Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI

 

            Visto el procedimiento que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano JAIRO APONTE, representado judicialmente por los abogados Karelys Castillo, Matilde Pérez, Noel Castellano y Roger Solano, contra la empresa PREFABOC, C.A., representada judicialmente por los abogados Jesús René López Suárez, Luis Enrique López Vargas, Antonio Ramón Suarez Alvarado y Noé Ávila Medina; el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante decisión de 16 de septiembre de 2010, declaró: “1) En virtud de las omisiones de pronunciamiento encontradas en la sentencia dictada en primera instancia, se anula el fallo apelado (…) 2) se declara la confesión ficta absoluta del ciudadano Eduardo de Castro, dado el incumplimiento de las cargas procesales establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 3) Se declara parcialmente con lugar la demanda…4) se condena a la Sociedad mercantil Prefa-Boc C.A., y solidariamente al ciudadano Eduardo de Castro, a pagar a la demandante, la cantidad de veinte mil trescientos treinta y un bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 20.331,76)…”.

 

            Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte demandante anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

 

            El 2 de noviembre de 2010, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

            El 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta Sala previa convocatoria, el Magistrado Suplente Octavio José Sisco Ricciardi y las Magistradas Suplentes Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, en virtud de haberse cumplido el periodo par el cual fueron designados los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonzo Valbuena Cordero, de acuerdo a lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Presidente; Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Vicepresidenta; el Magistrado Octavio José Sisco Ricciardi y las Magistradas Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera.

 

            Mediante auto de 25 de enero de 2013, se reasignó la ponencia al Magistrado Octavio Sisco Ricciardi, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

            Por auto de Sala de 29 de mayo de 2013, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes nueve (9) de julio de 2013, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

            Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

 

I

 

            De conformidad con el numeral 2, del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la representación judicial de la parte demandante denuncia el error de interpretación en el que incurre el Juez de la sentencia recurrida, al aplicar el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto contabilizó los días adicionales a las prestaciones sociales, a partir del año 2001, cuando la disposición establece que dicha prestación adicional, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

 

            Entonces, informa que habiéndose iniciado la relación de autos, el 19 de febrero de 1997, el segundo año se cumplió el 19 de febrero de 1999, y es a partir de esta data, cuando debe computarse esa prestación adicional, por lo que, tal error se traduce en una merma significativa de los derechos del trabajador que debe ser corregida.

 

            Para decidir la Sala observa.

 

            Se ha denunciado por errónea interpretación, la infracción del artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone lo siguiente:

 

Artículo 71.- La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

 

 

            Aún y cuando la norma específicamente delatada como violentada lo fue el artículo supra transcrito, oportuno es referir al dispositivo técnico jurídico contenido en la norma reglamentada, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual reza así:

 

Artículo 108: Después del tercer mes ininterrumpido de servicios, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

 

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. (…).

 

            Como se desprende, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconoce el derecho del trabajador o trabajadora a percibir por antigüedad dos días adicionales de salario, y el artículo 71 del Reglamento de esta Ley, dispone de la forma como ha de ser pagado dicho concepto.

 

            De la misma denuncia, y luego, de la revisión de lo sentenciado por la Alzada, es evidente, que el ad quem, reconoció procedente dicho concepto, tan es así, que lo discutido ahora en casación es la forma en que se realizó su cálculo.

 

            El formalizante alude para fundamentar su denuncia, que de la transcripción de la norma denunciada -artículo 71-, se desprende con claridad, que los dos (2) días adicionales de la prestación de antigüedad se causarán cumplido el segundo año de servicio.

 

            Conforme a todo lo expuesto, es que se corrobora que existe el error denunciado, pues, habiendo tomado el Juez ad quem como fecha de inicio de la relación laboral el 19 de febrero de 1997, conforme a la norma, al trabajador le correspondían los dos (2) primeros días adicionales de la prestación de antigüedad en febrero de 1999, sin embargo, la Alzada, ordenó el pago de los días adicionales por prestación de antigüedad a partir del año 2001, sustento suficiente para declarar con lugar la presente delación por errónea interpretación del artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

 

            Declarada con lugar la denuncia, considera la Sala innecesario desplegar su actividad jurisdiccional sobre el estudio de las demás delaciones contenidas en el escrito recursivo, en consecuencia, se anula la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas procesales y se decide el mérito del asunto en los siguientes términos:

 

 

DECISIÓN DE FONDO

 

            Alegó la representación judicial de la parte actora, que ingresó a laborar en la empresa demandada, el 19 de febrero de 1997, desempeñándose como Electricista, en una jornada de lunes a viernes, dentro de un horario de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., pero que por acuerdo con la empresa convinieron en laborar las tardes de lunes a jueves de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., para no hacerlo los sábados.

 

            Que durante la relación laboral trabajó eventualmente horas extras, sábados y domingos, correspondiéndole como último salario básico diario, de conformidad con el tabulador que forma parte de la Convención Colectiva que rige la industria de la construcción, vigente para la fecha de la relación laboral, estimado en la cantidad de Bs. 61,47.

 

            Que el día 4 de septiembre de 2008, presentó su renuncia a la empresa, sin que hasta la fecha le hayan cancelado los derechos que le corresponden.

 

            Que la empresa no le pagó correctamente sus salarios, cancelándole los salarios básicos, bono nocturno, horas extras, días feriados, sábados y domingos, entre otros, sin ajustarse a lo preceptuado en la Convención Colectiva y la Ley vigente.

 

            Que al cancelarle la demandada los días sábados, domingos y feriados, sólo lo hizo con 1 día de salario básico adicional, sin ajustarse a lo dispuesto en la Convención Colectiva de la Construcción, cláusula 9.

 

            Que su salario básico, es decir, el salario contractual establecido en el tabulador para su cargo de Electricista, fue de Bs. 61,47 diarios; asimismo, que su último salario normal diario, según el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el básico más lo correspondiente a horas extras y feriados, sábados, domingos trabajados y cualquier otro adicional de carácter salarial fue de Bs. 78,17, y que su último salario integral fue de Bs. 111,39.

 

            En virtud de lo anterior, reclama lo siguiente: una deuda por pago incompleto de su salario básico, deuda por pago incompleto de domingos trabajados, deuda por pago incompleto de días de descanso trabajados, deuda por pago incompleto de días feriados trabajados, deuda por pago incompleto de horas extras diurnas, deuda por pago incompleto de horas extras nocturnas trabajadas, deuda por pago incompleto de utilidades, deuda por pago incompleto de vacaciones, prestación de antigüedad, bono de alimentación, bonificación especial de 4 días de salario ordinario por cada 2 meses por asistencia puntual y perfecta.

 

            En definitiva, demandó a la empresa Prefaboc, C.A., y a su socio y administrador Eduardo de Castro, solidariamente responsable de las obligaciones contraídas por la misma, por ser una compañía irregularmente constituida.

 

            La representación judicial de la empresa codemandada, por su parte, alegó que la actividad que desempeña, en virtud de su objeto social, está dirigida a la fabricación de todo tipo de tuberías, las cuales emplean sus clientes en las labores, figurando, entre dichos clientes, empresas dedicadas a la industria de la construcción, del ramo petrolero, del ramo petroquímico, entre otros; pero que en ningún momento se ha constituido como una empresa dedicada al ramo de la industria de la construcción, es decir, no construye obras civiles, razón por la cual, no está inscrita en ninguna de las cámaras de la construcción.

 

            Que el punto clave en la presente causa está en determinar si realiza realmente actividades que puedan ser catalogadas como propias de la construcción, ya que gira su actividad mercantil en la fabricación de todo tipo de tuberías.

 

            Adujo que la doctrina y la jurisprudencia patria han establecido, en cuanto a los contratos colectivos, que su razón de ser o la justificación de los beneficios en ellos establecidos, son superiores a los de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que los trabajadores por ellos amparados están sometidos a riesgos muy superiores, por ejemplo los trabajadores de la construcción o del ramo petrolero, entre otros, que por laborar bajo esas condiciones, los hace acreedores de dichos beneficios.

 

            Que el actor no prestaba sus servicios en las obras de fabricación de tuberías que la empresa realizaba para posteriormente vender a las empresas de construcción, sino que se desempañaba como electricista interno y fijo y no así como electricista de las obras que la accionada ocasionalmente le hacía a las empresas del ramo de la construcción, petrolero o petroquímico, entre otras, caso en los cuales, la empresa solicitaba la postulación de los trabajadores que iba a requerir para realizar la obra a los sindicatos de la construcción, aun y cuando no es una empresa de la construcción.

 

            Que las labores propias del actor eran las de electricista de la empresa, ejecutando dentro de sus funciones las de reparar cualquier desperfecto eléctrico en las instalaciones de la misma, bien fuera en las oficinas o en el área del taller, resaltando que las maquinarias y equipos e instalaciones del área referidas, eran empleadas por la empresa para ejecutar su objeto social, que es la fabricación de todo tipo de tuberías, las cuales emplean sus clientes en el área de la construcción, petrolera o petroquímica, entre otras.

 

            Que el actor nunca estuvo sindicalizado en alguno de los sindicatos de la industria de la construcción. Que no es una empresa de construcción, no está inscrita en ninguna de las cámaras de la construcción, no ejecuta obras de construcción civil y que el actor no prestaba servicios en la ejecución de los trabajos que realizaba para las empresas del ramo de la construcción, no estaba sindicalizado y por ende no fue postulado por los sindicatos, razón por la cual –según adujo- el demandante no es sujeto de aplicación de la convención colectiva de la industria de la construcción.

 

            Solicitó, como punto previo al pronunciamiento al fondo de la causa, se declare que el régimen jurídico aplicable a la prestación del servicio del demandante, es la Ley Orgánica del Trabajo y no la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

 

            Reconoció que el actor le prestó servicios personales y directos, iniciando el 19 de febrero de 1997, desempeñando el cargo de electricista, ejecutando sus labores en las instalaciones de la empresa.

 

            Reconoció que el actor cumplía una jornada laboral de lunes a viernes en un horario de trabajo de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 4:00 pm, y que convino con sus trabajadores en que los mismos prestaran servicios de lunes a jueves en un horario de 1:00 pm a 5:00 pm para no laborar los días sábados.

 

            Reconoce que el actor laboró algunos días sábados o domingos, ante alguna eventualidad donde se requería la presencia de un electricista en la empresa, y que en dichas oportunidades se le cancelaron los correspondientes salarios y demás conceptos conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, texto normativo que reguló su prestación de servicio.

 

            Reconoce que el actor, el 4 de septiembre de 2008, presentó su carta de renuncia, la cual fue aceptada por la empresa, procediendo a cancelarle sus prestaciones sociales conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, cuerpo normativo que reguló la relación de trabajo.

 

            Niega que el actor sea sujeto de aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, en virtud que la empresa tiene un objeto social distinto al del ramo de la construcción de obras civiles.

 

            Niega que al demandante le correspondiera como último salario básico la cantidad de Bs. 61,47, en virtud que el mismo no es sujeto de aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

 

            Alega que al actor se le cancelaba conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y que su último salario básico se desprende del cuadro 1 que el propio actor plasmó, en su libelo, que es la cantidad de Bs. 1.155,00 mensuales, salario diario Bs. 38,50.

 

            Niega que no le haya cancelado sus prestaciones sociales, pues, éstas fueron pagadas conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, el 5 de septiembre de 2008.

 

            Niega que el demandante devengara como último salario integral Bs. 111,39, ya que lo cierto es que su último salario básico fue de Bs. 47,58.

 

            Niega que adeude el concepto de Bono de Alimentación, en virtud que para el momento que el actor ingresó el día 19 de febrero de 1997, dicho beneficio no se había establecido en la legislación laboral venezolana, ya que la primera ley que lo estableció fue la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial N° 36.538 de fecha 14/09/1998, que establecía un número mínimo de 50 trabajadores para que la empresa debiera cumplir con el referido beneficio. Que posteriormente se dictó la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial N° 38.094 de fecha 27/12/2004, que entró en vigencia de inmediato, estableciendo un mínimo de 20 trabajadores, para que el patrono esté obligado al pago del beneficio, en cuyo caso la empresa sí estaba obligada a otorgar el beneficio, lo cual hizo con todos los trabajadores incluyendo al actor.

 

            Niega que le adeude al ciudadano Jairo Aponte, todos y cada uno de los conceptos discriminados en su libelo, los cuales hacen el monto total de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 185.452,10), por diferencias de prestaciones sociales, en aplicación a la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, pues, la misma no le es aplicable; solicitando, en consecuencia, se declare sin lugar la demanda.

 

            Por lo que respecta a la parte codemandada, ciudadano Eduardo de Castro, la Sala observa que éste no dio contestación a la demanda.

 

            Expuestos los alegatos de las partes contendientes en el presente juicio, y conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda.

 

            En el caso concreto, el punto medular de la controversia ha radicado en determinar si al actor le correspondían o no los beneficios previstos en la Convención Colectiva que rige la industria de la construcción, vigente para la fecha de la relación laboral.

 

            A este respecto, se observa que el Juez de la sentencia recurrida en casación estableció aplicable a favor del actor la discutida Convención Colectiva.

 

            Contra dicha decisión del Superior, observa la Sala que solo la atacó la parte demandante, y que ninguna de las partes codemandadas ejerció recurso alguno, por lo que se deja incólume tal declaratoria a los fines de no incurrir en reformatio in peius y así garantizar que el recurrente no resulte desmejorado.

 

            En consecuencia, se confirma como aplicable al presente caso la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Así se decide.

 

            En atención a lo recientemente establecido, los hechos controvertidos quedan reducidos a determinar cuáles son las diferencias laborales que prosperan, por lo que de seguidas pasa la Sala al correspondiente estudio de las actas probatorias:

 

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

 

            De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la representación judicial de la parte demandante solicitó la exhibición de las siguientes documentales:

 

·        Marcados 1-1 AL 1-104, recibos de pago de las remuneraciones mensuales recibidas por el trabajador-actor, que corren insertos del folio (57) al (160) ambos inclusive.

·        Marcados 2-1 al 2-8 recibos de pago de las remuneraciones recibidas por el actor por concepto de utilidades, que corren insertos del folio (161) al (168) ambos inclusive.

·        Marcados 3-1 al 3-9, recibos de pago de las remuneraciones recibidas por el actor por concepto de vacaciones, que corren insertos del folio (169) al (177).

 

            Respecto a estas probanzas solicitadas bajo la figura de la exhibición de documentos, así como las originales de tarjetas de servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) marcadas del 4-1 al 4-11 que corren insertas del folio 178 al folio 188 ambos inclusive, la Sala observa que fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual tienen pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 

            De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), y al Registro Mercantil Segundo del estado Zulia, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados.

 

            Admitida dicha prueba, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; y el 3 de mayo de 2010, se recibieron las resultas provenientes del registro, que corren insertas a los folios que van del 443 al 450, ambos inclusive, donde fue remitida copia certificada del acta constitutiva de la empresa codemandada Prefaboc, C.A.; razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose el objeto social de dicha empresa, referido a la prefabricación, montaje y distribución de tuberías industriales, construcción en general, construcción de edificios, instalaciones industriales de toda clase, instalaciones eléctricas, tendimientos de tuberías para la construcción de agua, gas, petróleo y otros fines, obras y transporte marítimos de toda clase, alquiler de equipos mecánicos. Así se decide.

 

            No constan en las actas procesales las resultas de la prueba informativa, dirigida al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), razón por la cual no hay prueba que valorar. Así se resuelve.

 

            De conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se solicitó la práctica de una inspección judicial en el expediente signado con el N° 3839, llevado por el Registro Mercantil Segundo del estado Zulia; sin embargo, la Sala observa que no hay prueba respecto a la cual pronunciarse, por cuanto en la audiencia de juicio celebrada, la parte actora promovente desistió de su evacuación. Así se decide.

 

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA EMRPESA CO-DEMANDADA PREFABOC, C.A.:

 

            La empresa codemandada consignó las siguientes documentales:

 

·      En original, constante de 29 recibos de pago correspondientes a adelantos y pago definitivo de prestaciones sociales, referidos a la totalidad del pago del concepto de antigüedad acumulada, durante la relación de trabajo que mantuvo el actor en la empresa;

·      Originales constante de 45 recibos de pago, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, referidos al beneficio de alimentación;

·      Originales de 18 hojas relativas a la totalidad del pago de fideicomiso;

·      Originales de 10 recibos o comprobantes de pago de utilidades, correspondientes a los años 1997, 1998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y de utilidades fraccionadas 2007-2008;

·      Originales de 21 recibos o comprobantes de pago de vacaciones anuales, correspondientes a los años de 1998 al 2008 y de vacaciones fraccionadas 2008;

·      Originales de 87 recibos o comprobantes de pago de salarios correspondientes, a los años del 2000 al 2008;

 

           Estas documentales no fueron atacadas en forma alguna por la parte demandante en la audiencia de juicio, razón por la que se les otorga valor probatorio, quedando, en consecuencia, demostrados tales pagos efectuados por la empresa al demandante, tales como anticipos y liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y utilidades correspondientes a los períodos indicados y el beneficio de cesta ticket. Así se decide.

 

           También consignó originales de dos (2) minutas de fechas 28 de junio de 2004 y 06 de julio de 2004, las cuales rielan del folio 282 al 287. Ambas relativas a postulación de personal allí especificado. Estas documentales fueron desconocidas por la parte actora, en la audiencia de juicio, por lo que se desechan del proceso, amén que no forman parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

 

            Promovió y evacuó la testimonial del ciudadano Marcos Omaña, quien compareció a rendir declaración, informando lo siguiente:

 

            Que presta servicios desde hace aproximadamente 26 años para la empresa accionada, que se aplica la Ley Orgánica del Trabajo con unas modificaciones que son similares a lo que establece la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, en cuanto a las utilidades, vacaciones, antigüedad, etc.; que la demandada es una empresa que trabaja según contratos para empresas petroleras, petroquímicas; que fabrica tuberías para empresas petroleras, petroquímicas y similares (azucareros), que una vez terminado el trabajo se envía directamente al cliente y ellos hacen el montaje total; que en función del contrato se contrata más gente y a esos, los que laboran en esa tubería se les paga la construcción; que el sindicato interviene en el suministro de ese personal; que conoce al actor porque trabajó en la empresa con él (testigo); que era fijo y era electricista en la empresa; que el fuerte de la empresa es la tubería. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que también han realizado estructuras metálicas pero muy poco, que ellos eran empleados de la empresa, que era jefe de control de calidad, que el horario era de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, de lunes a jueves, y los viernes hasta las 4:00 pm, que el actor reparaba, calibraba las máquinas de soldar, si se dañaba un puente grúa él actor era quien lo revisaba.

 

            Este testigo, a pesar de ser un trabajador activo de la empresa demandada, se valora su declaración conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que estuvo conteste con el interrogatorio que le fue formulado. Respecto a la declaración, llama la atención de esta Sala la afirmación del testigo Marcos Omaña según el cual, en la empresa se aplica la Ley Orgánica del Trabajo con unas modificaciones que son similares a lo que establece la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, alegato que no esgrimió la codemandada en su escrito de contestación, ni en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada. Así se valora.

 

            Por lo que respecta a la parte codemandada, ciudadano Eduardo de Castro, la Sala observa que éste no promovió medio probatorio alguno, razón por la que no hay prueba que valorar.

 

            Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

 

            En la presente causa, observa la Sala que el ciudadano Jairo Aponte demandó a la empresa Prefaboc, C.A., y a su socio y administrador Eduardo de Castro, solidariamente responsable de las obligaciones contraídas por la misma, por ser una compañía irregularmente constituida.

 

            Habiendo sido notificado como accionado, el prenombrado ciudadano Eduardo de Castro, no compareció al inicio de la audiencia preliminar, no promovió pruebas, ni presentó escrito de contestación a la demanda, no obstante ello, el mismo actor ha sido reiterado en manifestar que le prestó servicios laborales a la empresa Prefaboc, C.A., amén que la sociedad mercantil ha sido conteste con ello, es decir, respecto a la existencia de la relación de trabajo alegada por el demandante. Por otra parte, del material probatorio existente en autos no se evidencia que adicionalmente el demandante le haya prestado servicios a esta persona natural que figura como demandado en la presente demanda, todo lo cual apunta a la inexistencia de una responsabilidad solidaria entre Eduardo de Castro y la empresa accionada. En consecuencia, se declara sin lugar la demanda y la responsabilidad solidaria alegada por el actor en contra del ciudadano Eduardo de Castro. Así se resuelve.

 

            En lo que atañe al punto medular de la controversia (la aplicabilidad de la Convención Colectiva que rige la industria de la construcción, vigente para la fecha de la relación laboral), en párrafos que anteceden a la valoración probatoria, la Sala destacó que el Juez de la sentencia recurrida en casación, estableció aplicable a favor del actor la discutida Convención Colectiva, que contra dicha decisión solo la atacó la parte demandante, y la parte demandada no ejerció recurso alguno, por lo que esta Sala resolvió dejar incólume tal declaratoria a los fines de no incurrir en reformatio in peius y así garantizar que el recurrente no resulte desmejorado.

 

          Así pues, fundamentada la demanda en el cobro de unas diferencias que se causaron por no haberse ajustado el patrono a lo preceptuado en la Convención Colectiva que rige la Industria de la Construcción, resta entonces por determinar la procedencia en derecho de cada concepto que se solicita, conforme a las pruebas ya valoradas:

 

Fecha de ingreso: 19 de febrero de 1997.

Fecha de egreso: 4 de septiembre de 2008.

 

Tiempo de prestación de servicio: once (11) años, seis (6) meses y dieciséis (16) días.

 

            Por diferencias salariales por pago incompleto del salario básico convencional:

 

            Decretado aplicable al trabajador la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, y con vista de los detalles de pago efectuados por la empresa demandada al actor, cursantes en el expediente, se declara procedente la diferencia salarial, al no haberse ajustado la demandada a las previsiones contractuales que tipificaban los aumentos para los períodos 2001-2002, 2003-2006 y 2007-2009. En consecuencia, en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como ciertos los salarios básicos contractuales alegados por el actor, en su escrito libelar, según se discrimina a continuación:

 

PERÍODO

MESES

SALARIO BÁSICO CONTRACTUAL

SALARIO BÁSICO CANCELADO

DIFERENCIA MENSUAL

DIFERENCIA ADEUDADA

05/2001 al 05/2002

13

Bs.  436.388,40

Bs.  363.657,00

Bs.  72.731,40

Bs.  945.508,20

jun-02

1

Bs.  497.482,78

Bs.  363.657,00

Bs.  133.825,78

Bs.  133.825,78

julio y agosto 2002

2

Bs.  497.482,78

Bs.  440.000,00

Bs.  57.482,78

Bs.  114.965,56

09/2002 al 04/2003

8

Bs.  497.482,78

Bs.  444.000,00

Bs.  53.482,78

Bs.  427.862,24

05/2002 al 11/2003

7

Bs.  567.130,36

Bs.  444.000,00

Bs.  123.130,36

Bs.  861.912,52

dic-03

1

Bs.  708.912,96

Bs.  444.000,00

Bs.  264.912,96

Bs.  264.912,96

01/2004 al 06/2004

6

Bs.  708.912,96

Bs.  475.000,00

Bs.  233.912,96

Bs.  1.403.477,76

07/2004 al 11/2004

5

Bs.  708.912,96

Bs.  600.000,00

Bs.  108.912,96

Bs.  544.564,80

12/2004 al 0272005

3

Bs.  886.141,19

Bs.  600.000,00

Bs.  286.141,19

Bs.  858.423,57

03/2005 al 1172005

9

Bs.  886.141,19

Bs.  660.000,00

Bs.  226.141,19

Bs.  2.035.270,71

dic-05

1

Bs.  1.107.676,49

Bs.  660.000,00

Bs.  447.676,49

Bs.  447.676,49

01/2006 al 12/2006

12

Bs.  1.107.676,49

Bs.  759.000,00

Bs.  348.676,49

Bs.  4.184.117,88

enero y febrero 2007

2

Bs.  1.107.676,49

Bs.  850.000,00

Bs.  257.676,49

Bs.  515.352,98

marzo y abril 2007

2

Bs.  1.280.601,30

Bs.  850.000,00

Bs.  430.601,30

Bs.  861.202,60

may-07

1

Bs.  1.280.601,30

Bs.  873.000,00

Bs.  407.601,30

Bs.  407.601,30

06/2007 al 12/2007

7

Bs.  1.536.721,50

Bs.  873.000,00

Bs.  663.721,50

Bs.  4.646.050,50

01/2008 al 04/2008

4

Bs.  1.536.721,50

Bs.  1.155.000,00

Bs.  381.720,00

Bs.  1.526.880,00

05/2008 al 09/2008

4

Bs.  1.844.100,00

Bs.  1.155.000,00

Bs.  689.100,00

Bs.  2.756.400,00

Total a pagar

Bs.  22.936.005,85

Bs. F. 22.936,00

 

            De igual manera, procede por aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el pago de Bs. F. 610,00, por concepto de bono único.

 

            En cuanto a la deuda por pago incompleto de domingos trabajados:

 

            Decretado aplicable al trabajador la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, y vistos los detalles de pago efectuados cursantes en el expediente, se declara procedente su cancelación, al no haberse ajustado la demandada a los incrementos salariales condenados en el cuadro anterior, ni a lo dispuesto en la Convención Colectiva en referencia, según la cual, el empleador debía remunerar con doble salario, cualquiera hubiere sido el número de horas o fracción de horas trabajadas, en consecuencia prospera la reclamación conforme a las diferencias que se especifican en el cuadro que a continuación se detalla:

 

FECHA

SALARIO BÁSICO CONTRACTUAL

SALARIO BÁSICO CANCELADO

N° DOMINGOS TRABAJADOS

PAGO POR DOMINGOS CANCELADOS

DIFERENCIA POR DOMINGOS TRABAJADOS

TOTAL

ene-99

Bs.  8.640,00

Bs.  8.640,00

4

Bs.  34.560,00

Bs.  69.120,00

Bs.  34.560,00

feb -99

Bs.  8.640,00

Bs.  8.640,00

4

Bs.  34.560,00

Bs.  69.120,00

Bs.  34.560,00

mar-99

Bs.  8.640,00

Bs.  8.640,00

4

Bs.  34.560,00

Bs.  69.120,00

Bs.  34.560,00

abr-99

Bs.  8.640,00

Bs.  8.640,00

4

Bs.  34.560,00

Bs.  69.120,00

Bs.  34.560,00

may-99

Bs.  8.640,00

Bs.  8.640,00

4

Bs.  34.560,00

Bs.  69.120,00

Bs.  34.560,00

nov-02

Bs.  16.582,76

Bs.  14.800,00

2

Bs.  29.600,00

Bs.  66.331,04

Bs.  36.731,04

dic-202

Bs.  16.582,76

Bs.  14.800,00

2

Bs.  29.600,00

Bs.  66.331,04

Bs.  36.731,04

nov-05

Bs.  29.538,04

Bs.  22.000,00

2

Bs.  44.000,00

Bs.  118.152,16

Bs.  74.152,16

jul-07

Bs.  51.224,55

Bs.  29.100,00

2

Bs.  58.200,00

Bs.  204.898,20

Bs.  146.698,20

Total a pagar

Bs.  467.112,44

Bs. F.  467,11

            Por lo que respecta a la deuda por pago incompleto de los días de descansos trabajados:

 

            Decretado aplicable al trabajador la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, y vistos los detalles de pago efectuados cursantes en el expediente, se declara procedente su cancelación al no haberse ajustado la demandada a los incrementos salariales condenados en el primer cuadro reflejado en el presente fallo, ni a lo dispuesto en la Convención Colectiva en referencia, según la cual, el empleador debía remunerar con doble salario, en consecuencia prospera la reclamación conforme a las diferencias que se especifican en el cuadro que a continuación se detalla:

 

FECHA

SALARIO BÁSICO CONTRACTUAL

SALARIO BÁS. CANCELADO POR DÍAS DE DESCANSO TRABAJADOS

N° DÍAS DE DESCANSO TRABAJADOS

DIF. POR DÍAS DE DESCANSO TRABAJADOS

TOTAL

ene-99

Bs.  8.640,00

Bs.  17.280,00

2

Bs.  34.560,00

Bs.  17.280,00

febrero -99

Bs.  8.640,00

Bs.  17.280,00

2

Bs.  34.560,00

Bs.  17.280,00

mar-99

Bs.  8.640,00

Bs.  17.280,00

2

Bs.  34.560,00

Bs.  17.280,00

abr-99

Bs.  8.640,00

Bs.  17.280,00

2

Bs.  34.560,00

Bs.  17.280,00

may-99

Bs.  8.640,00

Bs.  17.280,00

2

Bs.  34.560,00

Bs.  17.280,00

nov-2002

Bs.  16.582,76

Bs.  14.800,00

1

Bs.  33.165,52

Bs.  18.365,52

dic 2002

Bs.  16.582,76

Bs.  14.800,00

1

Bs.  33.165,52

Bs.  18.365,52

mar-2003

Bs.  29.538,04

Bs.  2.775,00

1

Bs.  33.165,52

Bs.  30.390,52

nov-2005

Bs.  51.224,55

Bs.  22.000,00

1

Bs.  59.076,08

Bs.  37.076,08

jul-2007

Bs.  51.224,55

Bs.  29.100,00

1

Bs.  102.449,10

Bs.  73.349,10

nov-2007

Bs.  51.224,55

Bs.  58.200,00

1

Bs.  102.449,10

Bs.  44.249,10

Total a pagar

Bs.  308.195,84

Bs. F. 308,2

 

            Por deuda por pago incompleto de los días feriados trabajados:

 

            Decretado aplicable al trabajador la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, y vistos los detalles de pago efectuados cursantes en el expediente, se declara procedente su cancelación al no haberse ajustado la demandada a los incrementos salariales condenados en el primer cuadro reflejado en el presente fallo, ni a lo dispuesto en la Convención Colectiva en referencia, según la cual, el empleador debía remunerar con doble salario, cualquiera hubiere sido el número de horas o fracción de horas trabajadas, en consecuencia prospera la reclamación conforme a las diferencias que se especifican en el cuadro que a continuación se detalla:

 

FECHA

SALARIO BÁSICO CONTRACTUAL

SALARIO BÁSICO CANCELADO POR DÍAS FERIADOS TRABAJADOS

N° DÍAS FERIADOS TRABAJADOS

DIF. POR DÍAS DE DÍAS FERIADOS TRABAJADOS

TOTAL

dic-07

Bs.  51.224,55

Bs.  58.200,00

1

Bs.  102.449,10

Bs.  44.249,10

abr-08

Bs.  51,22

Bs.  77,00

2

Bs.  204,88

Bs.  127,88

jul-08

Bs.  61,47

Bs.  38,50

1

Bs.  122,94

Bs.  84,44

Total a pagar

Bs.  44.461,42

Bs.  F 44,46

            Por pago incompleto de horas extras diurnas:

 

            En el presente caso, resultó aplicable al trabajador la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, por lo que tomando en cuenta los detalles de pago efectuados cursantes en el expediente, según los cuales se vio reflejado que la demandada, no se ajustó a los incrementos salariales condenados en el primer cuadro reflejado en el presente fallo, resulta forzoso ordenar su pago, conforme a las diferencias que se especifican en el cuadro que a continuación se presenta:

 

FECHA

SALARIO POR HORA DIURNA (CONTRACTUAL)

SALARIO POR HORA DIURNA (RECARGO)

SALARIO POR HORAS EXTRAS DIURNAS CANCELADAS

N° DE HORAS EXTRAS TRABAJADAS

DEUDA POR HORAS EXTRAS DIURNAS TRABAJADAS

DIFERENCIA POR HORAS EXTRAS DIRURNAS TRABAJADAS

ene-99

Bs.  1.080,00

Bs.  1.890,00

Bs.  78.678,00

47

Bs.  88.830,00

Bs.  10.152,00

feb -99

Bs.  1.080,00

Bs.  1.890,00

Bs.  78.678,00

47

Bs.  88.830,00

Bs.  10.152,00

mar-99

Bs.  1.080,00

Bs.  1.890,00

Bs.  78.678,00

47

Bs.  88.830,00

Bs.  10.152,00

abr-99

Bs.  1.080,00

Bs.  1.890,00

Bs.  78.678,00

47

Bs.  88.830,00

Bs.  10.152,00

may-99

Bs.  1.080,00

Bs.  1.890,00

Bs.  78.678,00

47

Bs.  88.830,00

Bs.  10.152,00

oct-99

Bs.  1.317,60

Bs.  2.305,80

Bs.  32.676,00

16

Bs.  36.892,80

Bs.  4.216,80

may-00

Bs.  1.317,60

Bs.  2.305,80

Bs.  112.325,00

55

Bs. 126.819,00

Bs.  14.494,00

jun-00

Bs.  1.317,60

Bs.  2.305,80

Bs.  112.325,00

55

Bs. 126.819,00

Bs.  14.494,00

oct-00

Bs.  1.515,24

Bs.  2.651,67

Bs.  30.532,00

13

Bs.  34.471,71

Bs.  3.939,71

nov-00

Bs.  1.515,24

Bs.  2.651,67

Bs.  4.697,00

4

Bs.  10.606,68

Bs.  5.909,68

nov-01

Bs.  1.818,29

Bs.  3.182,01

Bs.  18.789,00

8

Bs.  25.456,06

Bs.  6.667,06

mar-02

Bs.  1.818,29

Bs.  3.182,01

Bs.  14.091,00

6

Bs.  19.092,05

Bs.  5.001,05

abr-02

Bs.  1.818,29

Bs.  3.182,01

Bs.  63.412,00

27

Bs.  85.914,20

Bs.  22.502,20

may-02

Bs.  1.818,29

Bs.  3.182,01

Bs.  65.912,00

29

Bs.  92.278,22

Bs.  26.366,22

jun-02

Bs.  2.072,84

Bs.  3.627,47

Bs.  9.091,00

4

Bs.  14.509,88

Bs.  5.418,88

jul-02

Bs.  2.072,84

Bs.  3.627,47

Bs.  57.750,00

21

Bs.  76.176,87

Bs.  18.426,87

ago-02

Bs.  2.072,84

Bs.  3.627,47

Bs.  71.499,00

26

Bs.  94.314,22

Bs.  22.815,22

nov-02

Bs.  2.072,84

Bs.  3.627,47

Bs.  11.100,00

4

Bs.  14.509,88

Bs.  3.409,88

dic-02

Bs.  2.072,84

Bs.  3.627,47

Bs.  69.375,00

25

Bs.  90.686,75

Bs.  21.311,75

ago-03

Bs.  2.363,04

Bs.  4.135,32

Bs.  30.525,00

11

Bs.  45.488,52

Bs.  14.963,52

jul-04

Bs.  2.953,80

Bs.  5.169,15

Bs.  45.000,00

12

Bs.  62.029,80

Bs.  17.029,80

oct-04

Bs.  2.953,80

Bs.  5.169,15

Bs.  93.750,00

25

Bs. 129.228,75

Bs.  35.478,75

nov-04

Bs.  2.953,80

Bs.  5.169,15

Bs.  15.000,00

4

Bs.  20.676,60

Bs.  5.676,60

sep-05

Bs.  3.692,25

Bs.  6.461,44

Bs.  12.375,00

3

Bs.  19.384,31

Bs.  7.009,31

nov-05

Bs.  3.692,25

Bs.  6.461,44

Bs.  33.000,00

8

Bs.  51.691,50

Bs.  18.691,50

feb-06

Bs.  4.615,32

Bs.  8.076,81

Bs.  52.181,00

11

Bs.  88.844,91

Bs.  36.663,91

abr-06

Bs.  4.615,32

Bs.  8.076,81

Bs.  0,00

0

Bs.  0,00

Bs.  0,00

jun-06

Bs.  4.615,32

Bs.  8.076,81

Bs.  56.925,00

12

Bs.  96.921,72

Bs.  39.996,72

oct-06

Bs.  4.615,32

Bs.  8.076,81

Bs.  61.668,00

13

Bs. 104.998,53

Bs.  43.330,53

dic-06

Bs.  4.615,32

Bs.  8.076,81

Bs.  14.231,00

3

Bs.  24.230,43

Bs.  9.999,43

feb-07

Bs.  4.615,32

Bs.  8.076,81

Bs.  42.504,00

8

Bs.  64.614,48

Bs.  22.110,48

jun-07

Bs.  6.403,07

Bs.  11.205,37

Bs.  54.562,00

10

Bs. 112.053,73

Bs.  57.491,73

jul-07

Bs.  6.403,07

Bs.  11.205,37

Bs.  38.193,00

7

Bs.  78.437,61

Bs.  40.244,61

ago-07

Bs.  6.403,07

Bs.  11.205,37

Bs.  116.400,00

32

Bs. 358.571,92

Bs.  242.171,92

nov-07

Bs.  6.403,07

Bs.  11.205,37

Bs.  87.300,00

12

Bs. 134.464,47

Bs.  47.164,47

dic-07

Bs.  6.403,07

Bs.  11.205,37

Bs.  12.731,00

2

Bs.  22.410,75

Bs.  9.679,75

 

Total a pagar

Bs.  873.436,34

Bs. F 873,44

            Por pago incompleto de horas extras nocturnas:

 

            Vistos los detalles de pago efectuados cursantes en el expediente, y constatado que la demandada no se ajustó a los incrementos salariales condenados en el primer cuadro reflejado en el presente fallo, por aplicación de lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, se ordena su pago, conforme a las diferencias que se especifican en el cuadro que a continuación se detalla:

 

FECHA

SALARIO POR HORA  (CONTRACTUAL)

SALARIO POR HORA NOCTURNA (RECARGO)

SALARIO POR HORAS EXTRAS NOCTURNAS CANCELADAS

N° DE HORAS EXTRAS NOCTURNAS TRABAJADAS

DEUDA POR HORAS EXTRAS NOCTURNAS TRABAJADAS

DIFERENCIA POR HORAS EXTRAS DIRURNAS TRABAJADAS

sep-05

Bs.  3.692,25

Bs.  7.753,73

Bs.  12.787,00

3

Bs.  23.261,18

Bs.  10.474,18

jun-07

Bs.  6.403,07

Bs.  13.446,45

Bs.  56.381,00

10

Bs.  134.464,47

Bs.  78.083,47

jul-07

Bs.  6.403,07

Bs.  13.446,45

Bs.  159.140,00

25

Bs. 336.161,18

Bs. 177.021,18

Total a pagar

Bs. 265.578,82

Bs. F 265,58

 

            Por diferencia de utilidades:

 

            Por aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena a pagar la diferencia por utilidades, conforme a los días señalados en el escrito libelar, toda vez que ello únicamente fue cuestionado por la accionada bajo el fundamento de la inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, la cual ha sido decretado aplicable al trabajador de autos.

 

            En consecuencia, se condenan las diferencias reclamadas en la forma como a continuación se detallan:

 

            Por el año 2000: 75 días

            Por el año 2001: 80 días

            Por el año 2002: 80 días

            Por el año 2003: 82 días

            Por el año 2004: 82 días

            Por el año 2005: 82 días

            Por el año 2006: 82 días

            Por el año 2007: 85 días

            Por el año 2008: 58,67

           

            A los efectos de su condenatoria, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, para lo cual, el experto designado por el Tribunal de Ejecución, tomará como referencia lo percibido por el diferencial del salario normal devengado durante el ejercicio económico correspondiente (diferencia de salario básico contractual, más incidencia de las diferencias condenadas por horas extras, nocturnas y diurnas trabajadas, días de descanso, feriados y domingos trabajados), debiendo servirse de la información detallada en los cuadros reflejados en acápites anteriores. Así se establece.

 

            Por diferencia de vacaciones y bono vacacional:

 

            Con vista de los detalles de pago efectuados cursantes en el expediente, según los cuales se vio reflejado que la demandada no se ajustó a los incrementos salariales condenados en el primer cuadro reflejado en el presente fallo, resulta forzoso ordenar su pago conforme al cuadro que a continuación se detalla.

 

            Por el período 2001-2002: 56 días

            Por el período 2002-2003: 56 días

            Por el período 2003-2004: 58 días

            Por el período 2004-2005: 58 días

            Por el período 2005-2006: 58 días

            Por el período 2006-2007: 61 días

            Por el período 2007-2008: 63 días

            Por vacaciones fraccionadas: 32,5 días

 

            Para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de diferencias de vacaciones y bono vacacional, el perito deberá tomar como base de cálculo el diferencial del salario normal del mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación (diferencia del salario básico contractual condenado, más la incidencia de las diferencias condenadas por horas extras, nocturnas y diurnas trabajadas, días de descanso, feriados y domingos trabajados), de allí que para su determinación, el experto deberá servirse de la información detallada en los cuadros reflejados en acápites anteriores.

 

            Por diferencia en la prestación de antigüedad:

 

         El accionante reclama el pago de 45 días por el primer año, 62 por el segundo año, 64 por el tercero, 66 por el cuarto, 68 por el quinto, 70 por el sexto, 72 por el séptimo, 74 por el noveno, 76 por el décimo, 80 por el undécimo y 82 por los más de seis meses del último año laborado, todo ello de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

            Sobre el particular, esta Sala reitera que en el presente caso se ha decretado aplicable a favor del trabajador la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, por lo cual resulta forzoso condenar a la demandada a su cancelación, correspondiéndole al actor el pago de cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicio, después del tercer mes ininterrumpido de trabajo, más dos (2) días adicionales por cada año de servicio, después del primer año, los cuales serán calculados a través de experticia complementaria, bajo las siguientes pautas:

 

            1º) El perito deberá servirse del salario normal por diferencial (diferencia del salario básico contractual condenado, más la incidencia de las diferencias condenadas por horas extras, nocturnas y diurnas trabajadas, días de descanso, feriados y domingos trabajados de cada mes), durante el período comprendido entre el 19/02/1997 al 04/09/2008, el cual determinará siguiendo las pautas ordenadas en acápites anteriores; 2°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta el salario normal por diferencial devengado mensualmente en cada período, adicionándoles las alícuotas de utilidades y bono vacacional, conforme a los días correspondiente a cada período, según lo reflejado en acápites anteriores.

 

            Asimismo, se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado, luego de establecer las cantidades que correspondan al actor por el concepto de antigüedad generada mes a mes desde el 19/02/1997 al 04/09/2008, deberá calcular los intereses generados considerando la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme lo pautado el literal c) de la misma ley sustantiva laboral. Así se resuelve.

 

            Por bono alimenticio:

 

            El actor hace la reclamación de este concepto durante la relación laboral, y señaló expresamente “la cual incluyó 3.140 días efectivamente laborados después de la primera Ley que estableció el beneficio de alimentación para los trabajadores el 14 de septiembre de 1998”, cuestión que resulta errada, toda vez que fue en enero de 1999, cuando entró en vigencia la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores.

 

            Indicó el demandante, en su escrito libelar, que la empresa nunca cumplió con dicho beneficio, que en algunas oportunidades cancelaba un concepto que llamaba “BONO o CESTA TICKET”, el cual no se ajustaba a lo preceptuado en dicha Ley, ni a la convención por cuanto lo pagaba en efectivo.

 

            Sobre este particular, cabe destacar que de las pruebas cursantes a los autos, quedó demostrado que la empresa demandada venía cumpliendo con dicho pago desde el año 2005 a la finalización de la relación laboral. En tal sentido, solo prospera una diferencia por este concepto, el cual se ordena a calcular mediante la experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá efectuar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor a partir del 1° de enero de 1999 hasta la finalización de la relación de trabajo, pudiendo proveerse de los libros de control de asistencia del personal, y en caso de no ser posible, deberá deducirlos por días hábiles calendarios, es decir, excluyendo los días no laborables establecidos en la Ley, y el día sábado, toda vez que es un hecho no controvertido que la jornada laboral del trabajador era de lunes a viernes. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por la Convención Colectiva que rige la Industria de la Construcción, es decir, 0,35% del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado, y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Previo descuento de los pagos de “alimentación pass” que constan en el expediente, el pago de lo adeudado por este concepto deberá efectuarse en bolívares, atendiendo a criterio de esta Sala sentado en sentencia Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, la cual establece:

 

(...) si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio.. Así se decide.

 

 

            Por bonificación por asistencia puntual: Habiendo resultado aplicable al trabajador la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, resulta procedente lo solicitado por este concepto, en consecuencia, por aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto que al trabajador le corresponden 1.122 días, pagaderos al salario ordinario del mes en el cual adquirió el derecho.

 

            Sobre el concepto, la cláusula 10 de la Convención Colectiva 2003-2006, establece que a los trabajadores que asistan de manera puntual y perfecta, esto es, sin falta de ninguna especie al trabajo, el empleador concederá cuatro días de salario ordinario por cada dos meses continuos. Y que además, cada dos meses, comenzando en el cuarto mes, recibirían un pago adicional de un (1) salario básico, o sea, al cuarto mes: recibirán cinco (5) salarios básicos; al sexto mes: seis (6) salarios básicos; al octavo (8) mes: siete (7) salarios básicos y así sucesivamente. Tal declaratoria resulta cónsona a lo tipificado en la cláusula 36 de la Convención Colectiva 2007-2009, según la cual, aquellos trabajadores que para la fecha de vigencia de la misma estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la Convención anterior, continuarían rigiéndose por dicha cláusula hasta tanto perdieran el beneficio previsto en la misma o terminación de la relación por cualquier causa.”.

 

            En mérito de lo anteriormente expuesto, se condena su pago en la forma que a continuación se detalla:

 

FECHA

N° DÍAS

SALARIO BÁSICO MENSUAL

SALARIO BÁSICO DIARIO

TOTAL

may-01

 

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  0,00

jun-01

4

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  48.487,60

jul-01

 

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  0,00

ago-01

5

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  60.609,50

sep-01

 

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  0,00

oct-01

6

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  72.731,40

nov-01

 

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  0,00

dic-01

7

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  84.853,30

ene-02

 

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  0,00

feb-02

8

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  96.975,20

mar-02

 

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  0,00

abr-02

9

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  109.097,10

may-02

 

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  0,00

jun-02

10

Bs.  363.657,00

Bs.  12.121,90

Bs.  121.219,00

jul-02

 

Bs.  440.000,00

Bs.  14.666,67

Bs.  0,00

ago-02

11

Bs.  439.999,00

Bs.  14.666,63

Bs.  161.332,97

sep-02

 

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  0,00

oct-02

12

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  177.600,00

nov-02

 

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  0,00

dic-02

13

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  192.400,00

ene-03

 

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  0,00

feb-03

14

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  207.200,00

mar-03

 

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  0,00

abr-03

15

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  222.000,00

may-03

 

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  0,00

jun-03

16

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  236.800,00

jul-03

 

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  0,00

ago-03

17

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  251.600,00

sep-03

 

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  0,00

oct-03

18

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  266.400,00

nov-03

 

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  0,00

dic-03

19

Bs.  444.000,00

Bs.  14.800,00

Bs.  281.200,00

ene-04

 

Bs.  475.000,00

Bs.  15.833,33

Bs.  0,00

feb-04

20

Bs.  475.000,00

Bs.  15.833,33

Bs.  316.666,67

mar-04

 

Bs.  475.000,00

Bs.  15.833,33

Bs.  0,00

abr-04

21

Bs.  475.000,00

Bs.  15.833,33

Bs.  332.500,00

may-04

 

Bs.  475.000,00

Bs.  15.833,33

Bs.  0,00

jun-04

22

Bs.  475.000,00

Bs.  15.833,33

Bs.  348.333,33

jul-04

 

Bs.  600.000,00

Bs.  20.000,00

Bs.  0,00

ago-04

23

Bs.  600.000,00

Bs.  20.000,00

Bs.  460.000,00

sep-04

 

Bs.  600.000,00

Bs.  20.000,00

Bs.  0,00

oct-04

24

Bs.  600.000,00

Bs.  20.000,00

Bs.  480.000,00

nov-04

 

Bs.  600.000,00

Bs.  20.000,00

Bs.  0,00

dic-04

25

Bs.  600.000,00

Bs.  20.000,00

Bs.  500.000,00

ene-05

 

Bs.  600.000,00

Bs.  20.000,00

Bs.  0,00

feb-05

26

Bs.  600.000,00

Bs.  20.000,00

Bs.  520.000,00

mar-05

 

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  0,00

abr-05

27

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  594.000,00

may-05

 

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  0,00

jun-05

28

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  616.000,00

jul-05

 

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  0,00

ago-05

29

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  638.000,00

sep-05

 

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  0,00

oct-05

30

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  660.000,00

nov-05

 

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  0,00

dic-05

31

Bs.  660.000,00

Bs.  22.000,00

Bs.  682.000,00

ene-06

 

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  0,00

feb-06

32

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  809.600,00

mar-06

 

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  0,00

abr-06

33

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  834.900,00

may-06

 

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  0,00

jun-06

34

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  860.200,00

jul-06

 

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  0,00

ago-06

35

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  885.500,00

sep-06

 

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  0,00

oct-06

36

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  910.800,00

nov-06

 

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  0,00

dic-06

37

Bs.  759.000,00

Bs.  25.300,00

Bs.  936.100,00

ene-07

 

Bs.  850.000,00

Bs.  28.333,33

Bs.  0,00

feb-07

38

Bs.  850.000,00

Bs.  28.333,33

Bs.  1.076.666,67

mar-07

 

Bs.  850.000,00

Bs.  28.333,33

Bs.  0,00

abr-07

39

Bs.  850.000,00

Bs.  28.333,33

Bs.  1.105.000,00

may-07

 

Bs.  873.000,00

Bs.  29.100,00

Bs.  0,00

jun-07

40

Bs.  873.000,00

Bs.  29.100,00

Bs.  1.164.000,00

jul-07

 

Bs.  873.000,00

Bs.  29.100,00

Bs.  0,00

ago-07

41

Bs.  873.000,00

Bs.  29.100,00

Bs.  1.193.100,00

sep-07

 

Bs.  873.000,00

Bs.  29.100,00

Bs.  0,00

oct-07

42

Bs.  873.000,00

Bs.  29.100,00

Bs.  1.222.200,00

nov-07

 

Bs.  873.000,00

Bs.  29.100,00

Bs.  0,00

dic-07

43

Bs.  873.000,00

Bs.  29.100,00

Bs.  1.251.300,00

ene-08

 

Bs.  1.155.000,00

Bs.  38.500,00

0

feb-08

44

Bs.  1.155.000,00

Bs.  38.500,00

1694000

mar-08

 

Bs.  1.155.000,00

Bs.  38.500,00

0

abr-08

45

Bs.  1.155.000,00

Bs.  38.500,00

1732500

may-08

 

Bs.  1.155.000,00

Bs.  38.500,00

0

jun-08

46

Bs.  1.155.000,00

Bs.  38.500,00

1771000

jul-08

 

Bs.  1.155.000,00

Bs.  38.500,00

0

ago-08

47

Bs.  1.155.000,00

Bs.  38.500,00

1809500

sep-08

 

Bs.  154.000,00

Bs.  5.133,33

0

Total a pagar

Bs.  27.994.372,73

Bs. F. 27.994,73

 

            En cuanto a la corrección monetaria, se ordena su cálculo sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al trabajador, el cual deberá efectuarse desde la de fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, si fuere el caso, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

            En cuanto a la corrección monetaria de los demás conceptos ordenados a pagar, se ordena el cálculo desde la fecha de la notificación de la demanda hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo, excluyéndose los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, por acuerdo entra las partes y por vacaciones judiciales. En caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

            Por lo que respecta a los intereses moratorios, se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de la terminación de la relación laboral, es decir, 4 de septiembre de 2008, hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando el sistema de capitalización de los intereses.

 

            Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 

            Finalmente, la Sala ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a cargo de un único perito que a tal fin designe el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente, a los fines de que realice el cálculo de los conceptos anteriormente indicados.

 

            En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda contra la empresa Prefaboc, C.A., y se le condena a pagar conforme a los razonamientos esbozados, los conceptos anteriormente especificados. Así se decide.

 

D E C I S I Ó N

 

            Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 16 de septiembre de 2010; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido, y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada a cancelar al actor los conceptos antes señalados, y los montos que resulten de la experticia complementaria del fallo, correspondientes a los conceptos allí también discriminados.

 

            No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

 

            Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

                  No firma la presente decisión la Vicepresidenta de esta Sala, Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, por no encontrarse presente en la audiencia oral y pública, por causas debidamente justificadas. 

 

            Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio dos mil trece. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

 

El Presidente de la Sala,

 

 

________________________________

LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

 

La Vicepresidenta,                                         Magistrado Ponente,

 

__________________________________            __________________________

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA             OCTAVIO SISCO RICCIARDI

 

Magistrada,                                                      Magistrada,

 

___________________________________    __________________________________

SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS    CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

 

El Secretario,

 

____________________________

MARCOS ENRIQUE PAREDES

 

R.C. N° AA60-S-2010-001355

Nota: Publicada en su fecha a

 

El Secretario,