SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

 

En el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por la ciudadana ISABEL MARGARITA PARDO viuda de ORDWAY, actuando en su propio nombre y en representación de su hija E.O.P., representada judicialmente por los abogados Vicente J. Puppio, Vicente Puppio Z., Domingo A. Fleitas, Francisco Puppio González, Franco Puppio Pisani, Ramón Escovar León, Franco Puppio Pérez, Andrés Puppio y Gabriel José Melamed Kopp; contra la sociedad mercantil GLOCK DE VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por los abogados Alejandro Gallotti, Carla Araujo, Jesús Escudero Estevéz, Rolando Hernández Crespo y Francis Daniel Pérez Graziani; el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2012, anuló de oficio la decisión apelada, declaró con lugar la demanda y  sin lugar los recursos de apelación interpuestos tanto por la representación judicial de la empresa demandada, como por la parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 8 de julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

 

Contra la sentencia de alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. Hubo impugnación por parte de la demandante.

 

Por acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, debido a la incorporación de los Magistrados Suplentes Dr. Octavio Sisco Ricciardi, Dra. Sonia Coro moto Arias Palacios y Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, se reconstituyó la Sala de Casación Social y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidente, Magistrado Dr. Luis E. Franceschi Gutiérrez; Vicepresidenta, Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras De Roa; el Magistrado Dr. Octavio Sisco Ricciardi, las Magistradas Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios y Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal.

 

En esa misma fecha, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, quien con tal carácter suscribe la decisión.

 

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 11 de febrero de 2014, a la 11:00 p.m., efectuada la misma esta Sala dictó el fallo oral a tenor de lo previsto en el artículo 489-G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

En esta oportunidad pasa la Sala a publicar la sentencia de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, previa advertencia que por razones de carácter metodológico, se alterará el orden en el que fueron planteadas las denuncias en el escrito de formalización consignado por la parte recurrente y pasa a resolver la cuarta de las delaciones allí esbozadas, en los siguientes términos:

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN

-I-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el vicio de error de interpretación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore.

 

Sostiene el recurrente, que el fallo impugnado ordenó el pago de los días reclamados en el libelo por el concepto de prestación de antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, con base al último salario devengado por el de cujus, siendo que, en el supuesto negado de que resultare procedente el pago de dicho concepto, el mismo debe computarse sobre la base del salario percibido mes a mes durante la relación laboral.

 

La Sala para decidir, observa:

 

Manifiesta el formalizante, que la sentencia recurrida adolece del señalado vicio de infracción de ley, al ordenar que la prestación de antigüedad cuyo cómputo debía efectuarse mediante la experticia acordada en el fallo, se calculará con base al salario integral devengado por el trabajador fallecido al término de la relación laboral y no con la remuneración percibida mes a mes.

 

Por su parte, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, que regula la prestación de antigüedad establece lo siguiente:

 

Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

 

(Omissis)

 

Parágrafo Quinto.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto (…)

 

De la norma se desprende claramente que, tal como lo ha establecido reiteradamente esta Sala,  la prestación de antigüedad constituye para el trabajador un derecho adquirido, que debe ser abonada o depositada mensualmente y calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa y la alícuota del bono vacacional, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (ver sentencias N° 633 del 13 de mayo de 2008 y N°312 del 23 de mayo de 2013, emanadas de esta Sala de Casación Social).

 

El fallo impugnado al pronunciarse con relación al cálculo de la prestación de antigüedad ordenada a favor de la parte actora, estableció:

 

(…) no quedó establecido de manera clara el último salario devengado por el de cujus, ya que no existe en autos la última declaración de impuesto sobre la renta, vale decir la del ejercicio fiscal correspondiente al año 2008, obviamente por haber fallecido en ese año, y a los fines de no incurrir esta Juzgadora en arbitrariedades, es por lo cual considera oportuno que es procedente la realización de dicha experticia complementaria, al haber quedado evidenciada la existencia de la relación laboral, tal y como lo estableció la Sala de Casación Social en la misma sentencia citada ut supra, al indicar lo siguiente:

 

(Omissis)

 

Concluye entonces esta juzgadora, que deberá efectuarse en el presente caso, una experticia complementaria del fallo para determinar el monto adeudado al trabajador de cujus, para lo cual es menester igualmente indicar, bajo que parámetros se debe realizar la experticia complementaria para verificar el último salario devengado por (…) CARL ALEXANDER ORDWAY, lo cual haremos siguiendo lo señalado por la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la aludida sentencia N° 144, de fecha 07/03/2012, la cual dispuso lo siguiente:

(Omissis)

 

1) Pagarle a la parte accionante por concepto de prestación de antigüedad conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el total de días reclamados por la parte actora en su escrito libelar, específicamente deberá ser calculado bajo los parámetros expuestos en su escrito libelar, y con el salario que determine la experticia complementaria que se ordena en el presente fallo. (Destacados agregados por esta Sala)

 

En efecto, la recurrida al condenar el pago de la prestación de antigüedad, ordena que la misma debía computarse en la experticia complementaria del fallo, previa verificación del último salario devengado por el de cujus, lo que implica la infracción de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae tempore, concretamente en su parágrafo quinto.

 

Una correcta interpretación de la norma implica que el cómputo de la prestación de antigüedad declarada procedente por el ad quem debía ordenarse en la experticia complementaria del fallo, conforme a las cantidades que por concepto de salario percibió el trabajador fallecido en cada uno de los periodos mensuales en los que transcurrió el vínculo laboral y no con el salario devengado al término la relación de trabajo como lo dispuso la recurrida, por lo que resulta forzoso concluir que el fallo impugnado se encuentra incurso en la infracción del Parágrafo Quinto de artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae tempore,  denunciada por el formalizante, por lo que se declara con lugar la delación analizada. Así se decide.

 

Al haber encontrado esta Sala de Casación Social, procedente el vicio de infracción de ley delatado, se abstiene de conocer las restantes denuncias del escrito de formalización de la parte demandada, por considerarlo inoficioso, toda vez que debe descender a conocer el fondo de la controversia.

 

En base a las precedentes consideraciones, se anula el fallo recurrido y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Sala desciende a las actas procesales y pasa a dictar sentencia sobre el mérito del asunto, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

 

La ciudadana Isabel Margarita Pardo viuda de Ordway, actuando en su propio nombre y en representación de su hija E. O. P., alega en su escrito libelar, que en su condición de legítimas herederas del fallecido Carl Alexander Ordway, demandan a la sociedad mercantil Glock de Venezuela, C.A., por cuanto el de cujus prestó sus servicios personales para la referida empresa en las oficinas ubicadas en la ciudad de Caracas.

 

Arguye que en fecha 10 de julio de 2001, el ciudadano Carl Alexander Ordway (+) comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Glock de Venezuela, C.A., ocupando el cargo de Director, el cual desempeñó con responsabilidad y sin estar sometido a un horario rígido de trabajo hasta la fecha de su fallecimiento el 28 de septiembre de 2008, por lo que la relación laboral tuvo una duración de siete (7) años, dos (2) meses y dieciocho (18) días.

 

Sostiene que aun cuando el de cujus, por ocupar un cargo de alta gerencia, no estaba obligado a cumplir un horario de trabajo durante el desempeño de sus funciones en la empresa, asistía de lunes a viernes a la oficina que tenía asignada en la sede de la demandada y cumplía a cabalidad todas las funciones que tenía asignadas como Director, devengando como salario mensual hasta el momento de su fallecimiento la cantidad de Bs. 50.000,00, que equivalen a un salario diario de Bs. 1.666,66.

 

Finalmente aduce que por cuanto la demandada luego de finalizada la relación laboral no ha pagado a las accionantes las prestaciones sociales generadas por la prestación de los servicios personales subordinados del de cujus, procede a demandar a la empresa Glock de Venezuela, C.A., el pago de los conceptos laborales siguientes: 1) La cantidad de Bs. 1.047.288,62, por antigüedad acumulada; 2) la suma de Bs. 744.800,45 por intereses sobre prestaciones sociales; 3) Bs. 35.000 por concepto de vacaciones vencidas correspondientes al período vacacional comprendido del 10 de julio de 2007 al 10 de julio de 2008; 4) la suma de Bs. 25.000, por bono vacacional vencido (2007-2008); 5) Bs. 133.332,80, por utilidades fraccionadas (2008); 6) la cantidad Bs. .833,31 por vacaciones fraccionadas (2008-2009); 7) el monto de Bs. 4.166,65, por bono vacacional fraccionado (2008-2009); y 8) los intereses de mora más la corrección monetaria. En consecuencia estima la demanda en la cantidad de Bs. 1.995.421,83, y a los efectos de la práctica de la notificación de la demandada, solicitan que la misma se realice en la persona del ciudadano Frederick Clinesmith.

 

Por su parte, la demandada Glock de Venezuela, C.A. en la oportunidad de la contestación alegó la falta de cualidad del ciudadano Frederick Clinesmith, como representante legal de la empresa, toda vez que el mismo no ostenta el cargo de director de la empresa demandada como lo señaló la parte actora en su libelo. De igual manera, opone la falta de cualidad de las demandantes por no haber tenido el fallecido el carácter de trabajador de la empresa accionada, ni tener éstas vocación hereditaria.

 

Niega la existencia de una relación y/o vínculo laboral entre el ciudadano Carl Alexander Ordway (+) y la empresa demandada, toda vez que el de cujus fue en vida un hombre de negocios que se caracterizaba por llevar un alto giro de actividades mercantiles a través de la celebración de múltiples actos de comercio, que generaban en su beneficio grandes ventajas económicas, pero, sin atarse con empresa alguna bajo la condición de empleado, pues prestaba sus servicios para varias empresas guiando su actividad administrativa, sin que existiera subordinación con Glock de Venezuela, C.A. y reservándose siempre las más amplias potestades decisorias y de manejo autónomo de varias compañías, al punto que fue el mismo de cujus, conjuntamente con su ex esposa María Antonieta Campoli, quien fundó y registró el 10 de julio de 2001 la empresa que hoy demanda, para posteriormente en fecha 4 de diciembre de 2001, venderle a la firma austriaca GLOCK G.m.bH. la totalidad del porcentaje accionario del Glock de Venezuela, C.A., lo cual demuestra la imposibilidad de la existencia de la relación laboral alegada en el libelo.

 

Señala que la permanencia del difunto como Director de la empresa se debió a una decisión comercial y estratégica, ya que el de cujus se convirtió en la imagen del nombre “Glock” en Venezuela, de allí que resultara conveniente, tanto para Glock G.m.bH. como para Carl Alexander Ordway (+), mantener una relación de carácter netamente comercial, por lo que rechaza que haya existido un vínculo laboral ya que no hubo una prestación de servicio por cuenta ajena, no existió el elemento fundamental de toda relación laboral como lo es la subordinación, ni mucho menos hubo alguna contraprestación o remuneración que pudiera considerarse como pago de salario.

 

Alega que el de cujus figuraba como Director de diversas sociedades mercantiles registradas por él, lo cual hacía laboralmente imposible que siendo el director de múltiples empresas, pretenda la parte accionante atribuirle la condición de trabajador y/o empleado de una de ellas en la que prestaba sus servicios personales fuera de toda subordinación y ajenidad, ejecutándola a la par con otras sociedades mercantiles en las que también fungía como director y accionista, lo que revela la cualidad de comerciante y hombre de negocios del de cujus, quien dirigía plenamente el funcionamiento de la empresa demandada, por lo que el servicio prestado lo realizaba en su propio interés y satisfacción, sin rendirle cuentas a ningún patrono, ya que Carl Alexander Ordway (+) fue la más alta figura jerárquica de la sociedad mercantil Glock de Venezuela, C.A., por lo que no existió relación laboral.

 

Arguye que conforme a la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social, referida a la determinación de la naturaleza del vínculo, en los casos de accionistas, presidentes, directores generales y administradores de empresas y/o organizaciones, donde éstos posean el control y dirección de la empresa, no sólo a través de su cargo sino también por su inherencia en la junta directiva, estos no pueden ser considerados trabajadores, en consecuencia, aplicado al caso de autos debe concluirse que no puede dársele al de cujus el carácter de trabajador.

 

Finalmente, niega y rechaza la procedencia de cada uno de los conceptos laborales reclamados y la estimación de la demanda, con fundamento en la inexistencia de la relación de trabajo, por tanto, mal puede pretender el pago de derechos laborales.

 

Del examen de las actas procesales se evidencia que llegada la oportunidad de celebrar el debate oral, público y contradictorio, la parte demandada no compareció, por lo que el tribunal de juicio, en aplicación del artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, continuó con el desarrollo de la audiencia oral con la parte actora hasta cumplir su finalidad. En tal sentido, aun cuando en el procedimiento llevado ante los tribunales de protección no resulta aplicable la confesión del demandado por su incomparecencia a la audiencia de juicio establecida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la actitud contumaz de la accionada implica que no efectuó el control de las pruebas que hubiera evacuado la contraparte.

 

Establecido lo anterior, precisa esta Sala señalar que dado los términos en que la demandada contestó la demanda, surgen como hechos admitidos y por tanto relevados de prueba: la prestación de servicio del  ciudadano Carl Alexander Ordway (+) para la demandada en ejercicio del cargo de Director hasta la fecha de su fallecimiento el 28 de septiembre de 2008; en tanto que, se erigen como hechos controvertidos: a) el carácter laboral del vínculo, b) la fecha de ingreso, c) el salario percibido, d) las bases de cálculo de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades; y e) la procedencia de los conceptos laborales reclamados.

 

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

 

En el caso sub examine, al haber sido admitida por la demandada la prestación de servicios del de cujus, opera a su favor la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, la cual por tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que corresponde a la empresa demandada demostrar que el servicio prestado era de naturaleza distinta a la laboral, esto es, mercantil o comercial, de igual manera de los hechos que resultaron controvertidos en el proceso le corresponde demostrar: la fecha de ingreso, la base salarial percibida y el pago liberatorio de los conceptos reclamados; en tanto que corresponde probar a la parte actora demostrar las bases de cálculo de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuando los mismos excedan de los límites establecidos en la Ley sustantiva laboral.

 

A continuación se procede a valorar el material probatorio aportado al proceso por ambas partes en la respectiva oportunidad legal, a objeto de verificar cuáles de las pretensiones reclamadas por la parte actora, resultaron desvirtuadas de los elementos de prueba promovidos por la parte demandada.

 

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

 

1.- Copia certificada de acta de defunción del ciudadano Carl Alexander Ordway, expedida en fecha 8 de octubre de 2008 por la oficina de Registro Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, cursante al folio 15 de la primera pieza del expediente, la cual por constituir un documento expedido por un funcionario público revestido de la autoridad para ello y otorgado en cumplimiento de las disposiciones legales, no fue impugnado en el juicio, merece  pleno valor probatorio, de cuyo contenido se desprende, entre otros datos, la fecha del fallecimiento del ciudadano Carl Alexander Ordway -28 de septiembre de 2008-, a los fines de la apertura de la sucesión.

 

2.- Copias certificadas del acta de matrimonio entre los ciudadanos Carl Alexander Ordway e Isabel Pardo, y de la partida de nacimiento de la niña E.I.O., cursantes a los folios 16 al 29 de la pieza N° 1 del expediente, las cuales al no haber sido impugnadas por la contraparte en la audiencia de juicio, se les otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende la cualidad de herederas legítimas del fallecido Carl Alexander Ordway (+) y el vínculo matrimonial y paterno filial, respectivamente.

 

3.- Copia certificada del expediente mercantil de la empresa Glock de Venezuela, C.A., contentivo del acta constitutiva, estatutos y actas de asambleas de la referida sociedad, cursante a los folios 30 al 117 de la pieza N° 1 del expediente, las cuales por pertenecer a la categoría de documentos públicos otorgados con las solemnidades de ley y por el funcionario revestido de la competencia para ello, se le otorga pleno valor probatorio, de cuyo contenido se desprende que a partir del día 5 de diciembre de 2001, el fallecido Carl Alexander Ordway, fue designado en la empresa demandada Sociedad Mercantil Glock de Venezuela C.A., en el cargo de Director, oportunidad a partir de la cual queda demostrada la prestación de servicio bajo relación de dependencia y no como accionista mayoritario de la demandada, aplicándose a partir de dicha fecha la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

Asimismo, la parte actora de conformidad con el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, promovió ante el tribunal de alzada, las siguientes instrumentales:

 

1.- Copia certificada de las sentencias proferidas los días 1° y 15 de julio de 2011 por los Juzgados Segundo y Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, en los expedientes N° AP51-V-2009-020636 y N° AP51-V-2009-015385, respectivamente, de las que se evidencia que en los juicios por cobro de prestaciones sociales incoados por la demandante de autos resultaron  condenadas las sociedades mercantiles Armería Global GL, C.A. y Armourshield de Venezuela, C.A., cursantes a los folios 36 al 54 de la tercera pieza del expediente, cuya documental por ser un documento público no impugnado por la demandada en la oportunidad legal correspondiente, merecen pleno valor probatorio.

 

2.- Copia certificada de transacción judicial consignada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, el 3 de mayo de 2012, celebrada entre la parte demandante de autos y las empresas Armería Global GL, C.A., Armourshield de Venezuela, C.A., Repym Global, C.A., cursante a los folios 29 al 35 de la tercera pieza del expediente, la cual por ser un documento público no impugnado por la demandada en la oportunidad legal correspondiente, merece pleno valor probatorio, de cuyo contenido se desprende el acuerdo transaccional celebrado por las partes a que se refiere y por los derechos laborales indicados en su contenido, los cuales fueron reclamados por la prestación de servicio del de cujus para las referidas empresas, que aun cuando son personas jurídicas distintas a la demandada en el presente caso, le fue reconocido al ciudadano Carl Alexander Ordway (+) la condición de trabajador por haber desempeñado el cargo de Director Ejecutivo en dichas sociedades mercantiles.

 

3.- Constancia de revisión de expediente emitida por el Coordinador de Archivo de este Circuito Judicial, cursante a los folios 58 al 64 de la tercera pieza del expediente, de la que se evidencia las solicitudes y préstamos del presente expediente por las partes durante del procedimiento.

 

4.- Respecto a la prueba de posiciones juradas solicitada por la parte demandante ante el juez de alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala observa que aun cuando la referida norma permite que en los juicios de segunda instancia llevados ante los tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes se promueva dicho medio de prueba, el mismo se encuentra excluido de manera expresa del proceso laboral según el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual aun cuando en los procedimientos que en materia de derecho del trabajo tramiten los tribunales de protección, las partes pueden valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones, quedan exceptuadas las pruebas de posiciones juradas y juramento decisorio por ser expresamente contrarios a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para resolver el procedimiento.

 

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

 

1.- Copia simple del acta de asamblea de la empresa Glock de Venezuela, C.A., celebrada en fecha 30 de septiembre de 2009, la cual se encuentra inserta ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, cursante a los folios 208 al 212 de la primera pieza del expediente, la cual por constituir un documento público cuya copia simple no fue impugnada por la parte contraria en la oportunidad legal, se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de cuyo contenido se desprende la fecha a partir de la cual la empresa demanda nombró la nueva Junta Directiva para el periodo 2008-2013, siendo designados los ciudadanos Brigitte Glock y Gustavo Rangel.

 

2.- Con relación a los requerimientos de informes promovidos al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se observa que las resultas de los mismos, corren insertas a los folios 280 al 283 de la primera pieza, y de los folios 3 al 41 de la pieza N° 2 del expediente, respectivamente, de las cuales se desprende el movimiento migratorio registrado por el de cujus Carl Alexander Ordway, así como las declaraciones de impuesto sobre la renta del referido ciudadano correspondientes a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, los cuales ´por ser información remitida por organismos públicos tienen pleno valor probatorio.

 

Establecido lo anterior, esta Sala procede a decidir como punto previo los alegatos de falta de cualidad planteados por la demandada en su contestación.

 

En primer lugar, respecto a la falta de cualidad de la persona natural señalada por la parte demandante en su libelo como representante de la empresa Glock de Venezuela, C.A., se observa que a pesar de haberse señalado a una persona distinta, acude a los actos del proceso la persona que conforme a los estatutos de la empresa ostenta la representación legal de la misma, por lo que se declara improcedente la falta de cualidad interpuesta. Así se decide.

 

En segundo lugar, con relación a la falta de cualidad de las demandantes por no tener éstas vocación hereditaria, observa esta Sala que de las pruebas promovidas por la parte actora, referidas al acta de defunción del ciudadano Carl Alexander Ordway, el acta de matrimonio de los ciudadanos Carl Alexander Ordway e Isabel Pardo, y la partida de nacimiento de la niña E.I.O., valoradas como pruebas documentales, se desprende la fecha de apertura de la sucesión, así como la cualidad de las accionantes de herederas legítimas del fallecido Carl Alexander Ordway (+) derivada de los vínculos matrimonial y paterno filial, respectivamente, razón por la cual debe declararse sin lugar la falta de cualidad opuesta. Así se decide.

 

Pasando al fondo del contradictorio, el primer aspecto a resolver consiste en determinar la naturaleza de la relación que existió entre el ciudadano Carl Alexander Ordway (+) y la sociedad mercantil Glock de Venezuela, C.A., la cual fue calificada como mercantil o comercial por la demandada, en virtud de su condición de Director e integrante de la junta directiva de la accionada.

 

Respecto al régimen jurídico de los miembros de las juntas directivas, administradores y accionistas de las sociedades mercantiles en el derecho laboral, esta Sala ha expresado en sentencia Nº 1985 del 9 de octubre de 2007 (caso: José León Beracasa Rodríguez contra C.A., Tenería Primero de Octubre), que desde el punto de vista jurídico es posible la coexistencia de la relación laboral y el carácter de accionista del trabajador, en lo siguientes términos:

 

 (…) la Sala considera necesario señalar que, a pesar de que el actor fue socio –minoritario- de la empresa S.A., Alecar, accionista principal de la empresa demandada, ello, en modo alguno, resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital, pues lo importante, es determinar, en cada caso, la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio. (Resaltado añadido).

 

De tal manera que, en aquellos casos en los que la actividad de uno de los miembros de la Junta Directiva o administrador y accionista de la sociedad mercantil no se limita a los cometidos inherentes a su cargo, sino que además organiza y dirige la empresa, previa delegación de la asamblea, ostentando poderes generales con ciertas notas de libertad, remuneración, ajenidad y dependencia, su relación debe calificarse como trabajador de dirección, aun cuando, la subordinación o  dependencia, que es tan fuerte en la mayoría de las relaciones de trabajo, resulte tan sutil que apenas pueda apreciarse, porque es precisamente el alto directivo el que organiza y dirige, y sus órdenes han de ser acatadas por el resto de los trabajadores. Está dependencia es detectable en la relación entre el alto directivo y la empresa, porque aquél está obligado a reportar su actividad a la persona u órgano superior de esa sociedad mercantil que expresa la voluntad de la empresa, por encima de su voluntad individual.

 

Ahora bien, el principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos escritos, para que parezcan no laborales y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores, en aras de una pretendida objetividad técnica o axiológica, favorecer al patrono.

 

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89, numeral 2 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo que consagran de manera expresa el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, a los trabajadores debe garantizársele su derecho al trabajo, aun cuando la prestación de servicio sea desarrollada por uno de los miembros de la junta directiva.

 

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

 

(…)

 

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo  o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. (Negrillas de la Sala).

 

En consecuencia, al no excluir expresamente la legislación laboral venezolana de su ámbito de aplicación a los socios y directivos de las sociedades mercantiles, el contrato de trabajo no se desnaturaliza por la diferente condición personal de miembro de la junta directiva de quien realice la prestación del servicio correspondiente, pudiendo coexistir perfectamente entre las mismas personas una relación societaria y una laboral, ya que las mismas pueden originarse como consecuencia de la organización de los factores de producción que se entremezclan generando eventualmente consecuencias en ambos supuestos, sin que la existencia de la una sea consecuencia de extinción de la otra.

 

En caso sub examine se observa que la demandada en su contestación, sólo hizo referencia a la relación que existió entre las partes al ocupar el de cujus el cargo de Director; asimismo, de las actuaciones cursantes en autos, consta Acta Constitutiva de la empresa Glock de Venezuela, C.A., así como de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas por la demandada, de las que se desprende que aun cuando dicha empresa fue fundada y constituida inicialmente el 10 de julio de 2001 por los ciudadanos Carl Alexander Ordway (+) y María Antonieta Campoli, los mismos traspasaron en fecha 4 de diciembre de 2001, la totalidad de las acciones a la empresa austriaca Glock Ges.m.b.H., representada por los ciudadanos Rusbeh Hessabi y Herbert Weikinger, quienes ratificaron al ciudadano Carl Alexander Ordway (+) en el cargo de Director de la empresa demandada según acta de accionistas del 5 de diciembre de 2001, lo cual no fue controvertido en el proceso, razón por la cual queda establecido que la prestación de servicio del de cujus como Director de la empresa demandada inicia a partir del 5 de diciembre de 2001. Así se establece.

 

En tal sentido, al haber reconocido la empresa demandada, que al asumir el de cujus el cargo de Director, existió entre ambas partes una relación que la calificó de mercantil, quedó activada a su favor la presunción de laboralidad establecida  en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, recayendo en la accionada la carga probatoria de demostrar que la naturaleza de la relación que le unió con el actor, era distinta a la laboral, esto es, civil, mercantil, o de otra índole.

 

Por otra parte, esta Sala de Casación Social ha señalado de manera reiterada que la presunción contenida en el artículo 65 eiusdem, constituye una presunción iuris tantum, ya que el presunto patrono tendrá siempre la posibilidad de desvirtuarla, demostrando la existencia de otros hechos que contradigan los supuestos fundamentales de tal presunción.

 

Sin embargo, independientemente de la calificación dada por las partes al  servicio prestado, el mismo debe examinarse a objeto de determinar si participa de la naturaleza laboral, por lo que se hace necesario verificar en esencia las condiciones bajo las cuales el de cujus ejecutaba sus funciones en el cargo de director de la empresa demandada, a objeto de establecer si convergen los elementos básicos de toda relación de trabajo, es decir, la prestación de un servicio por cuenta ajena, bajo relación de subordinación y mediante una remuneración.

 

Así tenemos, que la prestación del servicio fue admitida por la demandada en su contestación, en tanto que respecto a la conformación y manejo de la junta directiva de la empresa demandada, se observa que la misma estaba conformada por dos directores, quienes a pesar de tener las más amplias facultades de disposición y administración de los bienes de la empresa, debían actuar de manera conjunta, los cuales dentro del orden jerárquico de la compañía estaban supeditados a la asamblea de accionistas, la cual tenía la autoridad para efectuar su nombramiento y destitución, así como la potestad de disponer el número de directores que conforman la junta directiva, por lo que se concluye que el servicio prestado por el de cujus en el desempeño de las funciones del cargo de Director en la empresa accionada lo ejerció bajo relación de dependencia o subordinación, pues debía actuar conjuntamente con un segundo director, cuya gestión era supervisada por la asamblea de accionistas de la empresa, la cual ostentaba la máxima autoridad en el manejo de la sociedad mercantil.

 

Por otra parte, de las actas de asambleas extraordinarias de la empresa agregadas al expediente, se observa que el de cujus cumplía con las funciones propias del cargo desempeñado, convirtiéndose incluso, conforme a lo afirmado por la demandada en su contestación, en la imagen en Venezuela del nombre “Glock”, que generaba beneficios económicos para la accionada producto del movimiento comercial de la empresa, cuyo estado de ganancias y pérdidas era asumido sólo por la demandada, quien de manera exclusiva asumía los riesgos del proceso productivo, respecto al que el de cujus permanecía ajeno, toda vez que de lo alegado y probado en autos no se desprende lo contrario.

 

Determinado lo anterior, concluye esta Sala que en el caso sub examine el  vínculo que unió al ciudadano Carl Alexander Ordway (+) con la sociedad mercantil Glock de Venezuela, C.A., fue de naturaleza laboral y no mercantil, en el período comprendido del 5 de diciembre de 2001 hasta el 28 de septiembre de 2008, pues de dicha prestación de servicios se desprenden los componentes que identifican a la relación de trabajo, toda vez que fue de manera subordinada y dependiente, recibiendo una remuneración a cambio de la labor ejecutada, además que de los elementos probatorios cursantes en autos no se desprende que la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad establecida a favor del de cujus conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae tempore.

 

Establecido el carácter laboral el vínculo y la fecha de ingreso, debe esta Sala pronunciarse sobre el quantum de los salarios percibidos por el de cujus durante el discurrir de la relación laboral, toda vez que la parte accionante señaló que el actor devengó como salario mensual hasta el momento de su fallecimiento, la cantidad de Bs. 50.000,00, que equivalen a un salario diario de Bs. 1.666,66.

 

Por su parte, la empresa demandada en su contestación rechazó el salario alegado, a tal efecto, promovió prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas  resultas corren insertas a los folios 3 al 41 de la pieza N° 2 del expediente, de las que se desprende las declaraciones de Impuesto Sobre La Renta efectuadas por el ciudadano Carl Alexander Ordway (+) en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, cuyo contenido reseñan en el renglón denominado “Sueldos, Salarios y demás Remuneraciones Similares” el monto anual percibido y declarado por el de cujus, cuyo monto asciende a:

 

Ejercicio Fiscal	Ingreso anual
1/01/2003 al 31/12/2003	Bs. 24.000.000,00
1/01/2004 al 31/12/2004	Bs. 41.283.333,00
1/01/2005 al 31/12/2005	Bs.109.400.000,00
1/01/2006 al 31/12/2006	Bs. 122.500.000,00
1/01/2007 al 31/12/2007	Bs. 150.000.000,00

 

Dichas declaraciones de Impuesto Sobre La Renta, constituyen un medio probatorio capaz de desvirtuar la base salarial alegada por la parte actora, por tanto, se tendrán como válidas a los fines de establecer la base salarial mensual y diaria percibida por el actor correspondientes a los ejercicios fiscales, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. Así se establece.

 

Con relación al salario percibido por el trabajador en el ejercicio fiscal 2002, se aprecia que la parte demanda no suministró medio de prueba, por lo que esta Sala en aplicación de las reglas de sana critica, establece como base salarial para dicho ejercicio fiscal, el quantum del ingreso anual declarado como sueldos y salarios del ejercicio fiscal 2003, reseñada en el cuadro que precede. Asimismo, en lo que respecta al ejercicio fiscal 2008, se establece como cierto el  salario alegado por la parte actora, como percibido al término de la relación de trabajo, esto es la cantidad de Bs. 50.000,00 mensuales, ello en sujeción a los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 

Con base en lo expuesto, se procede a establecer el quantum mensual y diario de los salarios percibidos por el actor a lo largo del vínculo laboral:

 

 

Establecido lo anterior, pasa esta Sala emitir pronunciamiento respecto a cada uno de los conceptos laborales reclamados por la parte actora en su libelo, a saber:

1) Vacaciones y bono vacacional vencidos correspondiente al periodo comprendido del 10 de julio de 2007 al 10 de julio de 2008.

 

Aprecia la Sala que al resultar establecido que la relación laboral inició el 5 de diciembre de 2001 y concluyó el 28 de septiembre de 2008, el último periodo trabajado por el actor es el comprendido entre el 5 de diciembre de 2007 al 28 de septiembre de 2008, y no el alegado por la parte actora, para el pago de vacaciones y bono vacacional vencido, por lo que se declara sin lugar dicho pedimento. Así se establece.

 

2) Vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2008-2009.

 

Conforme lo prevé el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, resulta procedente dicho pedimento en el período comprendido del 5 de diciembre de 2007 al 5 de septiembre de 2008, lo que representa el pago de 15,75 días por vacaciones fraccionadas y la cantidad y 9,75 días por bono vacacional fraccionado, cuyo pago conforme a lo dispuesto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia reiterada de esta Sala, deben efectuarse conforme al salario diario normal devengado por el trabajador al término de la relación laboral, establecido en la presente decisión en la cantidad de un mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.666,67), por lo que resulta a favor de la parte actora la cantidad de cuarenta y dos mil quinientos bolívares con nueve céntimos (Bs. 42.500,09). Así se establece.

 

3) Utilidades fraccionadas (2008), sobre la base de 120 días por año.

 

Advierte la Sala, que cuando el número de días reclamado excede del límite mínimo establecido en artículo 174 de la ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, corresponde a la parte actora demostrar dicho alegato, en consecuencia, al no desprenderse de los elementos probatorios cursantes en autos, que durante el ejercicio económico correspondiente al  periodo de utilidades fraccionadas, la empresa demandada obtuvo los beneficios líquidos suficientes para repartir entre sus empleados la suma de los 120 días reclamados, o en su defecto haber demostrado que la empresa paga anualmente a sus trabajadores dicho número de días por concepto utilidades, la procedencia de este concepto a favor de la parte actora resulta conforme a los términos de la norma en referencia, esto es, 15 días por año o su fracción por los meses íntegros de servicio.

 

En consecuencia, al haber culminado la relación laboral producto del fallecimiento del ciudadano Carl Alexander Ordway, el 28 de septiembre de 2008, corresponde a la parte actora por la fracción de ocho (8) meses completos (enero-agosto) de servicio prestado en el años 2008, la cantidad de diez (10) días, que multiplicados por el salario diario devengado al término de la relación laboral, resulta a favor de la parte accionante por utilidades fraccionadas (2008), la suma de dieciséis mil seiscientos sesenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 16.666,70),. Así se establece.

 

4) Prestación de antigüedad, e intereses conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

 

Al haber quedado establecido que la relación laboral se desarrolló en el período comprendido del 5 de diciembre de 2001 al 28 de septiembre de 2008, el ciudadano Carl Alexander Ordway (+),laboró para la empresa demandada, durante seis (6) años, nueve (9) meses y veintitrés (23) días, por lo que le corresponde a favor del trabajador dicho concepto a razón de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y dos (2) días adicionales a partir del primer año de servicio, conforme a los términos del artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006) aplicable rationae tempore. El cálculo de dicho concepto se efectuará conforme al salario integral compuesto por el salario normal y la inclusión alícuota de utilidades y de bono vacacional, las cuales fijó esta Sala a razón de (15) días por cada año de servicio y siete (7) días en el primer año y un (1) día adicional por cada año de servicio respectivamente.

 

Lo anterior, se expresa:

 

Períodos	N°	de
	días prestación		Alícuota		de	alícuota		de
	antigüedad		Bono			Utilidades
			vacacional
1° de diciembre de 2001 al 1° de diciembre de 2002	45		7			15
1° de diciembre de 2002 al 1° de diciembre de 2003	62 (60+2)		8			15
1° de diciembre de 2003 al 1° de diciembre de 2004	64 (60+4)		9			15
1° de diciembre de 2004 al 1° de diciembre de 2005	66 (60+6)		10			15
1° de diciembre de 2005 al 1° de diciembre de 2006	68 (60+8)		11			15
1° de diciembre de 2006 al 1° de diciembre de 2007	70 (60+10)		12			15
1° de diciembre de 2007 al 28 de septiembre de 2008 fracción	72 (60+12)		13 fracción			15 fracción
Total días	447

 

Sobre la base de lo expuesto, esta Sala prosigue a fijar el quantum de la prestación de antigüedad, días adicionales en el período comprendido del 1° de diciembre de 2001 al 28 de septiembre de 2008, en los siguientes términos:

 

 

En consecuencia, corresponde a la parte actora, por concepto de prestación de antigüedad, días adicionales: la cantidad de doscientos trece mil setecientos cuarenta y seis bolívares con novena y dos céntimos (Bs.213.746,92).

 

Intereses sobre prestación de antigüedad: conforme lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley orgánica del Trabajo, se ordena el pago de los intereses de mora, cuyo monto asciende:  

 

 

En tal sentido, corresponde a la parte actora por intereses sobre prestación de antigüedad, la cantidad de cuarenta y un mil doscientos doce bolívares con veinticinco céntimos (Bs.41.212,25). Así se establece.

 

La sumatoria de los conceptos ordenados a pagar a la sociedad mercantil Glock De Venezuela, C.A., a favor de la ciudadana Isabel Margarita Pardo Viuda de Ordway, quien actúa en su nombre y en representación de su hija E.O.P., como causahabientes del ciudadano Carl Alexander Ordway (+), en virtud del vínculo que existió entre el de cujus y la empresa, asciende a la cantidad de trescientos catorce mil ciento veinticinco bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 314.125,96), cuyo desglose comprende:

 

Conceptos condenados	Monto a pagar
Vacaciones y bono vacacional fraccionado	Bs. 42.500,09
Utilidades fraccionadas (2008)	Bs. 16.666,70
Prestación de antigüedad y días adiciónales	Bs. 213.746,92
Intereses sobre prestación de antigüedad	Bs. 41.212,25
Total	Bs.314.125,96

 

 

 

 

 

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de criterio expresado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar a la empresa Glock de Venezuela, C.A., establecidas en la presente decisión por concepto de prestación de antigüedad, días adicionales, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, el 28 de septiembre de 2008, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicándose las tasas de intereses promedio entre la activa y la pasiva fijadas por el Banco Central de Venezuela, los cuales serán establecidos en la experticia complementaria del fallo, que se realizará por un único experto designado por el Tribunal. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

 

En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada pagar por concepto prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestación de antigüedad, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -28 de septiembre de 2008-, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, contada a partir de la fecha de notificación de la demandada -22 de octubre de 2009- hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales transcurridos en los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. Así se decide.

 

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 

DECISIÓN

 

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la representación judicial de la empresa Glock de Venezuela, C.A., contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 23 de noviembre de 2012; SEGUNDO: ANULA el fallo impugnado; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Isabel Margarita Pardo viuda de Ordway, actuando en su propio y representación de su hija E. O. P., contra la sociedad mercantil Glock de Venezuela, C.A.

 

No hay condenatoria en costas del proceso, en virtud de no haber vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes señalado.

 

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año 2014. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

 

 

Quien suscribe el presente voto concurrente, Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, comparte la decisión de la mayoría en la que se declara la procedencia del recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, la nulidad de la sentencia y la declaratoria parcialmente con lugar de la demanda propuesta. Sin embargo, manifiesta su disconformidad con la parte de la motiva en la cual se cataloga y valora como documentos públicos a la copia certificada del expediente mercantil de la empresa Glock de Venezuela C.A. y a la instrumental que contiene la transacción convenida por las partes, para lo cual consigna su opinión concurrente al contenido del fallo que antecede, ello, conforme a lo preceptuado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia:

En cuanto a la copia certificada del expediente mercantil de la empresa Glock de Venezuela C.A., contentiva del acta constitutiva, estatutos y actas de asambleas de la referida sociedad mercantil, cursante a los folios 30 al 147 de la 1^ra pieza, debe señalar quien suscribe el presente voto, que no le queda ninguna duda de que la naturaleza jurídica de dichas instrumentales es la de documentos privados posteriormente registrados.

Así, se indica que en el Artículo 211 del Código de Comercio venezolano dispone que el contrato de sociedad se otorgará por documento público o privado. Por su parte, el Código Civil en su Artículo 1.133 define el contrato como  una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico y particularmente, con respecto al contrato de sociedad puntualiza en su Artículo 1.649 que es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común.

Por otro lado, señala el Artículo 1.651 eiusdem que las sociedades mercantiles, adquieren personalidad jurídica y tendrán efecto contra terceros, cumpliendo las formalidades exigidas por el Código de Comercio y en su Artículo 1.652 dispone que la sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa.

Es preciso indicar también que en nuestra legislación comercial la “compañía anónima” o “sociedad anónima”, como también se le conoce, es aquella que en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción.

Cabe indicar también que, el referido cuerpo normativo dispone en el Ordinal 8° de su Artículo 19 la obligatoriedad de su anotación en el Registro de Comercio, lo cual debe hacerse, conforme el Artículo 20 eiusdem, dentro de quince (15) días contados desde la fecha indicada en el respectivo documento, estableciéndose una multa a los comerciantes que omitieren hacerlo, quienes además resultarán responsables de los daños y perjuicios que tal conducta ocasionare.

Así mismo, este cuerpo normativo establece en su Artículo 25, que estos documentos no producen ningún efecto sino después de registrados y fijados, consagrando finalmente que, ante la falta de oportuno registro y fijación, no podrán oponerse a los terceros de buena fe.

De un simple análisis literal o gramatical de este articulado, debe concluirse que el nacimiento de los mencionados documentos y su registro corresponden a dos momentos totalmente diferentes. Si a ello agregamos que la redacción o elaboración de los instrumentos que contienen el acta constitutiva y los estatutos sociales de una “compañía anónima” o “sociedad anónima”, así como las actas de asambleas con sus participaciones a la correspondiente oficina de registro mercantil  son hechas por profesionales del derecho en ejercicio, que deben estar inscritos en el Instituto Previsión Social de Abogados (INPRE) y en el Colegio de Abogados de sus respectivas jurisdicciones, quienes además de redactarlos deben visarlos con sus firmas, cabe concluir entonces que, conforme a su creación, se trata de documentos privados; y si bien deben ser sometidos a formalidades registrales, es a los fines de otorgarles efectos contra terceros, tal y como se dejó expresado anteriormente, pero ello en modo alguno modifica la naturaleza de los instrumentos en cuestión.

Se evidencia de autos a los folios 32, 35, 42, 66, 103, 130, 144 y 146 de la 1^ra pieza de este expediente, las diversas participaciones de actas de asambleas extraordinarias y el acta constitutiva-estatutos sociales, hechas a oficinas de Registro Mercantil por parte de representantes de la sociedad mercantil Glock de Venezuela, redactadas, suscritas y visadas por abogados actuando en el ejercicio libre y particular de su profesión,  por lo que es irrefutable la génesis o naturaleza privada de tales instrumentales.

En este sentido, es prolija, pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial, apoyada en criterios de juristas especialistas en materia probatoria, reflejada en decisiones de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, entre ellas, N^os 65 del 05/04/2001, 285 del 06/06/2002, 624 del 02/10/2003, 474 del 26/05/2004, 308 del 23/05/2006, 693 del 10/08/2007, 184 del 09/04/2008, 595 del 22/09/2008, 824 del 09/12/2008, 80 del 09/03/2011, 668 del 05/12/2011, 808 del 13/12/2012 y 563 del 26/09/2013, asumida por esta Sala de Casación Social en decisión N° 1443 del 28/06/2007, en la cual se dejan establecidas algunas premisas, cuando, analizando la naturaleza jurídica de un documento autenticado –aplicable mutatis mutandi a la presente situación–, consagró, entre otras cosas:

El instrumento autenticado no constituye documento público, ya que la formalidad de la autenticación no lo convierte en este tipo de documentos, como tampoco el registro le comunica tal naturaleza. Todo documento que nace privado -aun cuando sea registrado- siempre seguirá siendo privado, pues la formalidad de registro solamente lo hace oponible a terceros; por el contrario. El documento público es sustanciado por el funcionario con competencia para ello.

Omissis

El documento público o auténtico, está referido a su contenido, vale decir, el texto del documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente, ‘autorizado’ significa, que es el funcionario quien concibe o redacta el documento. Los documentos redactados o creados por el funcionario competente son auténticos, vale decir, no hay duda de su autoría y de su validez. Mientras que, los documentos autenticados, -que no auténticos- son elaborados, concebidos o redactados por la parte interesada. En este tipo de documentos, el funcionario tan sólo interviene para dar fe del dicho de los otorgantes.

Se incurre en confusión cuando se asimila el documento público con el autenticado, ya que ambos difieren en lo siguiente:

El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el interesado -otorgante- y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público y, en ese sentido, ha dicho la doctrina, y en esto ha sido unánime, que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás puede convertirse en público, vale decir, no modifica la sustancia de tal. La autenticación lo que hace es darle el efecto de público al otorgamiento, pero jamás al contenido del documento.

En tanto que el contenido de un documento público es redactado y creado por el funcionario. El documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la Ley y no lo que a las partes interese privadamente (Negrillas agregadas por los voto concurrentes.)

 

De igual forma, en apoyo de tal interpretación, resulta pertinente citar la opinión de Jesús Eduardo Cabrera Romero, reproducida, al igual que en otras tantas, en decisión de la Sala de Casación Civil N° 134 del 27 de abril de 2000, cuando señala que:

“Es la actividad del Registrador, cuando ab initio se otorga ante él un documento, la que más se compagina con las previsiones y efectos que los Arts. 1.357, 1.358, 1.359 y 1.360 cc. Determinan para los instrumentos públicos. Por ello Brewer y Borjas, consideran que sólo es documento público negocial aquel que se otorga ab initio ante el Registrador, ya que en él se dan aproximadamente las fases señaladas y se cumplen los requisitos de estructura del documento público Notarial. No consideran instrumentos públicos a los documentos reconocidos o autenticados que se llevan a registrar, ya que en la formación de los mismos (contenido y percepción de la voluntad negocial bajo ciertos ritos), para nada ha intervenido un funcionario público, salvo en su transcripción en los Libros de Autenticaciones; y al no existir tal intervención, el instrumento sigue siendo privado aunque se registre, ya que el acto de registro en nada influye en el perfeccionamiento del negocio ni en la calidad del documento que lo recogió...”. (Negrillas agregadas en esta oportunidad.)

 

A manera de complemento cabe indicar otro extracto de este criterio en el cual este autor sostiene que:

“… es de hacer notar que en nuestro Derecho Probatorio y dentro del terreno de la prueba por escrito que emana de las partes auténtico no es sinónimo de documento público, ya que existen documentos privados auténticos. La existencia de esta clase de instrumentos privados ha sido reconocida por nuestros escritores desde el siglo pasado, existiendo una corriente doctrinal en este sentido. Tal idea la compartimos, porque dentro del área de los documentos privados, o sea de aquellos que forman los particulares sin intervención de un funcionario público competente para ello, hay instrumentos que después de formados son presentados por sus autores (o al menos uno de ellos), ante un funcionario público, a fin de que éste declare expresamente en el texto del documento, o en otra forma, que el o los presentantes han reconocido como de el o ellos las firmas o la escritura que aparecen en el instrumento, declarándose autores del mismo; y si este funcionario está facultado por la Ley para recibir esa declaración y transcribirla al documento o a su copia, su dicho otorga la certeza a la declaración que ante él efectuaron él o las partes; convirtiéndose por ello el instrumento en auténtico, a pesar de ser privado. Es auténtico, porque se tiene certeza legal del acto realizado y de quiénes son los autores (o autor) del instrumento, y es privado porque así lo califica la Ley (Art. 1.363 cc), rompiéndose así cualquier esquema que pretenda darle carácter de publico (sic) a los documentos en los cuales intervenga en una forma u otra una autoridad...”. (Estudios Jurídicos sobre el Documento público y privado). (Negrillas agregadas en esta oportunidad.)

 

Conclusiones que comparte total y absolutamente el suscribiente de este pronunciamiento concurrente, entendiendo que, ante tanta claridad, es innecesario hacer cualquier otra consideración a tal respecto.

Con la intención de rebatir la categorización como documento público que hace la mayoría sentenciadora de la copia certificada de transacción judicial cursante a los folios 29 al 35 de la 3^ra pieza del expediente, consignada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, que aparece celebrada entre el representante judicial de la parte demandante y los representantes judiciales  de la sociedad mercantil demandada, Armería Global GL, C.A., de cuyo contenido se desprende el acuerdo celebrado por las partes y los derechos laborales indicados en su contenido, debe indicarse que conforme lo dispone el Artículo 1.713 del Código Civil la transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, y en sintonía con ello, se estipula a este mismo respecto en el Parágrafo Único del Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento que la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores no excluye la posibilidad de conciliación o transacción al término de la relación laboral, siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos; igualmente se prevé que cuando ésta sea celebrada por ante el funcionario competente (Juez o Inspector del Trabajo) tendrá efecto de cosa juzgada, y que cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos legales antes señalados y  cerciorarse que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno, debiendo proceder a homologarla o rechazarla dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

De esta manera, cabe indicar que consta (folio 29, 3^ra pieza) comprobante de presentación ante los funcionarios de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial  de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción hecha por los abogados Jesús Enrique Escudero Esteves y Alejandro Gallotti, inscritos en el Inpreabogado bajo los N^ros 14.350 (sic) y 107.588, respectivamente,  procediendo en su carácter de representantes de la sociedad mercantil Armería Global C.A. en fecha 03 de mayo de 2012 en el asunto AP51-V-2009-020636, en el cual se señala que siendo las 12:30 pm estos funcionarios recibieron “escrito de transacción judicial” de seis (6) folios útiles y un (1) anexo (folios 30 al 35, 3^ra pieza), que aparece suscrito por dichos profesionales del derecho y por Domingo A. Fleitas, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N^° 63.162,  en representación de la ciudadana, Isabel Pardo viuda de Ordway y de la menor, Elinka Ordway Pardo, donde manifiestan que acordaron suscribir dicho arreglo transaccional conforme a las previsiones del Parágrafo Único del Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y Artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, solicitando en la última de sus cláusulas al Juez su homologación (folios 30 al 35, 3^ra pieza), todo lo cual comprueba que dicha documental contiene un contrato redactado y suscrito por los apoderados de las partes en conflicto, presentado únicamente por los referidos representantes judiciales de la sociedad mercantil Armería Global C.A.  ante la referida URDD, debiendo resaltarse esta última circunstancia, vale decir, que fue entregada sin la comparecencia de la parte accionante, lo cual inequívocamente demuestra la naturaleza de documento privado que detenta la misma, la cual no cambia por haber sido homologada posteriormente, actuación esta última que no consta en autos.

Quedan así expresadas las razones que sirven de pedestal a este voto concurrente.

Fecha ut retro.

 

 

R.C. Nº AA60-S-2012-001770

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,