurrida, razón por la cual, al evidenciar esta Sala que la cantidad de 90 días entre los cuales dividió la alzada el monto devengado por utilidades, se corresponde a los días laborados por el actor en el último año de relación laboral y no al monto que –a juicio del recurrente- atribuyó la recurrida por utilidades para la fijación de la alícuota correspondientes se concluye que los  señalamiento realizados por el formalizante respecto a lo anterior, resultan errados e infundados, ya que los cálculos efectuados por la recurrida para la composición de las alícuotas son ajustados a derecho.

 

Finalmente, con relación a que la recurrida al folio 35 del expediente, trajo a colación el nombre de un trabajador de la misma empresa demandada, llamado Darío Cumare, el cual también interpuso reclamo en contra de la accionada y cuya causa fue tramitada en otro expediente, observa esta Sala, que aun cuando del contenido de la recurrida se evidencia lo argumentado por el formalizante, dicho señalamiento efectuado por el sentenciador de alzada constituye evidentemente un error material del que adolece la recurrida, el cual no constituye un defecto suficiente capaz de producir la anulación del fallo ni sustentar la procedencia de la delación planteada.

 

Como corolario de lo antes expuesto, al no desprenderse del contenido de la sentencia impugnada las infracciones denunciadas por el formalizante en el planteamiento de su delación, resulta forzoso para esta Sala de Casación Social declarar improcedente la denuncia analizada y así se decide.

 

 

 

DECISIÓN

 

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de abril de 2010;  y 2) CONFIRMA el fallo recurrido.

 

 

Se condena en costas a la parte recurrente.

 

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

 

No firma la presente decisión el Magistrado Dr. Omar Mora Díaz por no haber estado presente en la audiencia oral por motivos justificados.

 

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de diciembre de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

 

 

 

 

 

R.C. Nº AA60-S-2010-000618

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,