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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del Magistrado Dr. DANILO A. MOJICA MONSALVO
En el procedimiento relativo a la solicitud de autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior, instaurado por la ciudadana ARIANNY VANESSA GIL, representada judicialmente por la abogada Francys Romero, contra el ciudadano OSWALDO JESÚS RODRÍGUEZ, representado judicialmente por la abogada Yeudis Farias; el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, mediante fallo proferido en fecha 20 de mayo del año 2015, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, anuló la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 18 de Marzo del año 2015, que declaró sin lugar la demanda; y declaró con lugar la acción presentada por la parte actora respecto a la autorización para residenciarse fuera del país.
Asimismo, el mencionado Juzgado Superior de la citada Circunscripción Judicial, fijó al padre un régimen de convivencia familiar internacional, en los siguientes términos: a) El padre podrá visitar a su hijo en la República de Chile, las veces que considere necesario y que pueda viajar a dicho país, y en todo caso la madre está obligada, a prestar toda la colaboración para que el niño, comparta con el padre, mientras dure su estadía en dicho país, siempre y cuando no interrumpa su horario escolar, pues podrá comer y pernoctar con su padre, en el hotel o en lugar donde se residencie mientras dure su permanencia en dicho país; b) El padre, podrá disfrutar con su hijo dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, durante la época de las vacaciones escolares del niño, que -a decir de la madre del niño- comienza en el 07 de enero hasta el 04 de marzo, incluyendo el período de las vacaciones de carnavales aquí en Venezuela, pudiendo pernoctar con su padre y sus familiares; c) Las vacaciones escolares serán de manera alterna, un año la madre y un año el padre, comenzando las primeras vacaciones con el padre; d) Los gastos de boletos aéreos, para que el niño viaje, ida y vuelta desde Chile a Venezuela y su retorno desde Venezuela a Chile, serán cubiertos en su totalidad por la madre y el padre contribuirá en la medida que el control cambiario existente en este país, le permita contribuir con la madre en igualdad de condiciones; e) En cuanto a las vacaciones correspondientes al mes de diciembre el mismo será compartido por ambos padres en partes iguales, de manera alterna comenzando con el padre, la navidad y el año nuevo con la madre y el año siguiente, la navidad con la madre y el año nuevo con el padre, el cual se unirá a las vacaciones escolares; f) Con la finalidad que los familiares paternos puedan mantener relaciones y contacto directo con el niño, el presente régimen de convivencia será extendido a los parientes del padre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero en el mismo lapso que tiene el padre, ya antes señalado; g) Finalmente, el padre podrá mantener contacto telefónico, epistolar y/o computarizado, siempre y cuando lo haga en horas adecuadas que no perturben el normal desenvolvimiento de las actividades del niño de autos -cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente-, de conformidad con el artículo 386 eiusdem, dos veces a la semana martes y jueves y los fines de semana, sábados y domingos. Especialmente los días del padre, el día del cumpleaños del niño y del padre, el día del niño, el día de pascuas (SEMANA SANTA); h) Se conmina a la madre para que remita al Tribunal de Ejecución, el horario de clases del niño, así como los periodos de vacaciones del colegio, debidamente apostillado, a los fines de que el padre conjuntamente con la madre determinen las horas para la comunicación tanto telefónico, epistolar y/o computarizado. En caso contrario, que ambos padres no se puedan poner de acuerdo el Juez de Ejecución, determinará las horas de comunicación del padre con el niño, teniendo en cuenta el cambio de horario entre ambos países. A los fines de garantizar la comunicación con el padre; i) Igualmente, se ordena a la progenitora, ciudadana ARIANNY VANESSA GIL, a propiciar el disfrute efectivo del derecho que tiene el niño a compartir con su padre y mantener relaciones y contacto directo, en la medida de lo posible; j) Del mismo modo, se acuerda a la madre, a informar cada seis meses al Tribunal de ejecución, las condiciones y dónde se encuentra el niño y si por alguna razón cambien de dirección, deberán indicarlo al padre y al Tribunal de ejecución; k) Se advierte a la madre que de incumplir de manea reiterada e injustificada con el régimen de convivencia internacional aquí establecido, de conformidad con en el articulo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, podrá ser privada de la custodia del niño; l) Se acuerda hacer un (1) seguimiento del presente caso, por un año, prorrogable por tiempo igual comisionándose para ello al Servicio Social Internacional, a los fines de verificar las condiciones del niño, mientras dure su permanencia en Chile, para evitar la violación de sus derechos y garantías. Se ordena se libren los oficios respectivos; m) Se acuerda se oficie lo conducente al Ministerio Popular para la relaciones exteriores, para que tengan en cuenta la decisión dictada, para que una copia del ejemplar de la sentencia sea enviado al Consulado Venezolano en Chile para que esta sentencia pueda tener fuerza ejecutoria, ya que la misma tiene una incidencia directa en la esfera jurídica del niño de marras, quien al ser ciudadano venezolano, debe gozar de nuestra protección, en atención a su interés superior, tomando en cuenta los lazos de solidaridad y el compromisos de los Estados Partes en dar cumplimiento a la Convención de los Derechos del Niño y por la mutua colaboración entre Estados.
Contra el fallo de alzada, anunció recurso de casación la representante judicial de la parte demandada, presentando escrito de formalización en fecha 15 de junio del año 2015. Hubo impugnación.
Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social se dio cuenta el 25 de junio del año 2015 y en esa misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo.
El día 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrado Principal de esta Sala al Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo quien tomó posesión de su cargo el mismo día de su designación.
Por auto de fecha 28 de marzo del año 2016, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día martes 21 de junio del año 2016 a las 9:30 a.m.; siendo suspendida mediante auto dictado por esta Sala en fecha 16 de junio del mismo año.
En la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse en los siguientes términos:
ÚNICO
Esta Sala de Casación Social, en ejercicio de la facultad para decidir en definitiva sobre la admisibilidad del recurso de casación, observa:
En el caso bajo examen, la ciudadana ARIANNY VANESSA GIL, representada por la abogada Loryana Decena Ramírez, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público Especial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitó se autorizara judicialmente a su menor hijo (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) para viajar y residenciarse en el exterior, con ella y su actual cónyuge; respecto a la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, dictó en fecha 18 de Marzo del año 2015, su sentencia y declaró sin lugar la solicitud de autorización para residenciarse fuera del país.
Posteriormente, la parte actora interpuso recurso de apelación, contra la sentencia supra citada, pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona.
Al respecto, el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, a través de fallo proferido en fecha 20 de mayo del año 2015, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, anuló la sentencia recurrida y declaró con lugar la acción presentada por la parte actora en cuanto a la referida autorización para residenciarse fuera del país.
Seguidamente, el padre del niño (de identidad omitida conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), ciudadano OSWALDO JESÚS RODRÍGUEZ, impugnó la decisión de alzada a través del recurso de casación anunciado y formalizado; el cual fue admitido por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes anteriormente citado, en fecha 27 de mayo del año 2015, y formalizado mediante escrito presentado en fecha 15 de junio del mismo año.
Ahora bien, respecto al recurso de casación interpuesto contra una decisión de alzada que autorizó a unos menores para viajar y residenciarse fuera del país, esta Sala estableció en sentencia N° 0960 de fecha 5 de agosto del año 2010 (caso: Alba Marina Ramírez Restrepo contra el ciudadano Abdiel Omar Seijas Lugo), lo siguiente:
En este orden de ideas, cabe destacar que en sentencia N° 533 del 4 de junio de 2004 (caso: Claudia Elena Viso Lossada contra Reinaldo Cervini Villegas), esta Sala desestimó el recurso de hecho intentado en un caso análogo, en el cual se interpuso recurso de casación contra la decisión de alzada que autorizó a dos niños a viajar y residenciarse fuera del país, junto con su madre; en dicho fallo, se sostuvo lo siguiente:
En relación con el recurso de casación, la Sala considera que es una petición extraordinaria de impugnación, por tanto es limitado, dirigido a establecer la nulidad de una decisión judicial contraria a derecho. El artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece que podrá proponerse el recurso de casación contra las sentencias que la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente dicte en materia de estado civil de las personas, y en asuntos patrimoniales y laborales, en aquellos casos en los cuales dicho recurso proceda, conforme a la ley respectiva.
En el caso examinado, la Sala observa que la decisión contra la cual se anunció el recurso extraordinario, declaró con lugar la solicitud de la madre de una niña (sic), para que ella, en su compañía, pueda viajar y residenciarse fuera del país; pretensión a la cual se opuso el padre. La decisión se produjo en un procedimiento de naturaleza especial previsto por el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que requiere de la intervención judicial en los casos en que una persona, a quien corresponda otorgar el consentimiento para que un niño pueda viajar, se negare a darlo, o hubiere desacuerdo en su otorgamiento, casos en los cuales el padre que autorice el viaje, puede acudir ante el juez para que éste decida lo que convenga a su “interés superior”. Se trata, por tanto, de facultad conferida por ley al juez de obrar discrecionalmente, atendiendo al interés del hijo, y ejercida mediante un procedimiento contradictorio en que, por la necesidad de oír a ambas partes, y al hijo o a los hijos -adolescentes-, en su caso, no llega a perder su naturaleza especial de jurisdicción voluntaria y está sujeta a las disposiciones legales sobre la materia.
Por las razones anteriormente expuestas, la decisión recurrida no encuadra dentro de ninguna de las sentencias contra las cuales puede proponerse el recurso extraordinario de casación señaladas en el citado artículo 490 eiusdem.
Con relación a lo afirmado por esta Sala en la citada sentencia, es necesario acotar que el procedimiento que debe tramitarse a fin de obtener autorización judicial para viajar, conteste con el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene una naturaleza contenciosa, por lo cual no puede catalogarse como de jurisdicción voluntaria, según interpretó la Sala Constitucional de este alto Tribunal, en sentencia N° 1.953 del 25 de julio de 2005 (caso: Reinaldo Cervini Villegas), ratificada en decisión N° 565 del 20 de marzo de 2006 (caso: Reinaldo Cervini Villegas).
Sin embargo, pese a tratarse de un proceso contencioso, la decisión que se dicte en segunda instancia no es susceptible de ser recurrida en sede casacional, por no estar comprendida en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual prevé que en el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, puede proponerse el recurso de casación contra las sentencias de alzada que se dicten en materia de estado civil de las personas, y en asuntos patrimoniales y laborales, siempre que dicho recurso proceda, conforme a la Ley respectiva. A mayor abundamiento, esta Sala debe resaltar que, en el procedimiento especial “de alimentos y de guarda” –hoy, obligación de manutención y responsabilidad de crianza–, el artículo 525 eiusdem niega expresamente el recurso de casación.
Asimismo, si bien en el presente caso no resulta aplicable la normativa procedimental contenida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por no estar vigente en la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, es oportuno aclarar que las decisiones de segunda instancia que resuelvan las solicitudes de autorización para viajar –e inclusive para residenciarse en el exterior, como en el caso de autos–, deben entenderse comprendidas en el artículo 489 de la referida Ley, que en la parte in fine de su aparte único precisa cuáles sentencias no son recurribles en sede casacional, al establecer que no se concederá recurso de casación cuando se trate de pretensiones relativas a responsabilidad de crianza, obligación de manutención, régimen de convivencia familiar, acciones de protección, colocación familiar y en entidades de atención e infracciones a la protección debida.
Ahora bien, al no ser impugnables en casación, las decisiones podrán atacarse a través del novedoso recurso de control de la legalidad –siempre que sea aplicable el aspecto adjetivo de la nueva Ley especial que rige la materia–, contemplado en el artículo 490 de la citada Ley, aunque en esos casos dicho recurso no surtirá el efecto devolutivo, según lo dispuesto en el segundo aparte de dicho artículo.
En consecuencia, visto que la decisión impugnada no es recurrible en sede casacional, resulta inadmisible el recurso interpuesto en el caso bajo estudio; por lo tanto, se revoca el auto del juez ad quem, mediante el cual lo admitió. Así se decide. (Resaltado añadido).
En tal sentido, atendiendo el criterio jurisprudencial supra citado, en principio se podría declarar que la decisión proferida por la Juez Superior en cuanto a la autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior, que fue impugnada por la parte demandada a través de recurso de casación, no es recurrible en sede casacional, por lo cual resultaría inadmisible el recurso interpuesto. Sin embargo, se debe analizar lo expuesto por esta Sala en sentencia N° 0528 del 31 de mayo del año 2016 (caso: Richard José Rodríguez Pérez contra Juan Alexander Quiroz González y Laurie Carolina Ramírez Pérez), lo que se reproduce seguidamente:
En el caso concreto observa la Sala que la sentencia recurrida recae en un juicio referido, de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código Civil, a la falsedad en el establecimiento de relación concubinaria entre los demandados, declarada en el fallo dictado el 24 de octubre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, lo cual, de conformidad con el artículo 489 b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene recurso de casación, pues se trata de un asunto relativo a estados familiares.
Ahora bien, en este caso es importante resaltar el contenido del artículo 492 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé que el error del recurrente en la calificación del recurso no será obstáculo para su tramitación, siempre que de la actuación se deduzca su verdadero carácter.
Este artículo fue analizado por la Sala de Casación Social en Sentencia N° 0966 de fecha 30 de julio de 2014, de la siguiente manera:
A través de esta novedosa previsión legal, se amplía el poder del juez en la conducción del proceso, cónsono con el principio rector en la materia contemplado en el artículo 450, literal h) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual, “[l]a normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes: (…) h) Iniciativa y límites de la decisión. El juez o jueza sólo puede iniciar el proceso previa solicitud de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice y en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en autos (…)” (Resaltado añadido).
Así las cosas, en virtud de la relevancia de los asuntos debatidos, el juez está facultado para actuar de oficio y corregir la calificación jurídica que la parte procesal haya realizado al ejercer un determinado medio recursivo, para lo cual debe atender al verdadero carácter que se desprenda de la actuación. De este modo se da preeminencia a la intención de impugnar una determinada sentencia, frente a la equivocación en que eventualmente incurra la parte recurrente, al intentar el control de la legalidad cuando el fallo es recurrible mediante la casación, o viceversa; aunque ello no permite obviar la preclusividad de los lapsos procesales en cuanto a la fundamentación de los recursos, debiendo acotarse que el control de la legalidad debe ejercerse mediante escrito fundado, al no preverse la apertura del lapso de formalización como ocurre en la casación. (Resaltado de la sentencia parcialmente transcrita).
De conformidad con el criterio parcialmente transcrito, tomando en cuenta que se trata de un asunto de orden público, relativo a los estados familiares; y, que la diligencia mediante la cual se alzan contra la sentencia fue oportuna, esta Sala de Casación Social, aplicando el artículo 492 eiusdem, entiende que la intención del recurrente fue interponer el recurso de casación; y, visto que se cumplieron con los requisitos para su admisión, se ADMITE. (Subrayado que se añade en la presente decisión).
De la anterior transcripción se desprende, que -excepcionalmente- cuando de la actuación pueda deducirse que la parte recurrente ha incurrido en un error al calificar el recurso interpuesto para impugnar el fallo contra el cual recurre, de conformidad con lo previsto en el artículo 492 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el juez estará facultado para actuar de oficio y corregir dicha calificación jurídica, por lo cual el error no será obstáculo para su tramitación, con la condición que de la actuación del recurrente, se deduzca su verdadero carácter.
Ahora bien, en el presente caso se constata del escrito de formalización consignado por la parte demandada recurrente, que lo pretendido por ésta fue recurrir contra la sentencia de alzada mediante el recurso de casación, ya que expresamente señala en su diligencia cursante al folio 144, de la segunda pieza del expediente, mediante la cual anunció recurso de casación, que lo realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; igualmente se evidencia, que las denuncias plasmadas en el escrito de formalización, se fundamentan en los vicios que -a su decir- incurrió la sentenciadora de la recurrida al proferir su fallo; y no delata violaciones de normas de orden público, las que serían objeto de revisión a través del recurso de control de la legalidad, tal y como se encuentra contemplado en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.
En tal sentido, al no evidenciar error alguno en la calificación del recurso interpuesto por la parte demandada recurrente, es decir, al no constatarse que lo pretendido por el recurrente haya sido denunciar violaciones de normas de orden público, que pudiesen ser revisadas mediante el recurso de control de la legalidad, no puede entenderse sino que el accionado realmente recurrió mediante el recurso de casación propuesto, contra la sentencia emitida por la ad quem, que decidió la solicitud de autorización para viajar y residenciarse en el exterior del menor, la cual no es recurrible por vía casacional. Así se declara.
En consecuencia, el recurso de casación interpuesto en el caso bajo estudio, resulta inadmisible por no estar comprendido entre los supuestos establecidos en el artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al tratarse el caso de autos, de una demanda de autorización (de un menor) para residenciarse fuera del país, la cual tiene recurso de control de la legalidad, como fue señalado anteriormente; por tanto se revoca el auto emitido por la juez superior en fecha 27 de mayo de año 2015, mediante el cual admitió el recurso de casación anunciado por la parte demandada. Así se declara.
Visto lo antes expuesto, queda sin efecto el auto dictado por esta Sala, en fecha 28 de marzo del año 2016, mediante el cual se fijó audiencia en el presente caso. Así se declara.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE el recurso de casación anunciado por la parte demandada, ciudadano RÉGULO ERARDO ABREU QUINTERO contra la sentencia publicada por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, en fecha 20 de mayo del año 2015; SEGUNDO: SE REVOCA el auto emitido en fecha 27 de mayo de año 2015 por ese mismo Tribunal, mediante el cual admitió el referido recurso; TERCERO: Queda sin efecto el auto dictado por esta Sala, en fecha 28 de marzo del año 2016.
No hay condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la misma Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, ya identificado.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los veintidós ( 22 ) días del mes de julio del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
La-
Vicepresidenta de la Sala, El Magistrado,
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MÓNICA G. MISTICCHIO TORTORELLA EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
El Magistrado Ponente, El Magistrado,
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DANILO A. MOJICA MONSALVO JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO
El Secretario,
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MARCOS ENRIQUE PAREDES
R.C. N° AA60-S-2015-0000752
Nota: Publicada en su fecha a
El Secretario,