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TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN SOCIAL.
Caracas, primero (1°) de febrero de 2022. Años: 211° y 162°.
En el procedimiento de restitución de custodia que sigue la ciudadana MARÍA FERNANDA FORTE GARCÍA, representada judicialmente por los abogados Ramses Ricardo Gómez Salazar y Luís Gerardo Pineda Torres, contra el ciudadano LEONARDO XAVIER GARCÉS LUCENA, representado judicialmente por la abogada Victoria Villamizar Carrasquel; el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2020, mediante la cual declaró:
Ahora bien este tribunal por notoriedad judicial lleva en curso demanda de custodia signada con la nomenclatura MSE-V-2020-000032, intentada por la bogada Carmen Virginia Delgado López, en su condición de Fiscal Provisorio Cuarto del Ministerio Público, especializada para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, civil e Instituciones Familiares, a solicitud del ciudadano Leonardo Xavier Garcés Lucena, antes identificado, la cual lúe(sic) admitida en fecha 14/12/2020, de lo cual alega el demandante que se separo de la madre de sus hijos para mediados de octubre del año 2019, y que los niños quedaron bajo el cuido del padre, y que la madre cada 15 días iba a su casa y compartía un par de horas con ellos.
El tribunal deja constancia que haciendo usos de la tecnología de la información y la comunicación como medio ideal para la realización de un acto judicial, procedió a realizar video llamada al número (…) perteneciente al progenitor de los niños ,(sic) desde el número personal del ciudadano juez, a los niños (…), de siete (07) años de edad; y ,(…) cuatro (04) años de edad, a los fines de garantízales el derecho de opinar y ser oídos, el cual se cumplió eficazmente. En este sentido este juzgador en aras de asegurar o garantiza el desarrollo integral de los niños (…), el disfrute pleno y efectivo de sus derechos, además teniendo en cuenta el interés superior de los mismos establecido en el artículo 8 ejusdem, en virtud de ser unos de los principios de obligatorio cumplimiento en la toma de las decisiones concernientes a niños, niñas y adolescentes, por parte de los Jueces, para asegurarse de su desarrollo integral, y así como también asegurarse de garantizar sus necesidades elementales; todo ello, en concordancia a lo que estable el articulo 450 literal "a" del mismo texto legal, en cuanto a la ampliación de los poderes en la conducción del proceso; y en virtud de no haber quedado demostrado, que la demandante detente de manera judicial la custodia de sus hijos, y Corno(sic) consecuencia de todo lo anteriormente señalado este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y en Funciones de Ejecución del Circuito de Protección dé Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, y a los efectos de la economía procesal, Declara: INADMISIBLE la presente demanda por no llenar los extremos ley. (Sic) (Destacados del original).
Contra la mencionada decisión del a quo, la representación legal de la parte accionante María Fernanda Forte García apeló, por lo que las actuaciones fueron remitidas al Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, quien dictó sentencia en fecha 11 de mayo del año 2021, mediante la cual estableció:
A tenor de los alegatos expuestos tanto por la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, como por la contrarecurrente, ratificados en la audiencia de apelación, se colige, que los puntos controvertidos consisten en determinar como punto previo si el Tribunal de la recurrida es competente funcionalmente para conocer y decidir el presente asunto de Restitución de Custodia y posteriormente, establecer la procedencia o no, del vicio de falta de aplicación de los artículos 457 y 390, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la falsa aplicación del artículo 360, ejusdem (…).
(omissis)
Ahora bien, como quiera que la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, puso fin a la controversia, otorgando a la decisión carácter de definitiva, procede esta Alzada a pronunciarse acerca de la competencia del Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución para tramitar y sustanciar el presente asunto.
(omissis)
De lo anterior se concluye, que en asuntos como el de marras, al estar establecido en la Ley como uno de carácter contencioso, debe ser tramitado por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al procedimiento ordinario, dirigido ab initio por el juez de Mediación y Sustanciación, correspondiéndole, en consecuencia, dar trámite a la misma desde la admisión de la demanda (lo cual incluye el pronunciamiento relativo a la admisibilidad o no, conforme a lo previsto en el artículo 457 ejusdem) (…).
(omissis)
Llama la atención de esta Alzada, que la misma demandante quien hoy impugna la competencia funcional del a quo presentó su demanda de restitución de custodia dirigida al propio "JUEZ DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO PORTUGUESA, CON SEDE EN ESTA CIUDAD DE GUANARE (QUE RESULTE COMPETENTE POR DISTRIBUCIÓN)" y hasta desarrolló en el punto I de su demanda lo relativo a la Competencia de los Tribunales de Protección, incluyendo al Tribunal impugnado, en el que concluyó: “Es por lo que el fuero atrayente de la materia de protección hace que le atribuyamos la competencia del presente asunto a los Tribunales de Protección del estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, encontrándose mi domicilio, mi residencia y el de mis hijos, en esta ciudad."; dejando evidenciado que desde el inicio de la demanda reconoció la competencia de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en sus distintas funciones, para conocer de la Restitución de Custodia planteada.
Así las cosas, resulta evidente, que atribuir el conocimiento ab initío e inmediato del presente asunto al Juzgado de Juicio, como lo requirió la actora apelante, si representaría un menoscabo de formas procesales que incidiría sobre el orden público, al erigirse la incompetencia funcional de la Jueza de Juicio quien solo está facultada para dictar en Audiencia de Juicio la resolución de fondo del asunto, conminando judicialmente al padre o la madre que indebidamente hayan retenido a un hijo o hija a que lo restituya a la persona que efectivamente ejerce la custodia,(ex artículo 390 de la LOPNNA) y a ejecutar la referida decisión. Así se señala.
(omissis)
Establecidas las anteriores consideraciones, resulta necesario referirse ahora a la falta de cualidad o legitimatio ad causam, como presupuesto indispensable para integrar la relación jurídico procesal, y por ende, para resolver mediante sentencia de fondo la pretensión interpuesta.
(omissis)
En el caso particular de los Jueces y Juezas de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que cumplen funciones distintas conforme a la complexión de los Tribunales y al proceso ordinario establecido en la LOPNNA (Art. 175), la atribución de revisar preliminarmente lo relativo a la cualidad o legitimación a la causa, corresponde a los Jueces de Mediación, Sustanciación y Ejecución, quienes deben en principio y conforme a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, verificar ab initio que la demanda interpuesta no se subsuma en alguno de los siguientes supuestos: (…) De esta manera, le está dado preliminarmente advertir y corregir la debida integración de la relación jurídico procesal; adicionalmente, con posterioridad a la revisión inicial de la demanda, pueden y deben resolver, también, las cuestiones formales relacionadas o no con los presupuestos procesales para depurar el proceso de vicios, ex articulo 475 ejusdem, antes de remitir el asunto al Tribunal de Juicio para celebrar la audiencia correspondiente (…).
En sintonía con lo expresado, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia № 0357, de fecha 17 de septiembre de 2019, con ponencia de la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, al establecer:
(omissis)
Derivándose de las anteriores consideraciones y criterios jurisprudenciales, el impostergable deber de los Jueces y Juezas de Mediación, Sustanciación y Ejecución, de revisar desde el mismo momento en que se introduce la demanda la debida integración de la relación jurídico procesal, a los fines, de determinar la legitimación de las partes (…).
De allí, que, para determinar la cualidad de alguna de las partes no es necesario realizar una valoración exhaustiva de las pruebas aportadas como si se tratase de una sentencia de fondo, empero, sí es indispensable verificar con los recaudos presentados como instrumentos fundamentales de la acción, -de los cuales se derive el interés jurídico actual del actor o la actora para proponer la demanda, ex artículo 16 del Código de Procedimiento Civil- si son estos suficientes para establecer el carácter legítimo de las partes.
En sintonía con lo señalado, el artículo 456 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresamente establece la obligación de la parte actora de presentar conjuntamente con la demanda los instrumentos fundamentales, esto es, aquello de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido.
(omissis)
Ahora, bien, al constituir el juicio de restitución de custodia, la ejecución de una custodia propiamente dicha, como lo ha señalado la Sala Constitucional (Sentencia № 766, de fecha 27 de abril de 2007), la legitimación activa para ejercer la demanda, lógicamente la detenta quien ha venido ejerciendo de manera segura y cierta un derecho de custodia, el cual le es interrumpido por la abrupta, ilegal e indebida retención del hijo o hija por parte del progenitor/a no custodio, de manera, que, solo puede demandar la restitución el padre, madre o la persona que efectivamente hubiere convivido con el niño, niña o adolescente ejerciendo activamente la custodia mediante la cohabitación en el lugar que le sirva de residencia habitual, lo cual, debe ser debidamente acreditado al interponerse la demanda mediante instrumento judicial, acuerdo privado entre los padres o alguna otra documentación o elemento fundamental del cual se derive inmediatamente el derecho deducido, que le permita al Juez constatar, fehacientemente, que está debidamente integrada la relación jurídico procesal, y que él o la demandante está facultado/a para actuar válidamente en el proceso, pues lo contrario, conllevaría a una innecesaria activación jurisdiccional, permitiendo que se produzca la contención entre cualesquiera partes, y no entre aquellas que ciertamente poseen un interés jurídico susceptible de tutela judicial, en detrimento de la economía procesal.
(omissis)
Al subsumir las anteriores consideraciones al caso concreto, se observa, que la ciudadana María Fernanda Forte García, no ofreció junto con el escrito libelar las pruebas, instrumentos o elementos esenciales para acreditar el acuerdo previo extrajudicial convenido con el ciudadano Leonardo Xavier Garcés Lucena, del cual se dedujera, de forma categórica, que ejercía de hecho y legítimamente la custodia de sus hijos - tal como lo aseveró en su libelo de demanda - y que por ende gozaba de cualidad para demandar la restitución de custodia, pues, de las actas de nacimiento y copias de mensajes de texto consignadas con la solicitud, no se deriva de forma directa e inmediata el ejercicio de la custodia en cabeza de la demandante, que avale su legitimación ad causam, presupuesto procesal, imprescindible, para tramitar y posteriormente decidir la restitución del derecho reclamado, en virtud de lo cual, a criterio de quien juzga, la aplicación literal, en este caso, del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a la preferencia de custodia a favor de la madre, de los hijos e hijas de siete años o menos, no releva a la actora en su obligación de demostrar con la interposición de la demanda, la legitimación activa para interponerla, (…) razón por la cual, no es suficiente enunciar que se ejerce la custodia de hecho, y que en todo caso, se actúa bajo el amparo del referido artículo 360, como lo adujo la accionante, sin el correspondiente aval que soporte fundamentalmente tal afirmación.
Ni siquiera del expediente administrativo emanado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consignado como prueba ante esta Alzada, concatenados con las copias de los mensajes de textos consignados con el escrito libelar, pudo encontrar esta sentenciadora, en al ánimo de inquirir algún elemento que acreditara la legitimación de la madre accionante para intentar la presente demanda, visos de que esta ejerciera activamente la custodia, pues, de los mismos se desprende, que esta, lejos de denunciar — aún ante un órgano carente de jurisdicción, la inmediata restitución de sus hijos retenidos injustificadamente por el padre, fue a solicitar un régimen de convivencia familiar, a los fines, de que éste le permitiera el contacto personal y permanente con los niños, admitiendo tácitamente, que no detentaba la custodia de sus hijos, aunado, a la tardía interposición de la demanda de restitución de custodia, impetrada (sic) 6 meses después de ocurrida la presunta retención indebida, lo cual contradice la situación de urgencia involucrada en un conflicto de este tipo, demostrando el desinterés de la actora en lograr la restitución inmediata de sus hijos.
(omissis)
De manera, que, aun existiendo los desatinos jurídicos en los cuales incurrio el Juez de la recurrida cuando no afinco sus motivaciones en el contenido de los artículos 457 y 390 de la LOPNNA, a los fines de resolver el caso en cuestión, en correcta aplicación de los criterios jurisprudenciales invocados precedentemente, esta Alzada estima que no debe ser acordada tal nulidad de la sentencia, pues, se ratifica, que en virtud del principio finalista, para que los vicios alegados resulten eficaces en la demolición del fallo recurrido, es necesario que la infracción sea capaz de cambiar en modo determinante la decisión de la controversia, lo cual, no ocurre en el presente caso, habida cuenta, que, a pesar de los desaciertos en la omisión de las normas dejadas de aplicar y la equivocada escogencia del extracto jurisprudencial aplicado para motivar su decisión, concuerda esta alzada con la conclusión de inadmisibilidad a la que arribó el sentenciador a quo empero, no con las motivaciones utilizadas para afianzarla; es decir, no por no haber quedado demostrado que la demandante detenta de manera judicial la custodia de sus hijos, como incongruentemente lo afirmó en la sentencia recurrida, considerando que lo alegado en el escrito libelar fue una custodia de hecho, sino, porque no presentó con el libelo de demanda instrumento, elemento o alguna prueba que evidenciara el fidedigno ejercicio de la custodia de facto alegada, y con ello, su legitimación e interés jurídico actual para demandar la restitución de custodia de sus hijos, siendo este un presupuesto procesal indispensable, en el presente caso, para la correcta conformación de la relación jurídico procesal a los fines de dictar la sentencia de fondo. En virtud de las consideraciones expuestas, se concluye que la presente demanda de restitución de custodia resulta inadmisible por ser contraria a derecho, al infringir las disposiciones contenidas en los artículos 456, 457, 390, en concordancia con el artículo 16 del código de procedimiento civil, por carecer de legitimación la parte actora, por lo cual, se desestima la denuncia de falta de aplicación y falsa aplicación realizada por la recurrente, confirmándose el fallo recurrido, con las modificaciones previamente expresadas. Así se decide. -Destacado de la Sala- (Sic).
Contra la decisión de la alzada, la representación judicial de la ciudadana María Fernanda Forte García, mediante diligencia de fecha 24 de mayo de 2021, interpuso recurso de control de la legalidad.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta el 11 de noviembre de 2021 y se designó Ponente al Magistrado DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO.
Siendo la oportunidad legal correspondiente, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de control de legalidad ejercido, en los términos que serán expuestos de seguidas:
ÚNICO
El artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece los requisitos de admisibilidad del recurso de control de la legalidad, en los siguientes términos:
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social puede, a solicitud de parte, conocer de aquellos fallos emanados de los jueces o juezas superiores, que aun cuando no fueran recurribles en casación, sin embargo, violenten o amenacen con violentar las normas de orden público o cuando la sentencia recurrida sea contraria a la reiterada doctrina jurisprudencial de dicha Sala de Casación.
En estos casos, la parte recurrente puede solicitar el control de la legalidad del asunto, dentro de los cinco días siguientes a la publicación del fallo ante el juez o jueza superior correspondiente, mediante escrito, que en ningún caso excederá de tres folios útiles y sus vueltos.
Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, la interposición de este recurso sólo producirá efectos devolutivos.
El juez o jueza superior debe remitir el expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el mismo día o el día siguiente, la cual, una vez recibido el expediente, decidirá sumariamente con relación a dicha solicitud. En el supuesto que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social decida conocer del asunto, fijará la audiencia, siguiendo el procedimiento establecido para el recurso de casación. La declaración de inadmisibilidad del recurso se hará constar en forma escrita por auto de la Sala, sin necesidad de motivar su decisión.
Del artículo previamente transcrito, se colige que el legislador procesal de protección previó los requisitos para que el medio recursivo antes mencionado pueda ser ejercido.
Estos requisitos son:
1. Su ejercicio se encuentra supeditado a la necesaria y previa instancia de la parte interesada.
2. Que sea ejercido contra fallos emanados de los jueces o juezas superiores.
3. Que no fueran recurribles en casación.
4. Que violenten o amenacen con violentar las normas de orden público o cuando sean contrarios a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación.
Adicionalmente, la precitada disposición normativa exige:
1. Que el control de la legalidad sea ejercido dentro de los cinco días siguientes a la publicación del fallo ante el juez o jueza superior, por escrito.
2. Que el escrito contentivo del recurso no exceda de tres folios útiles y sus vueltos.
Asimismo, establece la norma in comento que corresponde a esta Sala de Casación Social pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso y que en este último caso, esa decisión la hará constar este alto Tribunal en forma escrita, sin necesidad de motivar la decisión.
Sobre este particular, la Sala mediante sentencia de fecha 28 de octubre de 2012, estableció:
(…) En sentencia N° 0075 de 2011, por razones de seguridad jurídica y a los fines de favorecer el derecho a la defensa de las partes, la Sala estableció que el lapso de cinco (5) días que otorga el legislador para interponer los recursos contra la sentencia de segunda instancia, comenzará a transcurrir una vez vencido el lapso que la ley otorga para publicar la sentencia.
Esta norma de idéntico contenido a la prevista en (sic) artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue interpretada por esta Sala en sentencia N° 692 del 12 de diciembre de 2002, en cuya oportunidad se estableció que tratándose de un recurso de naturaleza extraordinaria, aun cuando los requisitos de admisibilidad se cumplan “corresponde a esta Sala de Casación Social restringir, atendiendo a la potestad discrecional conferida por el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, la admisibilidad del mismo, especialmente en aquellas circunstancias donde se pretenda la violación de disposiciones de orden público”.(…)
Criterio que esta Sala estima aplicable al referido artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En el caso que nos ocupa, se evidencia el cumplimiento de los requisitos de tiempo y forma antes transcritos, por lo cual, se procederá subsiguientemente a efectuar un análisis exhaustivo del escrito contentivo del recurso de control de la legalidad, a objeto de, tal y como se aseveró supra, determinar si es admisible o no el mismo.
A tales efectos, resulta pertinente, reproducir los alegatos en los que fundamenta la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de la alzada. Así, pues, se observa que la parte disconforme, en la diligencia mediante la cual recurre en control de la legalidad, únicamente arguyó lo siguiente:
Sintetizando lo ocurrido en la sentencia objeto del presente recurso la cual declaró competente al Juzgado de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Primera Instancia, y no al Juez de Juicio quien si tiene la competencia funcional para conocer la demanda de restitución de custodia; confirmó la inadmisibilidad de la demanda porque a su decir no se acompañó el instrumento fundamental demostrativa de la cualidad activa pese a haber reconocido que en el libelo se alegó una custodia de hecho, declarando sin lugar el recurso de apelación, en franca violación del orden público que comporta el debido proceso para la aplicación del artículo 390 L0PNNA que regula en el ordenamiento jurídico venezolano la pretensión de restitución de custodia; desafortunada practica contra la cual nos mostramos en abierta discrepancia.
(omissis)
La Juez de la recurrida ante la invocación del referido criterio de la Sala Constitucional, manifestó que la concurrencia de ambos Jueces en el procedimiento de restitución de custodiad nada contradice la competencia funcional del Juez de Juicio, cuando es lo cierto que se está creando un dantesco marasmo procesal, aun sin entender por aquélla.
Este viene a ser el origen de donde arranca toda su impropiedad, porque no creemos en la praxis ello sea posible, toda vez que en este tipo de procedimientos urgentes en puridad de derecho el postulado es "...no se discute la titularidad de la guarda y custodia del niño, ...solamente para el supuesto en que el progenitor visitante, una vez que ha ejercido su derecho a relacionarse con él, no lo reintegra oportunamente al guardador. ..."3, partiendo claro está de la naturaleza contenciosa, breve y expedita4 dispuesta también por la doctrina vinculante de la Sala Constitucional5, incluso más idóneo que el amparo constitucional, cuyo debido proceso al no decir nada el legislador en la reforma de la LOPNNA, por vía excepcional por más de cuatro (04) lustros, comporta la aplicación al procedimiento de restitución de custodia, la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, considerando imprescindible la citación del accionado y oír la opinión de los menores en sintonía con la doctrina patria más autorizada6.
(omissis)
La motivación disparatada no es muy difícil de desmotar, sobre todo cuando observamos que la Juez de la recurrida conoció por notoriedad judicial el referido asunto llevado en la Primera Instancia, al punto que pese a haberse declarado inadmisible la demanda en ambas instancias se oyó a los menores, sin que pudiéramos en modo alguno promover pruebas demostrativas de la sigilosa manipulación y/o alienación parental del progenitor en la mens de aquéllos durante la pandemia, sobre todo por las contradicciones en los dichos -ponderados en opinión positiva- pues sí el mismo progenitor cuando interviene en la alzada expuso que se había ido del país (de Venezuela a los E.E.U.U.) dejándolos con mi representada, cómo era posible que ahora uno (01) de los menores (el mayor de los dos) diga que mi representada se fue hace tiempo sí el que se había ido, ese era el demandado/progenitor, antes el menor había afirmado no ver desde hace poco a mi representada, luego expone no verla desde hace tiempo, rayando en sensibles los señalamientos de episodios violentos y de maltrato, a la vera de indefensión, pues han debido haberse oído con el equipo multidisciplinario para determinar la veracidad de tales señalamientos como lo establecen diversas resoluciones. Ciudadanos Magistrados, para atalayar más esta idea, es muy fácil juzgar a cualquiera si como la Juez de la recurrida, se hacen concatenaciones de pruebas insertas en otro asunto por vía de la notoriedad judicial, sin derecho a contradicción ni observación alguna, otra indefensión más, sin un contradictorio, sin una doble instancia, nos excusara esta máxima instancia, empero todo esto pasa porque se violó el debido proceso.
Dicho esto, lamentamos, el nefasto contrasentido en la motivación no queda allí. La Juez de la recurrida ya en los últimos pasajes del fallo, en activismo judicial puro, nos brinda su argumento final por el cual consideró inadmisible la demanda, cual es: "...era evidente que la presunta custodia alegada por la actora en su demanda, era una de hecho, acordada verbal y extrajudicialmente, con el progenitor demandado, por lo cual, lo necesario no era un título judicial que la avalara, sino, cualquier otro documento, elemento o prueba que acreditara de forma genuina la custodia de facto alegada y así su legitimación para interponerla acción. (...)" cursivas añadidas; in parte tiene razón, si estamos en presencia de una custodia de hecho, verbal y extrajudicial, mal puede exigirse un reconocimiento judicial de la misma, no así, y es donde se encuentra reñido su razonamiento con la más elemental lógica jurídica, es en venir a exigir una prueba documental, pues los acuerdos verbales también se demuestran con testigos, declaraciones de partes, posiciones juradas, confesión judicial, pruebas libres, entre otras surgidas al calor del debate probatorio (…) si admitimos tal desaguisado precedente, entonces, suponemos quedaran fuera del radar de la acción de restitución de custodia todas las custodias de hecho que no cuenten con un principio de prueba por escrito por decir lo menos, pues el exigido requisito expreso de "acreditación genuina" -en modo alguno impuesto por el legislador- podría poner a temblar desfavorablemente hasta este medio probatorio, frustrando toda tutela judicial efectiva ex artículo 26 Constitucional. Una injusticia más grande que la inadecuada tesitura de la Juez de la recurrida ha pretendido querer evitar al declarar inadmisible la demanda, dizque por falta de cualidad, que no la hay porque conocemos la particular exigencia del acompañamiento e la prueba de la titularidad de guarda por la Sala Constitucional (№ 766/2007) invocada por la Juez de la recurrida, empero dicho criterio nació antes de la reforma de la LOPNNA, quedando superado gracias a Dios y con éxito en la evolución jurisprudencial por el postrero criterio de la misma Sala Constitucional (№ 1181/2011), donde se reconoció la "custodia de hecho", haciéndole perder fuerza a aquella exigencia judicial cuyo contexto distinto se entendía porque mediaba un previo otorgamiento vía judicial de la custodia, que no es el caso de mi representada.
Como todos sabemos, es cierto que la LOPNNA en el artículo 456 exige el acompañamiento de los instrumentos fundamentales de toda demanda, más en la restitución de] la "custodia de hecho" no puede ser otro que las actas de nacimiento de los menores que se quieren restituir, y estas se acompañaron, siendo tal exigencia judicial en rigor, una prueba imposible prima facie por la misma naturaleza de la custodia de hecho (verbal y extrajudicial) acompañar un medio probatorio directo e inmediato de tal situación fáctica, por ende, en virtud del violado principio pro actione la demanda debe admitirse, habida cuenta que resulta sumamente deleznable que tales falencias probatorias estén siendo aprovechadas por el otro progenitor que sabiendo de la inexistencia de pruebas documentales, entonces a merced de tales debilidades (…) retenga indebidamente a los menores en perjuicio-de su ecosistema natural, sabiendo que nunca podrán accionar en su contra porque sencillamente no existe una prueba documental que en forma genuina (termino ambiguo por demás) pruebe la custodia de hecho cuando se interponga la demanda, la cual siempre será inadmisible. Esto, que sea un Tribunal que lo permita, por donde se mire debe ser condenado de inconcebible. Y así pedimos se declare. (Sic).
De lo anteriormente expuesto observa la Sala que, el medio de impugnación excepcional bajo estudio, obedece a la inadmisibilidad de la demanda que por restitución de custodia de los niños L.A.G.F. y R.A.G.F. (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) intentó la ciudadana María Fernanda Forte García, contra el ciudadano Leonardo Xavier Garcés Lucena.
En este orden de ideas, una vez efectuado el examen de los argumentos de la parte recurrente, el fallo impugnado y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho y no incurre en violaciones de normas de orden público y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a la forma discrecional y excepcional en que se ejerce la potestad revisora mediante el recurso de control de legalidad considera innecesario desplegar la actividad jurisdiccional a través de ese recurso lo que deviene en su inadmisibilidad. Así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandante ciudadana MARÍA FERNANDA FORTE GARCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 11 de mayo de 2021.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
El Presidente de la Sala,
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EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente de la Sala, La Magistrada,
_______________________________ ________________________________
JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
La Magistrada, El Magistrado ponente,
_________________________________ _____________________________
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA DANILO A. MOJICA MONSALVO
La Secretaria,
__________________________________________
ANABEL DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROBLES
C. L. N° AA60-S-2021-000125
Nota: Publicada en su fecha a
La Secretaria,