|
SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del Magistrado Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
En el procedimiento que por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, lucro cesante y daño moral sigue el ciudadano JOSÉ RAMÓN GARCÍA, contra la sociedad mercantil PETREX SUDAMÉRICA SUCURSAL VENEZUELA, S.A., el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dictó sentencia definitiva el 1° de abril de 2013, en la que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la parte demandante, sin lugar el recurso de apelación incoado por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda y modificó la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de 24 de enero de 2013, que declaró con lugar la demanda.
La parte actora se encuentra asistida por los abogados Defensores Públicos Teresa Elizabeth López Cruz y Emil José Rico Gómez, y la parte demandada por sus apoderados judiciales abogados Pedro Rodolfo Gutiérrez Rodríguez, Pedro Valentín Gutiérrez Rodríguez, Thahidee Guevara, Mariann Salem Pérez, Anifelt Victoria Lozada Ibarra, Reynal José Pérez Duin, Tomas Ignacio Hernández Bello, Adaneva Omaira Guerrero Rodríguez, Nikary Vásquez Gámez, Yoseira Ediana Escobar Rivas, Reinaldo Alfonzo Tang, Kellyce Medina, Yngrid Yurima García de Silveri, Yenkelly Milimar Pico de Ichazu, Luis Manuel Alcalá Guevara, Yudi Yasmidt Ortega Bautista, Yesenia Oliveros, Yorbis Melo Arteaga, Estefano Petrascu Borges, Norka Mujica, Carolina García, Manuel Antonio Malavé, Ricardo Alfonso Urquiza, Dayana Pérez Zabala, Noris Villarroel Califano, Jorge Fernández de la Cruz y Laura Vera.
Contra la decisión emitida por la alzada, anunciaron recurso de casación tanto la parte demandada como la parte actora, los cuales, una vez admitidos, fueron formalizados, realizando la impugnación la parte demandada solamente.
Recibido el expediente, el 30 de mayo de 2013 se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado Octavio Sisco Ricciardi.
Por auto de Sala de 16 de octubre de 2014, se fijó la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria para el jueves 20 de noviembre de 2014, a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Mediante auto de Sala de 30 de octubre de 2014, se difirió la audiencia para el jueves 4 de diciembre de 2014, a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.).
En auto de Sala del 2 de diciembre de 2014 la Sala, acordó suspender la audiencia, pública y contradictoria, hasta nueva oportunidad.
Por cuanto el 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y la Dra. Marjorie Calderón Guerrero; designados el 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa; Vicepresidenta, Magistrada Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez; Magistrado Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, reasignándose la ponencia al Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez.
Asimismo, el 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, llevada a cabo el 11 del mismo mes y año, se procedió a designar a las nuevas autoridades de este máximo Tribunal, quedando integrada la Sala de Casación Social de la siguiente manera: Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Presidenta; Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Vicepresidenta; y los Magistrados Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, Dr. Edgar Gavidia Rodríguez y Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo, conservando la ponencia el Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez.
Mediante auto del 21 de julio de 2015, de conformidad con la Resolución n° 2015-0010 de 27 de mayo de 2015, dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se constituye en el presente juicio la Sala Especial Cuarta de la Sala de Casación Social integrada por el Presidente y Ponente, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez y las Magistradas Accidentales Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios y la Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera.
Por auto del 22 de enero de 2016 del Juzgado de Sustanciación de la Sala Especial Cuarta, se ordenó pasar el expediente a la Sala Natural.
Por auto de Sala de 6 de octubre de 2016, se fijó la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria para el martes 8 de noviembre de 2016, a las diez y diez minutos de la mañana (10:10 a.m.), en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:
DEL RECURSO DE CASACIÓN
DE LA PARTE DEMANDADA
Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la tercera delación planteada en el escrito de formalización.
Denuncia la demandada de conformidad con el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el vicio de inmotivación por contradicción, al indicar que la sentencia impugnada a pesar de señalar que el lucro cesante para su resarcimiento “no basta con acreditar su existencia genérica sino que también debe probarse su entidad y alcance”, procede a confirmar lo condenado por el a quo, sin determinar cuáles son los elementos aportados por la parte actora para acreditar el daño efectivamente sufrido.
Para decidir la Sala observa:
Ha sostenido reiteradamente esta Sala, que el vicio de contradicción en la motivación, previsto en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se configura cuando las razones del fallo se destruyen entre sí, de tal forma que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juzgador para dictar su decisión. Asimismo, la doctrina ha señalado que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión. (Sentencias n° 518 del 31 de mayo de 2005, caso: Nayibe Coromoto Rodríguez contra Temple Guardianes Profesionales, C.A., n° 631 del 17 de junio de 2005, caso: Carlos Torres Albarracín contra Alimentos del Centro, C.A., y n° 133 del 5 de marzo de 2004 caso: César Augusto Villarreal Cardozo contra Panamco de Venezuela, S.A., entre otras).
Establecido lo anterior, debe esta Sala, destacar lo dispuesto por el sentenciador de alzada en su parte motiva, quien expresó:
En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, tal como lo expresa la sentencia anteriormente citada, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por daño moral y lucro cesante, corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...”
En este orden de ideas, considera esta Alzada a los fines de que el lucro cesante se pueda resarcir no basta con acreditar su existencia genérica sino que también debe probarse su entidad o alcance, lo que es algo distinto a su valoración propiamente dicha. La prueba de la extensión o conceptos a los que alcanza la ganancia frustrada es la prueba de la relación de causalidad entre los conceptos que lo integran y el hecho del que se deba responder.
(Omissis)
De acuerdo con la terminología del Artículo 1.106 del Código Civil, el lucro cesante es la ganancia que ha dejado de obtener el acreedor como consecuencia del hecho del que se es responsable, siendo que este concepto se refiere a la lesión patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia del hecho ilícito o perjuicio ocasionado por la empresa.
El objetivo de esta valoración económica es estimar de modo previo la cantidad que puede reclamarse como indemnización en calidad de lucro cesante, por ello considera quien decide, que lo establecido por el Juez de Juicio se ajusta a los parámetros. En consecuencia, se ratifica el monto establecido por el Juzgador de Primera Instancia no siendo procedente la delación planteada. Así se establece.
Como se aprecia de los pasajes antes transcritos, el ad quem, a pesar de señalar los requisitos para que prospere la indemnización por lucro cesante, se limita a la mención de estos, sin realizar el desarrollo cognitivo que lo llevó a condenar el concepto en cuestión (apelado por ambas partes), ante tal yerro resulta forzoso para esta Sala de Casación Social declarar la procedencia de la denuncia interpuesta por la accionada. Así se decide.
Al constatarse el vicio en que incurrió el ad quem corresponde decretar la nulidad de la sentencia cuestionada, resultando inoficioso conocer las restantes delaciones formuladas en el recurso de casación formalizado por la parte demandada, así como del escrito de formalización de la parte actora, toda vez que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le compete a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que pasa a hacerlo en los siguientes términos:
SENTENCIA DE MÉRITO
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Señala que comenzó a prestar servicios el 7 de mayo de 2007 para la empresa demandada ocupando el cargo de operador de montacarga, rigiéndose la relación laboral bajo los parámetros de la Convención Colectiva Petrolera, explica, las labores realizadas implicaban la permanencia en sedestación prolongada, en asiento en mal estado, con sistema de amortiguadores de profundidad de 36 centímetros de altura, 52 de espaldar y 40 centímetros, al operar el montacarga para carga nominal de 12 toneladas, marca caterpillar, tipo payloader, modelo 966F, numero de “bien capilar” BC 34140, cuyo promedio en termino de duración de la labor es de 2 a 5 horas continuas, donde de manera eventual pudo no usar el montacarga durante la jornada laboral o usarlo durante 8 horas continuas de la misma. En la referida sedestación, adoptaba postura de rotación de columna lumbar de grados iniciales a finales, al momento del retroceso del montacarga, flexo extensión de columna lumbar de grados iníciales a operar los controles de mando del montacarga, los cuales debía tener halado con fuerza cuando la carga a levantar con el mismo pesaba alrededor de 3 toneladas. Este tipo de movimientos los realizaba unas 5 veces en un tiempo menor a 2 minutos, al acceder al puesto de trabajo debía subir una escalera tipo marinera con 4 peldaños.
Señala que en ningún momento se le practicó exámenes de salud periódico y preventivo, ni fue instruido en teoría y práctica suficiente adecuada en forma periódica sobre las formas y las normas de seguridad industrial para realizar las labores como operador de montacarga, ni advertido de los riesgos de tal actividad por escrito o por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieran haberle causado y sin aleccionarle de los principios de su prevención, y así como por no haber reparado la falla que presentaba el montacarga y el asiento con amortiguadores, que se encontraba en mal estado, para la permanencia en sedestación prolongada, de la cual percibía vibración producida por el motor y movimientos bruscos hacia los laterales por falla que presentaba el mismo, a consecuencia de esto se le diagnosticó la enfermedad ocupacional de discopatía lumbar L4-L5/L-5-S1 2 hernias discales L4-L5/L5-S1 (COD. CIE10-M51.9) certificadas por la evaluación realizada por el Dr. Cesar Omar Salazar Marcano, médico adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro, quien abrió una historia médica identificada con el n° MON-0090-2010 del servicio de salud de dicho organismo, calificando la condición de salud como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo) que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, tal como lo estableció el informe del 28 de octubre de 2010.
Con motivo de lo antes señalado demanda los siguientes conceptos:
Indemnización por violación del numeral 4 del artículo 130 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. 476.278,52.
Por daño moral, la cantidad de Bs. 800.000,00.
Por lucro cesante la cantidad de Bs. 1.707.864,20.
Para un total de conceptos demandados por la cifra de dos millones novecientos cincuenta y cinco mil novecientos cincuenta bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 2.955.950,62).
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Niega, rechaza y contradice la parte accionada, tanto los hechos como el derecho alegados por el actor en la demanda, y posteriormente, de manera pormenorizada niega, rechaza y contradice los siguientes hechos señalados por el actor en su escrito libelar:
Que la relación de trabajo haya iniciado el 7 de mayo de 2007, cuando en realidad comenzó el 27 de agosto de 2007.
Que el último salario normal diario devengado sea la cantidad de Bs. 223,50 con un salario promedio de Bs. 230,29, siendo el real, de Bs. 206,92, tal como se desprende del comprobante de prestaciones sociales. Asimismo niega que el salario integral diario sea de Bs. 290,06, cuando el verdadero era de Bs. 230,29, como se desprende de la misma documental.
Que el equipo montacarga se encontrara en mal estado, ya que para ese y el actual momento se encontraba apto para trabajar.
Que el demandante durante cuatro meses haya realizado solo el trabajo de montacarga en todos los turnos, asimismo que se haya expuesto a laborar jornada extraordinaria durante 1.088,5 horas, ante tal afirmación a su decir, falsa, le corresponde al actor demostrar tal circunstancia.
Que no se le haya practicado ningún examen médico al accionante, así como que no fuera instruido y notificado de los riesgos.
Que el demandante no pueda desarrollar sus actividades normales, “bajo la excusa” de una supuesta incapacidad que no existe o no al menos en el porcentaje de 75% alegado.
Que deba monto alguno por la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como por daño moral y lucro cesante.
Igualmente niega y rechaza que se le adeuden todos y cada uno de los conceptos demandados en la presente causa.
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Se trata de una demanda por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, lucro cesante y daño moral, que alega el ciudadano José Ramón García, le adeuda la empresa Petrex Sudamérica Sucursal Venezuela, S.A. con ocasión de la relación de trabajo que sostuvieron.
Ahora bien, de acuerdo a lo planteado, en aplicación de lo previsto con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda. En consecuencia, en relación al principio de la distribución de la carga de la prueba, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos hechos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. De acuerdo a los alegatos de la parte actora y a las defensas opuestas por la demandada, ha quedado como hecho controvertido, la existencia de la enfermedad ocupacional (agravada con ocasión al trabajo), el aspecto configurativo del hecho ilícito patronal, es decir que haya mediado culpa, imprudencia o negligencia del patrono, así como la existencia del nexo causal entre la enfermedad y la inobservancia del empleador de la normativa en materia de salud y seguridad en el trabajo, cuya carga probatoria recae en el demandante, y; de igual modo corresponde dilucidar el último salario devengado por el actor, hecho este que le compete demostrar a la accionada.
Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:
Documentales
1. Promueve marcado con el numeral “1” copias certificadas del expediente administrativo de investigación de origen ocupacional de enfermedad, emanado de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro, cursante de los folios 71 al 148 de la primera pieza del expediente, el cual consta de: solicitud de la investigación de origen ocupacional de enfermedad, orden de trabajo n° MON-10-122, informe de investigación de origen de enfermedad, informe del comité de seguridad y salud laboral, informe del ciudadano José Gener en calidad de jefe de personal de la demandada, informe complementario de investigación y certificación n° 0090-2010 de enfermedad ocupacional.
La prueba precedente no fue impugnada por la parte demandada, en tal sentido, se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae:
a) La inspección realizada por la funcionaria ingeniero María González, en la cual dejó constancia de las actividades que realizaba el ciudadano José Ramón García, así como de las condiciones del montacarga que realizaba movimientos bruscos a los lados motivado a la falta de “los pasadores del gato de la dirección” (folios 81 y 82 de la primera pieza del expediente), de igual forma, se constató en el libro de novedades de mantenimiento del vehículo presentado por el representante del patrono, que la falla reflejada en la inspección era mayor en la época en que laboró el trabajador afectado.
b) Del informe del comité de seguridad y salud laboral del 6 de junio de 2010, se observa que en el mismo se reitera la solicitud de reparación de la silla del montacarga.
c) Del informe emanado del ciudadano José Gener en calidad de jefe de personal de la demandada, se observa como fecha de inicio de la relación de trabajo el 7 de mayo de 2007, así como relación detallada de las horas extras laboradas por el ciudadano José Ramón García desde el 27 de agosto de 2007 hasta el 18 de enero de 2009, de la que se desprende que laboró en dicho período un total de 1.088,5 horas extraordinarias (folios del 109 al 111 de la primera pieza del expediente).
d) Del informe complementario se extrae: que del total de horas extras señaladas anteriormente 206,5 horas corresponden a los 3 últimos meses laborados efectivamente; que la descripción de las tareas se obtuvo de la entrevista con el afectado y trabajadores con igual cargo, que el asiento donde laboraba el ciudadano José Ramón García se encontraba en mal estado, así como la falla presentada por el montacarga (folios 136 y 137 de la primera pieza del expediente).
e) De la Certificación n° 0090-2010 emanada de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del 28 de octubre de 2010 se extrae que el ciudadano José Ramón García se le diagnosticó discopatía lumbar L4-L5/L-5-S1 y hernia discal L4-L5/L5-S1 (COD. CIE10-M51.9) calificando dicha condición de salud como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo) que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.
2. Promueve marcado “A” constancia de trabajo, folio 149 de la primera pieza del expediente. Se desecha la misma en razón que nada aporta, por cuanto no está desconocida la relación de trabajo.
3. Promueve marcado “B” acta de pago realizado por la empresa demandada, cursante a los folios 150 y 151 de la primera pieza del expediente. Al no haber sido impugnada por la contraparte, se aprecia conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae que la demandada realizó pago al actor por concepto de la indemnización establecida en la cláusula 40 de la Convención Colectiva Petrolera.
Prueba de exhibición.
Solicitó la exhibición del comprobante de pago de las prestaciones sociales, la cual fue promovida en copia marcada “B1” cursante en el folio 152, y exhibido por la parte demandada (folio 170 de la primera pieza del expediente), por lo que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se extrae el salario integral diario percibido por el actor de Bs. 252,47.
Prueba de informe.
Se ofició a Banesco Banco Universal C.A. agencia de Punta de Mata, mediante comunicación n° 298-2011 del 15 de junio de 2011. La promovente desistió de la misma, por lo que al respecto no hay materia que valorar.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
Documentales
1. Contrato de trabajo para obra determinada del 27 de agosto de 2007, el cual cursa en los folios 166 al 168 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae que el actor suscribió contrato por obra determinada con la demandada.
2. Resumen curricular del trabajador, el cual consta en el folio 169 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de forma adminiculada con la prueba de informes a las sociedades mercantiles Shlumberger C.A., Sidor C.A. y PDVSA, de la misma se extrae la experiencia que poseía el actor como operador de montacarga.
3. Comprobante de pago de prestaciones sociales. Folios 170 y 171 de la primera pieza del expediente. El mismo ya fue valorado al examinar la exhibición solicitada por el actor.
4. Registro de asegurado y participación del retiro del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Folios 172 y 173 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de forma adminiculada con la prueba de informes dirigida a dicho instituto, de la misma se extrae la inscripción y egreso del actor ante tal institución por parte de la demandada.
5. Constante de 2 folios útiles, notificaciones de riesgos, la primera del 26 de abril de 2007 y la segunda del 27 de agosto de 2007. Folios 174 al 179 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae que el trabajador había laborado antes del 27 de agosto de 2007 (fecha esta señalada por el patrono como inicio de la relación laboral).
6. Carta de notificación de riesgo e inducción para “trabajador nuevo/transferido” del 27 de agosto 2007, folios 180 al 183 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observa que el trabajador fue notificado de los riesgos una vez comenzada la relación de trabajo.
7. Constancia de “cargo de implementos de seguridad” (entrega de equipos) del 27 de agosto 2007, folios 184 y 185 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae que al trabajador se le consignó equipo de seguridad industrial.
8. Constancia de entrega de normas conductuales de seguridad higiene y ambiente del 27 de agosto 2007, folio 186 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae que al trabajador se le entregó el manual de normas de seguridad de la empresa.
9. Constante de 2 folios útiles. Constancia de charla de inducción la primera del 26 de abril de 2007 y la segunda del 27 de agosto 2007, folios 187 y 188 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae que al actor se le suministró inducción sobre las normas en la empresa.
10. Matriz de notificación de riesgo por puesto de trabajo, cargo operador de equipo, folios 189 y 190 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae que al actor se le notificó y realizó inducción sobre los riesgos en la empresa.
11. Reglamento del comité de seguridad y salud laboral de la compañia Petrex Sudamérica Sucursal Venezuela C.A., base de operaciones el Tigre-Edo. Anzoátegui. Folios 191 al 202 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
12. Informe clínico del 21 de agosto de 2007. Folios 203 y 206 de la primera pieza del expediente. No se le otorga valor probatorio a dicho informe por cuanto es un documento emanado de un tercero y no fue ratificado en audiencia.
13. Resonancia magnética de columna lumbo-sacra, folio 207 de la primera pieza del expediente. No se le confiere valor probatorio al informe médico por cuanto es un documento emanado de un tercero y no fue ratificado en audiencia
14. Examen médico de fecha 21 de agosto de 2007. Folios 208 al 215 de la primera pieza del expediente. No se le otorga valor probatorio por cuanto es un documento emanado de un tercero y no fue ratificado en audiencia.
15. Convenio del 27 de agosto 2007, de reconocimiento de enfermedad preexistente suscrito por ambas partes, folio 216 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se observa que el actor y la demandada, aun cuando ya había iniciado la relación de trabajo, ponen de manifiesto que el demandante posee una condición clínica preexistente a dicha fecha, destacándose que para la fecha de emisión de tal convenio el accionante ya contaba con antigüedad en la entidad accionada, adminiculado con las notificaciones de riesgo.
16. Acta del 30 de diciembre de 2010 donde se evidencia el pago por la cantidad de Bs. 76.325,73 por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, folios 217 al 220 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae que la demandada realizó pago al actor por concepto de la indemnización establecida en la cláusula 40 de la Convención Colectiva Petrolera.
17. Certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral del 26 de agosto 2009, folios 221 al 223 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que la empresa poseía el comité de seguridad y salud laboral activo, documental que se adminicula con la prueba de informes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.
18. Constancia de registro del delegado de prevención. Folios 224 y 225 de la primera pieza del expediente. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que la empresa había escogido los delegados de prevención miembros del comité de seguridad y salud laboral.
Prueba de informe
1. Del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el mismo fue debidamente valorado y se adminicula con las documentales de registro de ingreso y egreso del asegurado.
2. Del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, referida al comité de seguridad y salud laboral de la demandada, debidamente registrado, el cual fue valorado con anterioridad.
3. Del Centro Clínico La Esperanza, no hay asunto que valorar en virtud que se desistió de la misma.
4. De la empresa Sonotest, S.A. en el estado Zulia, se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se extrae que el equipo montacarga se encontraba en óptimo estado para el 2 de febrero de 2011, fecha en la cual ya había concluido la relación de trabajo entre el actor y la demandada.
5. De la empresa Serinsp C.A. en el estado Anzoátegui, consta en autos la consignación negativa del alguacil, con respecto a esta prueba se evidencia que de la dirección señalada por la parte promovente no se encontró la mencionada compañía, por lo que no se pudo evacuar la mencionada prueba, en tal sentido, de las grabaciones audiovisuales de la audiencia de juicio, se constató que sobre la misma se insistió reiteradamente; sin embargo, a pesar de ser ratificada, se desprende que la dirección suministrada por la parte no coincidía con la de la referida empresa, por lo que no fue posible su notificación ni entrega del oficio correspondiente.
Al establecer esta situación de hecho, se observa en la grabación audiovisual que el Juez de Juicio consideró en audiencia, que la prueba no era indispensable para la decisión, optando por no esperar sus resultas para proceder a dictar el dispositivo del fallo.
6. De la empresa Shlumberger C.A. en el estado Monagas, se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma fue supra analizada (con el resumen curricular).
7. De la empresa Sidor C.A., en el estado Bolívar, se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma fue examinada con anterioridad (con el resumen curricular).
8. Se ofició a la empresa PDVSA (antes Lagoven), prueba a la que se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma fue supra analizada (con el resumen curricular).
Ratificación de documentos mediante prueba testimonial.
Dra. Marinel López, C.I. 12.980.106 y la Dra. Gledys Quijada, C.I. 8.545.530, no hay asunto que examinar, en virtud que los mismos fueron declarados desiertos.
Testimoniales
Héctor Chacín, C.I. 17.722.112 y Luís Tocuyo, C.I. 6.945.349, no hay materia que valorar en virtud que los mismos fueron declarados desiertos.
Declaración de parte.
El a quo en uso de las facultades que le atribuye el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió al interrogatorio del ciudadano José Ramón García y al representante de la parte demandada, de lo cual se extrajo:
Que tanto el actor como el representante de la empresa fueron muy certeros al contestar, sin embargo, se dejó constancia que la representación de la parte demandada no ostentaba el cargo para la fecha en que el demandante prestó servicios y poco pudo aportar, más que la confesión que dichos trabajadores laboraban en un servicio de guardias y que trabajaban horas extraordinarias, por lo que la Sala debe atribuirle valor probatorio a sus dichos adminiculados a su vez con el resto de las probanzas aportadas al proceso, todo ello a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Determinado lo anterior, esta Sala a los fines de pronunciarse sobre las indemnizaciones reclamadas, señala lo siguiente:
De la responsabilidad objetiva del patrono.
Esta Sala observa que la indemnización por daño moral no fue objeto de apelación por las partes ante el ad quem así, en cumplimiento al principio “tantum apellatum quantum devolutum”, debe entenderse que, en todo aquello que no fue objeto de apelación, lo decidido por el sentenciador de primera instancia queda firme y con autoridad de cosa juzgada.
Dada la motivación anterior esta Sala ratifica la cantidad de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) como indemnización por daño moral, acordada a favor del actor. Así se decide.
La responsabilidad subjetiva.
Del acervo probatorio aportado por las partes, especialmente del informe de la investigación, quedó acreditado que se trata de una enfermedad agravada con ocasión al trabajo, que le ocasiona al demandante una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.
Igualmente se comprobó del informe de investigación, que el equipo montacarga con el que laboraba el actor se encontraba en mal estado, presentando una falla mecánica que ocasionaba golpes bruscos a los lados, así como el daño reflejado en el asiento del mismo; investigación que se realizó en presencia de los delegados de prevención, de trabajadores que realizan la misma actividad que la ejecutada por el accionante y de representantes del patrono, asimismo, se requirió de la demandada una información para complementar el informe, otorgándole un plazo de cinco días hábiles, consignando la accionada dicha información, mediante la cual se evidenció entre otras cosas, que el actor en el último trimestre trabajado laboró más de 200 horas extraordinarias, y desde el 20 de septiembre de 2007 al 12 de enero de 2009 laboró 1088,5 horas extraordinarias, bajo las condiciones señaladas; de igual modo, el informe de investigación complementario arrojó que la permanencia en sedestación prolongada, en el asiento en mal estado, durante un tiempo de dos a cinco horas continuas y en ocasiones hasta ocho horas ininterrumpidas; que la referida postura de sedestación adopta otra postura de rotación lumbar; que dicho ciclo era realizado por el demandante cinco veces en un tiempo menor de dos minutos, de igual forma accedía al puesto de trabajo con escaleras de cuatro peldaños de veinte a cincuenta centímetros de altura, en la referida sedestación percibía vibración generada por el montacarga y movimientos bruscos hacia los laterales causados por la falla; asimismo, dejó constancia de las horas extraordinarias, lo que arrojó finalmente una propuesta de sanción y su eventual certificación como enfermedad ocupacional.
De todo lo anteriormente expuesto se evidencia la violación de las normativas de las condiciones de salud y seguridad en el medio ambiente de trabajo por parte de la demandada, que incidieron de manera directa en el padecimiento del trabajador como enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo) lo que constituye a todas luces un hecho ilícito patronal, en razón que la entidad de trabajo estando en conocimiento de la enfermedad preexistente del trabajador, no solo permitió que laborara en un equipo montacarga en condiciones defectuosas, sino que excedió de manera grotesca el máximo de horas extras permitidas (1088,5 entre el 20 de septiembre de 2007 al 12 de enero de 2009) en la ley, tal incumplimiento pone de relieve una imprevisión culposa de la demandada en materia de seguridad e higiene laboral, lo que hace procedente su responsabilidad patrimonial, en los términos a que se contrae el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
En tal sentido esta Sala procede a determinar el salario del trabajador a fin de establecer el monto del concepto supra condenado, de lo cual observa que tanto la parte actora como la demandada, consignaron la documental denominada comprobante de pago de prestaciones sociales (folios 170 y 171 de la primera pieza del expediente) de la cual se observa que el salario básico es de Bs. 69,38, asimismo se desprende que en la descripción de los conceptos y el “factor” utilizado, existen:
Para el cálculo del preaviso, se utilizó el salario de Bs. 223,50; para el cálculo de la antigüedad legal, contractual y adicional, de Bs. 230,29; para el cálculo de las vacaciones fraccionadas y vencidas de Bs. 206,92.
Efectivamente el concepto de antigüedad, se cancela con el salario dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual incluye en su base el salario normal, más las alícuotas del bono vacacional y utilidades.
En la documental señalada, consta un concepto cuyo código es el 017, denominado de “INCIDENCIA UTIL VAC VENCIDAS + BV EN ANTIG”, el cual se corresponde con dichas incidencias o alícuotas, siendo el monto de Bs. 22,18.
Para establecer el salario integral exacto, debe adicionarse a la cifra de Bs. 230,29, el monto de Bs. 22,18, a fin de determinar el salario integral a utilizarse para el cálculo de la indemnización reclamada del numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que arroja la cantidad de doscientos cincuenta y dos bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 252,47) diarios. Así se establece.
En consecuencia, el monto de la indemnización del numeral 3 del artículo 130 eiusdem, será:
4,5 años multiplicado por 365 días lo que da como resultado 1.642,5 días, multiplicado a su vez por Bs. 252,47 (salario integral diario), lo que da como resultado Bs. 414.681,97. Así se decide.
DEL LUCRO CESANTE:
En relación a la reclamación de daño patrimonial o lucro cesante que se hace con base en la teoría de responsabilidad subjetiva, cabe señalar que para su procedencia –la cual implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– se tiene como presupuesto que el daño causado derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, exige que el daño provenga de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.
En conexión con lo anterior, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.
Por lo antes expuesto esta Sala destaca, que conforme a la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el trabajador padece una discapacidad total y permanente para su actividad habitual, así como quedó comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual, no obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre el accionante, tenemos que el mismo no está imposibilitado de producir lucro en forma permanente, por cuanto, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual; y no se le ha privado de obtener ganancias, ya que, cuenta con la posibilidad de generar lucro al poder laborar en algún oficio u ocupación diferente al habitual.
Por lo que en mérito de lo recientemente razonado, se declara improcedente el lucro cesante. Así se decide.
De los intereses moratorios y la indexación:
Consecuente con el criterio contenido en sentencia nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso José Surita contra Maldifassi & CIA C.A.) se condena el pago de los intereses de mora sobre la indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual será computado con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. El mismo se estimará mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) se calculará desde la fecha de la notificación de la demanda el 18 de febrero de 2011 (folio 11 de la primera pieza del expediente), hasta el efectivo pago, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y 3) para la cuantificación de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.
De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo sobre la indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para lo cual el perito designado deberá realizar el cómputo desde la fecha de notificación de la demandada (18 de febrero de 2011) hasta el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice de Precios al Consumidor a nivel nacional (IPC), emanados del Banco Central de Venezuela, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.
Adicionalmente, siguiendo los parámetros establecidos en la sentencia n° 444 de esta Sala, del 2 de julio de 2015 (caso: María Ysabel Justiniano Díaz y otra actuando en representación de sus menores hijos contra Industrias Filtros Laboratorios INFIL, C.A.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), se deberá efectuar atendiendo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerándose que una vez entrado en mora el deudor de la obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daño moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia n° 161 del 2 de marzo de 2009, caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la decisión n° 1.841 del 11 de noviembre de 2008, de esta Sala de Casación Social.
En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Advierte esta Sala, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela n° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.
En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano José Ramón García en contra de la sociedad mercantil Petrex Sudamérica Sucursal Venezuela, S.A. Así se decide.
D E C I S I Ó N
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, PETREX SUDAMÉRICA SUCURSAL VENEZUELA, S.A., contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el 1° de abril de 2013. SEGUNDO: ANULA la decisión impugnada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano JOSÉ RAMÓN GARCÍA, contra la sociedad mercantil PETREX SUDAMÉRICA SUCURSAL VENEZUELA, S.A.
No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
________________________________
MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
La Vicepresidenta, Magistrado Ponente,
_________________________________ _______________________________
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
Magistrado, Magistrado,
________________________________________ ___________________________________
DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO
El Secretario,
____________________________
MARCOS ENRIQUE PAREDES
R.C. AA60-S-2013-000625
Nota: Publicada en su fecha a
El Secretario,