SALA DE CASACIÓN SOCIAL

SALA ESPECIAL PRIMERA

Ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

En la acción de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional que sigue el ciudadano JOSÉ GREGORIO ORTÍZ RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-15.934.117, representado judicialmente por los abogados Reyna Matilde Rey Salas y Renny Iván Puertas Rey, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N^os. 103.691 y 247.343 respectivamente, contra la sociedad mercantil SMURFIT KAPPA-CARTON DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 25 de febrero de 1954, bajo el N° 124, Tomo 3-D, representada por los abogados Alfredo De Armas, Listnubia Méndez González, Carlos Urbina, Bernardo Pisani, Yumisley Julia Sarmiento, José De Los Santos Michelena, René Plaz Bruzual, Oswaldo Anzola Pérez, Enrique Itriago Alfonzo, Francisco Javier Utrera, Elvira Dupouy, Reinaldo Hellmund, Ignacio Hellmund, Eduardo Michelena De La Cova, Pedro Uriola, Alba Marina Zabala, Santos Alberto Michelena De La Cova, Luís Ortiz Álvarez, Pedro Vicente Ramos, María Verónica Del Villar, Noemi Fischbach, José Gregorio Ferreira, Gustavo Fleury, Tabayre Ríos, Ángelo Cutolo e Iraida Ríos Rojas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N^os. 22.804, 59.196, 83.863, 107.436, 178.281, 890, 2.097, 5.237, 7.151, 17.459, 21.057, 22.052, 24.070, 30.311, 27.961, 29.030, 30.514, 55.570, 31.602, 72.590, 52.236, 77.227, 91.279, 91.871, 91.872 y 49.005 en su orden; el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada el 31 de octubre de 2013, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación y parcialmente con lugar la demanda; en consecuencia, modificó la sentencia de fecha 14 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión, la parte demandada anunció y formalizó recurso de casación. Hubo impugnación.

El 12 de diciembre de 2013, se dio cuenta en Sala el expediente y correspondió la ponencia a la Magistrada Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios.

El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 extraordinaria, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales Mónica Misticchio Tortorella, Marjorie Calderón Guerrero, Edgar Gavidia Rodríguez y Danilo Mojica Monsalvo, quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014, quedando reconstituida la Sala de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa; Vicepresidenta, Magistrada Dra. Mónica Misticchio Tortorella; los Magistrados Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Dra. Marjorie Calderón Guerrero.

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero.

En fecha 12 de febrero de 2015, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó formalmente reconstituida de la manera siguiente: Presidenta Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Magistrados Edgar Gavidia Rodríguez y Danilo Antonio Mojica Monsalvo, conservando la ponencia la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero.

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, quien tomo posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y los Magistrados, Edgar Gavidia Rodríguez, Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Jesús Manuel Jiménez Alfonzo.

En fecha 21 de julio de 2015 se constituyó la Sala Especial Primera de la Sala de Casación Social integrada por la Presidenta y Ponente, Magistrada Doctora Marjorie Calderón Guerrero y los Magistrados Accidentales Doctores Octavio Sisco Ricciardi y Sonia Coromoto Arias Palacios.

El 31 de mayo de 2016, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el día lunes 04 de julio de 2016, a las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), siendo diferida mediante auto de fecha 6 de junio de 2016, para el día lunes 18 de julio de 2016, a las las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.).

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso de casación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo dictada la decisión en forma inmediata, se pasa a reproducir su extenso atendiendo a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las consideraciones siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

-Único-

De conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por incurrir la recurrida en el vicio de contradicción en la motiva del fallo.

Aduce el recurrente que en el presente caso no solo, no existe la prueba del incumplimiento de la parte demandada, dado que, muy por el contrario, de lo que sí existen pruebas contundentes es del cumplimiento del patrono de todas las obligaciones que le impone la ley, a saber: i) notificación de riesgos; ii) dotación de equipos y uniformes; iii) cursos de inducción y preparación para el trabajo; iv) comité de seguridad e higiene industrial; v) instructivo de seguridad industrial; vi) notificación de la enfermedad agravada por el trabajo; vii) planilla de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; viii) planilla de declaración de enfermedad agravada por el trabajo; ix) existencia de médico ocupacional y enfermera en la sede de la empresa; x) enfermería en la sede de la empresa, entre otras exigencias legales, todo lo cual se desprende no solo de las documentales promovidas en tiempo útil, sino de lo cual, también dejó constancia el INPSASEL mediante informe que reposa en los autos (véase orden de trabajo N° MIR09-1071 de fecha 06/08/2009 e Informe de Investigación de Origen de Enfermedad de fecha 31/07/2009).

Sostiene el recurrente que el juzgador ad quem deja constancia de todo lo anteriormente expuesto, posteriormente señala que supuestamente se ha incumplido con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 y numeral 3 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ambos artículos referidos a la formación teórica y práctica en la ejecución de las labores encomendadas y a la notificación de riesgo.

Aduce el recurrente que ambas exigencias legales, se evidencian de documentales que sí reposan en autos y que jamás fueron impugnadas, pero increíblemente y con base en un supuesto informe del propio INPSASEL, que no reposa en autos, sino que simplemente se menciona en otro informe del mismo instituto, siendo que ambos argumentos no pueden coexistir en la misma motiva por la sencilla razón que se destruyen entre sí, por ello, lo que debió hacer el juzgador ad quem es que verificado el cumplimiento de todos los extremos legales, y verificado como tal por el propio INPSASEL, declarar sin lugar tal pedimento, pues no es cierto que se haya comprobado algún incumplimiento de parte del patrono.

La Sala pasa de seguidas a pronunciarse sobre el examen de la denuncia anterior, con base en el siguiente análisis:

Tal como ha sido reiteradamente señalado por la Sala, el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, se produce cuando las razones del fallo se destruyen entre sí por ser lógicamente excluyentes, de tal forma que la sentencia queda desprovista en forma absoluta de motivación, es decir, adolece de una exposición coherente de las razones de hecho y de derecho que justifiquen el dispositivo, y, en consecuencia, de imposible control de su legalidad.

En concordancia con lo expresado, la Sala de Casación Social, acogió el criterio de la Sala de Casación Civil, sostenido entre otras en la sentencia N° 681, de fecha 26 de octubre de 2012, (Caso: Héctor Sánchez Lozada contra Hielo Polar, C.A.), en la cual sostuvo, lo siguiente:

(…) Ahora bien, respecto al vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, la Sala en sentencia N° RC-101, de fecha 9 de marzo de 2.007, caso Luís Trabucco contra la Asociación de Fraternidad Ítalo-Venezolana del Estado Lara (A.F.I.V.E.L.), expediente N° 06-745, señaló lo siguiente:

“… El vicio de inmotivación ocurre cuando la sentencia carece en absoluto de motivos que fundamenten su decisión, por lo que no hay que confundir la escasez o exigüidad con la falta absoluta. En este sentido, la doctrina de la Sala viene considerando varias modalidades en que producirse el vicio de inmotivación, a saber: 1) La sentencia no contiene materialmente razonamientos de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2) Las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3) Los motivos se destruyen los unos a otros por contradicciones graves e inconciliables, y; 4) Los motivos son tan vagos, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a Casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

Del estudio de la denuncia bajo análisis, puede precisar esta Sala que el formalizante encuadra el vicio de inmotivación en la modalidad descrita en el numeral tercero, es decir, en la destrucción de los motivos por ser contradictorios e inconciliables.

Sobre el vicio de contradicción en los motivos la Sala ha venido sosteniendo el criterio según el cual, se produce el mismo en los supuestos en los que el sentenciador al fundamentar su sentencia, por una parte emite una afirmación y luego expone otra posición que hace que ambas sean irreconciliables (…).

(Omissis)

Asimismo, y en referencia al mencionado requisito de motivación del fallo, la Sala en sentencia Nº 241, de fecha 19 de julio del 2000, expediente Nº 99-481, indicó:

‘... El requisito de motivación impone al juez el deber de expresar en la sentencia los motivos de hechos y de derecho que sustentan lo decidido. Esta exigencia tiene por objeto: a) controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y b) garantizar el legítimo derecho de defensa de las partes, porque éstas requieren conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos.

En caso contrario, podrán interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado...’

(Omissis)

De acuerdo a la anterior doctrina, tenemos que el vicio de motivación contradictoria constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

Precisado lo anterior, tenemos que el juzgador ad quem al momento de expresar los motivos en que fundamenta la condena de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señaló lo siguiente:

Así las cosas, si bien la demandada aportó la prueba del cumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en cuanto a lo ya señalado, no es menos cierto que del expediente administrativo Nº MIR-29-IE09-0837 llevado por la DIRESAT-MIRANDA del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, consta que el 19 de febrero de 2009 el actor fue evaluado en el servicio médico de dicho organismo, que se solicitó una investigación de origen de enfermedad por presentar hernia en la columna, se emitió en fecha 31 de julio de 2009 orden de trabajo Nº MIR09-1071, entregada a la funcionaria Lilibeth Cova quien en su condición de Inspectora de Seguridad y Salud II el día 06 de agosto de 2009 se trasladó a la sede de la demandada y levantó acta donde se dejó constancia que una vez verificado el expediente laboral del demandante se constató, entre otras, que en informe realizado por María Rodríguez y Alain Molina, en atención a la orden de trabajo MIR09-0214, la empresa “incumplía con lo establecido en el artículo 53 num 2 y artículo 56 num 3 de la LOPCYMAT” (que se refiere a formación teórica y práctica para la ejecución de funciones y notificación de riesgos).

De manera que en el devenir de la relación laboral existieron incumplimientos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y tomando en cuenta que el actor para la fecha de su ingreso 7 de marzo de 2001, estaba apto para el trabajo, que para el momento de la inspección tenía 8 años y 5 meses de servicio, se había desempeñado en puestos de trabajo donde existen factores de riesgos para lesiones músculo esqueléticas, donde las actividades realizadas implican levantar, colocar y empujar cargas y trasladar desde 2 Kg. hasta 45 Kg. o más, que las tareas son repetitivas ya que el proceso productivo es continuo y no tienen pausas activas de trabajo, tienen una frecuencia de 80 a 100 paletas por jornada de 8 horas laborales con posturas forzadas, es evidente que la enfermedad del actor: hernia discal L5-S1, espondilosis lumbar (CIE 10: M51.1), debe considerarse como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, vibraciones y es procedente la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Como puede observarse de la transcripción anterior, el juzgador de Alzada estableció el incumplimiento de la parte demandada respecto a lo establecido en el artículo 53 numeral 2 y artículo 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con fundamento en el informe realizado por María Rodríguez y Alain Molina, en atención a la orden de trabajo MIR09-0214; sin embargo, tal afirmación no resulta cónsona con el desarrollo respecto al análisis de las pruebas, siendo que la recurrida, al realizar dicha apreciación, señaló:

Marcada “D”, de los folios 16 al 314, ambos inclusive, que se aprecian con las salvedades que se señalan, de las cuales se evidencia: folios 16 al 24 notificaciones de riesgo recibidas por el actor el 23-10-2012; folios 25 constancia de fecha 23-01-2012 de haber recibido información del programa de seguridad y salud laboral, folios 26 al 46 recibido el 23-1-2012 de reinducción de seguridad, salud y ambiente, folio 47 recibido el 16-5-11 reinducción en salud y seguridad laboral, folio 45 se desecha porque emana de la demandada y no presenta firma del actor en señal de recibido; folios 34 al 76 principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, folios 77 al 314 , inventario de tareas por ocupación, análisis de riesgo en el puesto de trabajo, recibidos el 3-3-2011, 26-8-09, 23-05-05, 23-4-04, 17-8-05, notificación de riesgos del 7-3-01, 26-8-09, 20-11-2001, 17-8-05, 23-5-05, 1-6-05, análisis de riesgo 7-3-01, normas generales de seguridad en la planta marzo 2002, marzo 2004, julio 2005, evaluación pre vacacional 3-3-2009, dotación de equipos 20-9-04, 26-7-07-04, 28-6-04, 15-4-04, 11-5-04, 8-5-03, 24-9-05, 17-5-05, equipos de protección personal 15-01-07, 22-9-5, 2-8-05, 18-7-05, 01-09, 24-10-07, 22-8-06, 26-9-06, 29-06-06, 2-2-06, 17-04-06, 21-04-06, 21-11-05, 06-12-05, 9-1-12, 10-06-09, 14-01-10, 1-7-10 y 2-6-10, así como planillas de suministro de EPP Personal; notificaciones de riesgos, cursos de adiestramiento y constancias de dotación de uniformes.

Del análisis probatorio, la recurrida determinó que efectivamente la parte demandada cumplió con la normativa, en cuanto a la notificación de riesgo y la formación teórica-práctica en salud y seguridad laboral, en cuanto al cumplimiento de las funciones desarrolladas por el trabajador, lo cual también es advertido por el juzgador de alzada en su parte motiva cuando señala:

Que se constató información por escrito de los riesgos asociados al puesto de trabajo con diferentes fechas de recibida (23 de mayo de 2005) y otras sin fecha; que se constató en informe realizado por María Rodríguez y Alain Molina, en atención a la orden de trabajo MIR09-0214, la empresa “incumplía con lo establecido en el artículo 53 num 2 y artículo 56 num 3 de la LOPCYMAT” (que se refiere a formación teórica y práctica para la ejecución de funciones y notificación de riesgos), se le solicitó en dicha oportunidad si se daba cumplimiento a lo señalado, presentándose planillas de asistencia de los trabajadores a diferentes charlas; que se constató evaluación médica pre empleo de fecha 28 de febrero de 2001 con resultado apto para el cargo; que se dotaba de uniformes y equipos de protección personal de manera periódica; que en la empresa se contaba con personal médico y asistencial; la existencia de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme a lo requerido; la creación del Comité de Seguridad y Salud Laboral en fecha 08 de marzo de 2007; se le solicitó a la empresa presentar documentación referida al trabajador.

La conclusión de dicho informe fue que el trabajador tenía para ese momento 8 años y 5 meses de servicio, en puestos de trabajo donde existen factores de riesgos para lesiones músculo esqueléticas, donde las actividades realizadas implican levantar, colocar y empujar cargas y trasladar desde 2 Kg. hasta 45 Kg. o más, que las tareas son repetitivas ya que el proceso productivo es continuo y no tienen pausas activas de trabajo, tienen una frecuencia de 80 a 100 paletas por jornada de 8 horas laborales con posturas forzadas.

Se señaló que en el expediente del demandante reposan las notificaciones de riesgos entregadas al momento de su ingreso.

De los pasajes del fallo recurrido, anteriormente transcritos, se observa como el juzgador ad quem a través del análisis de los medios de pruebas, entre ellos los informes de investigación efectuados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, precisa, por un lado, que la parte demandada cumplió con la notificación de riesgo y la formación teórica-práctica en salud y seguridad laboral, en cuanto al cumplimiento de las funciones desarrolladas por el trabajador, y por otro lado, concluye que la parte demandada incumplió con la normativa de seguridad e higiene contenida en los artículos 53 numeral 2, y 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para luego condenar las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, lo cual es totalmente contradictorio, siendo que ambas posiciones se destruyen entre sí lo que trae como consecuencia la nulidad del fallo por el vicio de contradicción en los motivos, en consecuencia, esta Sala, declara con lugar la denuncia formulada por la parte demandada recurrente, anula el fallo recurrido y conforme al artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende a las actas procesales a los fines de dictar decisión sobre el mérito del asunto.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega la parte actora en el libelo que demandó a SMURFIT KAPPA-CARTON DE VENEZUELA, S.A., por concepto de indemnización de daños materiales derivados de la responsabilidad objetiva de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo al producirse una enfermedad ocupacional, indemnización por concepto de daño moral derivado de la responsabilidad objetiva, indemnización por concepto derivado de la responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo e indemnización por concepto de daño emergente, a las que tiene derecho por haber estado expuesto durante más de 8 años aproximadamente a un ambiente laboral que no reunía las condiciones de trabajo mínimas exigidas por la Ley, generándose en su organismo una enfermedad ocupacional denominada Hernia Discal L5-S1 Espondilosis Lumbar (CIE10:M5.1), desencadenando tal circunstancia una discapacidad parcial y permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, subir y bajar escaleras frecuentemente, entre otras según Informe de Certificación suscrito por la Médico Especialista en Salud Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Diresat Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 03 de mayo de 2010 y de conformidad con el informe de incapacidad residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitido en fecha 29 de noviembre de 2010.

Que como antecedentes a la enfermedad padecida alega que comenzó a prestar servicios personales como ayudante general en el área de máquina, luego de resultar apto para el cargo de ayudante en la evaluación médica pre empleo efectuada el día 28 de febrero de 2001, entrando dentro del llamado principio del riesgo profesional por el cual la condición de trabajador en la realización de las actividades encomendadas supone un riesgo que debe ser asumido por el empleador, haya o no mediado su culpa.

Que entre sus labores comprendían: ejecutar con sus propias manos el armado de paletas, colocar bultos de 25 láminas donde cada paleta llevaba 40 bultos, cada uno con un peso de 9 ó más kilos aproximadamente, encender rodillos transportadores, empujar la paleta manualmente, implicando su actividad estar de pie de manera prolongada, flexionar y extender ambos brazos, tronco, etc., describiendo con detalle cómo se desarrollaba su faena; que en fecha 06 de agosto de 2009 la DIRESAT Miranda realizó una visita de inspección en la empresa para realizar la investigación de origen de enfermedad que padecía y en donde se constató que la empresa incumplía con lo establecido en el numeral 2° del artículo 53 y numeral 3° del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, instando a dar cumplimiento a ello y por ende prosperando el régimen indemnizatorio establecido, pues el patrono a sabiendas de la existencia de una condición insegura, no corrigió oportunamente y por ello se produjo la enfermedad ocupacional.

Que en fecha 03 de mayo de 2010, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de su Servicio de Medicina Ocupacional certificó que la patología diagnosticada era considerada una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le condicionaba una discapacidad parcial y permanente para el trabajo.

Que continúa prestando servicios en la actualidad para la empresa accionada, que las condiciones de trabajo han mejorado porque pasó de ejecutar un trabajo totalmente forzado a labores más sencillas, pero no así ha mejorado su calidad de vida pues la enfermedad ocupacional padecida ha ido en progreso porque el daño ya se produjo; señaló que su salario básico mensual devengando en el mes inmediatamente anterior a la certificación era de Bs. 3.039,90, sobre la cual debían ser calculadas las indemnizaciones demandadas, a saber: Bs.18.358,35, por concepto de daños materiales derivados de la responsabilidad objetiva de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs.150.000,00 por concepto de daño moral derivado de la responsabilidad objetiva; Bs. 310.145,36 por indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva, prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT; Bs. 150.000,00 por concepto de indemnización por daño emergente, estimando en definitiva la reclamación en la suma de Bs. 628.503,71, más lo que correspondiera por concepto de indexación judicial e intereses moratorios.

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, mediante el cual manifestó la improcedencia de la responsabilidad objetiva reclamada pues el trabajador se encuentra inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que en todo caso debe tenerse como atenuante que la certificación refiera una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo y no ocasionada por el trabajo, por lo que la estimación del daño moral resulta exagerada.

Rechazó el alegato de incumplimiento de la normativa en materia de higiene y seguridad industrial, señalando haber cumplido desde siempre con la notificación de riesgo a los trabajadores, dotación de equipos, preparación y realización de cursos de inducción, la existencia de enfermería en el centro de trabajo, la existencia, constitución y funcionamiento de un comité de seguridad industrial, realización de exámenes pre empleo y pre vacacionales.

Que el salario integral percibido por el actor en el mes inmediatamente anterior a la certificación era de Bs. 4.861,80 y no el señalado en la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y que fue tomada para estimar las indemnizaciones reclamadas en el libelo, donde su básico mensual para abril de 2010 era de Bs. 3.039, es decir Bs. 101,33 diarios, la alícuota de utilidades era de Bs. 45,82 diarios y la alícuota de bono vacacional era de Bs. 14,91, por lo que totalizando estos conceptos, debió tomarse en consideración un salario diario integral de Bs. 162,06 para calcular la indemnización por responsabilidad subjetiva, en el supuesto que procediera.

Alegó por vía de excepción la ilegalidad del acto administrativo dictado (certificación) que estimó el monto de la indemnización por haber tomado como salario integral del trabajador para el mes de abril de 2010 la cantidad errada de Bs. 8.219,40 mensuales, solicitando se apartara y desaplicara tal estimación.

Que la parte actora incumplió su carga probatoria en demostrar la culpabilidad del patrono en el surgimiento de la patología alegada; rechazó la procedencia de las indemnizaciones por daño material, daño emergente y daño moral por no demostrarse la configuración del hecho ilícito y por ende que correspondan las indemnizaciones superiores a las previstas en la legislación especial laboral, debiendo atenuarse el monto reclamado por el último concepto por considerarlo exagerado y fuera de los parámetros estimatorios conocidos.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la parte actora ratificó los alegatos que plasmó en su escrito libelar, en especial lo relativo a las indemnizaciones reclamadas por la enfermedad ocupacional padecida por la actividad laboral desarrollada, certificada en un 30% por el órgano competente y que en virtud de las limitaciones en su desempeño laboral la empresa lo trasladó a un cargo con funciones más ligeras pero que durante los trabajos forzados que tuvo previamente comenzó el padecimiento que lo llevó a acudir al servicio médico de la institución, siendo evaluado por quien lo orienta a trasladarse al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral para ser diagnosticado por un médico ocupacional y luego se certifica la enfermedad, que es una persona joven de 30 años de edad y tiene 10 u 11 años trabajando en la empresa, reconoce que la demandada ha sido considerada y le ha facilitado que trabaje y permanezca en la empresa pero debe serle reconocido el daño ocasionado y por lo tanto debe ser indemnizado, haciendo valer el monto estimado en la certificación; que es un trabajador activo en la empresa, no pretende lucrarse, recibe pensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Bs. 400,00 mensuales, ha tratado de conciliar con la empresa pues los gastos médicos son elevados, que amerita operación para inserción de prótesis.

La parte demandada en la audiencia de juicio señaló que su representada no pone en duda la existencia de una enfermedad ocupacional agravada, se pone en duda tener responsabilidad en los términos expresados por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, que la enfermedad agravada no es producto exclusivamente del trabajo, que el propio Seguro Social indica que la incapacidad es del 30% (parcial y limitada), no inhabilitado para el trabajo, que este tipo de enfermedad conlleva a una responsabilidad objetiva y una subjetiva, que en cuanto a la primera la estimación que hacen por daño moral es excesiva para el tipo de patología padecida (hernia), que el actor siempre ha estado inscrito en el Seguro Social, no procediendo y mucho menos por ese monto; que la segunda está bien delimitada por la jurisprudencia y conectada a los incumplimientos en que incurra el patrono de las normas en materia de higiene y seguridad industrial, ratificando lo referido en la contestación sobre lo que el propio organismo competente indica sobre el particular: existencia de notificación de riesgos, Comité de Higiene y Seguridad, dotación de equipos, cursos de inducción y capacitación, no habiendo lugar a responsabilidad subjetiva, por cuanto no se configura hecho ilícito alguno y en el supuesto negado que así se considere, debía tenerse como una irregularidad en el acto estimatorio del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral tomando como salario integral del trabajador un monto errado y no con base en el salario real devengado por el trabajador, pues sólo se le pide información al trabajador y no a la empresa, siendo un abuso y un exceso del organismo, detallando cuál era el verdadero salario integral que en tal caso debía ser tomado.

En el caso concreto, del análisis de la demanda y de la contestación, ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre el actor y la empresa, y el cargo ocupado de ayudante general. Por lo que la controversia se contrae a determinar la naturaleza de la enfermedad sufrida por el trabajador y con base en ello, la procedencia de los conceptos reclamados por indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y daño moral.

Ahora bien, el régimen de distribución de la carga probatoria se fijará de acuerdo con la forma en qué la demandada haya dado contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, corresponde a la parte actora demostrar el origen de la enfermedad como ocupacional o agravada con ocasión del trabajo, el incumplimiento del patrono de las normas de seguridad e higiene laboral, y debe probar el hecho ilícito, esto es, que el hecho, en este caso la enfermedad, es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo que desempeñó.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Cuaderno de recaudos Nº 1:

1. Marcado “B”, a los folios 3 y 4, copia simple de Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Miranda, en fecha 03 de mayo de 2010, que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que en la misma se certificó que el actor padece de hernia discal L5-S1, espondilosis lumbar (CIE 10: M51.1), considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, vibraciones.

2. Marcada “C”, inserta al folio 6, original de incapacidad residual emitida por la Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Comisión Nacional de Evaluación e Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 29 de noviembre de 2010, que se aprecia conforme lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del que se evidencia como Diagnóstico: Discopatía Lumbar L5-S1 C/C Radicular L5-S1, determinando un 30% de pérdida de la capacidad para el trabajo.

3. De los folios 8 al 39, ambos inclusive, copia certificada de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo Nº MIR-29-IE09-0837 llevado por la DIRESAT-MIRANDA del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, el cual se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que en fecha 19 de febrero de 2009, el actor fue evaluado en el servicio médico de dicho organismo, se solicitó una investigación de origen de enfermedad por presentar hernia en la columna, se emitió en fecha 31 de julio de 2009, orden de trabajo Nº MIR09-1071, entregada a la funcionaria Lilibeth Cova, quien en su condición de Inspectora de Seguridad y Salud II, el día 06 de agosto de 2009 se trasladó a la sede de la demandada y levantó acta donde dejó constancia que una vez verificado el expediente laboral del demandante se constató su fecha de nacimiento, fecha de ingreso, tiempo en la empresa, cargo ocupado para el momento, que se constató información por escrito de los riesgos asociados al puesto de trabajo con diferentes fechas de recibida (23 de mayo de 2005) y otras sin fecha; (folio 15) que en atención al incumplimiento previo verificado según orden de trabajo Nº MIR09-0214 (que se refiere a formación teórica y práctica para la ejecución de funciones y notificación de riesgos), se le solicitó en dicha oportunidad si se daba cumplimiento a lo señalado, presentándose planillas de asistencia de los trabajadores a diferentes charlas; que se constató evaluación médica pre empleo de fecha 28 de febrero de 2001 con resultado apto para el cargo; que se dotaba de uniformes y equipos de protección personal de manera periódica; que en la empresa se contaba con personal médico y asistencial; la existencia de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme a lo requerido; la creación del Comité de Seguridad y Salud Laboral en fecha 08 de marzo de 2007; se le solicitó a la empresa presentar documentación referida al trabajador; se concluyó que en la actividad desplegada por el trabajador existen factores de riesgos para lesiones músculo esqueléticas, que en su expediente reposan las notificaciones de riesgos entregadas al momento de su ingreso. Asimismo se evidencia del expediente administrativo mencionado que en fecha 02 de junio de 2011 la DIRESAT-Miranda dictó informe pericial fijando en Bs. 310.145,36 el monto mínimo a cancelar por concepto de indemnización previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo tomando en consideración un salario integral diario de Bs. 273,98.

4. Marcadas “E”, de los folios 41 al 45, ambos inclusive, resultados de exámenes, estudios, informes médicos privados y récipe médico, que se desechan del material probatorio al ser documentos privados emanados de terceros y no ratificados en juicio conforme lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. De los folios 47 al 56, ambos inclusive, copias simples de diagnóstico, certificado de incapacidad y reposos médicos expedidos al trabajador por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se aprecian conforme a los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de las mismas lo siguiente: folio 47: que la Dra. Belkis Canónico del Centro Ambulatorio Industrial Los Cortijos de Lourdes-Traumatología, Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señaló que el actor, para ese entonces -22 de enero de 2008- con 27 años de edad, presentó dolor en región lumbar que no cedía con “tratamiento médico habitual ni fisiátrico”, se indicó RMX: que reportó espondilosis lumbar y hernia protruida L5-S1, que recomendó no subir ni bajar escaleras, no trabajar con objetos pesados, no estar mucho tiempo de pie ni sentado; folios 48 al 56: certificados de incapacidad (reposos) de: 14-03 al 20-03-2007, 21-03 al 27-03-2007, 25-07 al 27-07-2011, 12-08 al 27-08-2008, 31-08 al 04-09-2010, 11-05 al 15-05-2010, 11-06 al 16-06-2007, 10-04 al 17-04-2007 y 17-06 al 22-06-2007, respectivamente.

6. Marcada “G”, folios 58 al 61, documentales referidas a controles de rehabilitación y tratamiento fisiátrico en centros asistenciales que se aprecian conforme a los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, que prueban que se efectuó tratamientos de rehabilitación iniciados el 27-6-2007, el 3-8-2011 y el 11-8-2008.

7. Al folio 63, marcada “H”, original de constancia de trabajo emitida por la accionada en fecha 4 de abril de 2012, que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se desprende la fecha de ingreso y cargo desempeñado (no controvertidos) y el salario básico mensual devengado para ese momento de Bs. 4.825,82.

8. Marcada “I”, de los folios 65 al 74, ambos inclusive, copia simple de notificación a la empresa de la certificación emitida y recibida por ésta en fecha 07 de diciembre de 2011, así como original de auto de corrección de fecha 1° de febrero de 2012, emitido respecto al informe pericial de fecha 02 de junio de 2011 donde se corrigió el nombre de la empresa, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que tomó un salario de Bs. 273,98 diarios x 1.132 días para un total de monto mínimo fijado de Bs. 310.145,36 conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

9. En relación a la prueba de informes solicitada al Servicio Médico de la empresa Smurfit Kappa-Carton de Venezuela, cuyas resultas constan de los folios 158 al 249, ambos inclusive, de la pieza principal, mediante el cual remite el expediente médico del ciudadano José Ortiz, se le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con las siguientes observaciones, de las que se desprende: folios 159 y 160: planilla de solicitud de empleo, que no aporta nada a los hechos controvertidos, folios 161 al 165 certificados expedidos por el INCE como Mecánico de Refrigeración Doméstica; folio 166, 167 y 168: certificación de notas y certificados de cursos que se desechan porque emana de un tercero; 169 al 171, comunicaciones de fechas 19 de junio de 2007, 21 de junio de 2007 y 2 de mayo de 2007, de las cuales consta, la primera que se evaluó al actor post reposo y que “no puede reintegrarse a su trabajo. Se prorroga el reposo hasta el 22/6/07 se refirió al IVSS”, la segunda que en relación con el cambio de puesto del actor “se ha diagnosticado la presencia de una hernia discal por lo cual las recomendaciones de no manipular, halar o empujar cargas, adoptar posturas incómodas o giros de cintura se mantienen por su condición física” y la tercera que se solicitó “cambio de puesto de trabajo temporal mientras se concluyan los estudios de (RMN) (recomendado por traumatología) a un puesto de trabajo que no requiera manipulación (cargas, arrastre etc.) de objetos pesados”. Folios: 172 al 174, 178, 179, 183, 194, 210 al 223, 229, 230, 231, 236, 237, 239, 240, 243, 245 y 246, documentales emanadas del Centro de Resonancia Especializada (CRE), Dr. Julio Gassette, Integra Unidad de Resonancia Magnética, Centro Médico Diagnóstico de Alta Tecnología, Policlínica Metropolitana, Instamed, Interlab, Adreani, Adiprev.

10. Al folio 175: Oficio Nº 0358-09 de fecha 25 de agosto de 2009, emanado del INPSASEL que se aprecia conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende que dicho organismo notificó a la demandada de la necesidad de efectuar una reubicación de tarea del ciudadano José Gregorio Rodríguez por presentar hernia protuida L5-S1, considerado de alto riesgo efectuar actividades que impliquen halar, empujar, levantar, trasladar cargas pesadas mayores de 5 Kg. bipedestación y sedestación prolongada o mayor de 1 hora, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de tronco, subir y bajar escaleras de manera continua y trabajar en alturas y superficies que vibren. Folios 176 y 177 documento denominado Modelo de Referencia emanado de Plan Barrio en el que se refiere el diagnostico hernia discal proturada L5-S1 y constancia que coincide con la que cursa al folio 47 por lo que se reproduce su valoración. A los folios 224, 225 a la 228, 232 al 236, exámenes médicos practicados al demandante.

11. Los cursantes a los folios 184 al 193, 195 al 203, son reposos de los períodos 21-03 al 27-03-2012, 25-4- al 26-4-11, 21-03 al 25-03-2011, 3-8 al 12-8-11, 25-7 al 27-7-11, 26-3 al 31-03-11, 31-8 al 4-9-10, 11-05 al 15-05-10, 12-08 al 27-08-08, 11-04 al 12-04-07, 12-03 al 16-03-07, 20-7 al 27-7- 0711-6 al 16-6-07, 17-6 al 22-6-07, 10-4 al 17-4-07, 24,4 al 1-5-07 y folios 204 al 209 evaluaciones clínicas pre vacacionales de fechas 15-11-12, 29-11-11, 14-12-10, 4-3-10, 3-3-09 y 7-2-08, se aprecian conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende el estado de salud que presentaba el actor durante dichos períodos.

12. Con respecto a las documentales consignadas en la audiencia oral celebrada ante la Alzada, que cursan a los folios 10 al 14 de la pieza Nº 2, se desechan del proceso por no haberse aportado tempestivamente en la oportunidad procesal que es la audiencia preliminar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Marcado “B”, de los folios 3 al 12, ambos inclusive, copia simple de planilla de declaración de enfermedad ocupacional e informe de investigación efectuado por la DIRESAT-MIRANDA del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, que fueron igualmente promovidos por el actor, razón por la cual se reproduce la valoración expuesta.

2. Al folio 14, marcada “C”, copia simple de planilla de Registro del Asegurado, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y demuestra la inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

3. Marcada “D”, de los folios 16 al 314, ambos inclusive, que se aprecian con las salvedades que se señalan, de las cuales se evidencia: folios 16 al 24 notificaciones de riesgo recibidas por el actor el 23-10-2012; folios 25 constancia de fecha 23-01-2012 de haber recibido información del programa de seguridad y salud laboral, folios 26 al 46 recibido el 23-01-2012 de reinducción de seguridad, salud y ambiente, folio 47 recibido el 16-05-11 reinducción en salud y seguridad laboral, folio 45 se desecha porque emana de la demandada y no presenta firma del actor en señal de recibido; folios 34 al 76 principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, folios 77 al 314 , inventario de tareas por ocupación, análisis de riesgo en el puesto de trabajo, recibidos el 03-03-2011, 26-08-09, 23-05-05, 23-04-04, 17-08-05, notificación de riesgos del 07-03-01, 26-08-09, 20-11-2001, 17-08-05, 23-05-05, 01-06-05, análisis de riesgo 07-03-01, normas generales de seguridad en la planta marzo 2002, marzo 2004, julio 2005, evaluación pre vacacional 03-03-2009, dotación de equipos 20-09-04, 26-07-04, 28-06-04, 15-04-04, 11-05-04, 08-05-03, 24-09-05, 17-05-05, equipos de protección personal 15-01-07, 22-09-05, 02-08-05, 18-07-05, 01-09, 24-10-07, 22-08-06, 26-09-06, 29-06-06, 02-02-06, 17-04-06, 21-04-06, 21-11-05, 06-12-05, 9-01-12, 10-06-09, 14-01-10, 01-07-10 y 02-06-10, así como planillas de suministro de EPP Personal; notificaciones de riesgos, cursos de adiestramiento y constancias de dotación de uniformes.

Cuaderno de recaudos N° 3:

4. Marcada “E”, de los folios 3 al 16, ambos inclusive, originales de recibos de pago, copias de “Consulta de Movimientos al Histórico” y originales de recibo de pago de vacaciones, que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objetados al momento de su evacuación, desprendiéndose que: el salario básico diario entre el 29 de marzo de 2010 y el 09 de mayo de 2010 era de Bs. 101,33; entre el 10 de mayo de 2010 al 16 de mayo de 2010 era de Bs. 112,47 para el 16 de diciembre de 2010 era de Bs. 125,98; que para el cálculo de vacaciones en el año 2009-2010 le fue tomado en cuenta un total de 15 días para este concepto y de 53 días para el de bono vacacional; que para el cálculo de vacaciones en el año 2010-2011 le fue tomado en cuenta un total de 24 días para este concepto y de 54 días para el de bono vacacional.

5. Marcado “F”, de los folios 18 al 82, ejemplar de convención colectiva de trabajo, la cual no es susceptible de valoración por constituir un cuerpo normativo que debe conocerse por el principio iura novit curia.

6. De los folios 83 al 129, ambos inclusive, copia certificada del expediente administrativo de enfermedad ocupacional, prueba común aportada por la parte actora y ya valorada en capítulo anterior, de manera que se reproduce lo señalado sobre las mismas en este fallo.

7. En cuanto a la prueba de informes requerida al Banco de Venezuela, cuyas resultas constan de los folios 323 al 369, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se evidencia que la información suministrada se corresponde con los movimientos de la cuenta de ahorros perteneciente al accionante desde el mes de abril de 2010 hasta el mes de mayo de 2012; sin embargo, no puede distinguirse cuáles abonos corresponden a la nómina y cuáles corresponden a conceptos distintos a estos, motivo por los cuales se desechan del material aprobatorio por no resultar útil a la resolución del presente asunto.

Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia, con fundamento en las consideraciones siguientes:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conforme a los hechos controvertidos y el análisis probatorio realizado precedentemente, corresponde establecer la existencia de la enfermedad alegada por el actor, así como si la misma es de origen ocupacional o agravada por el trabajo, en caso de demostrarse tal circunstancia, deberá determinarse si el patrono incumplió con la normativa de seguridad e higiene en el trabajo, así como la relación de causalidad entre el incumplimiento y la enfermedad alegada por el actor, es decir, si la conducta del patrono producto de su incumplimiento es la causa de la enfermedad sufrida por el trabajador configurándose así el hecho ilícito.

Al pasar a decidir, advierte esta Sala que constituye criterio reiterado que en materia de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales, el actor puede demandar un cúmulo de acciones; a saber: 1) por responsabilidad objetiva: con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo; 2) por responsabilidad subjetiva: con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y 3) conforme a las reglas del Derecho Común: previstas en el Código Civil, entre ellas, lucro cesante y el daño material. Asimismo, se ha establecido como supuesto de procedencia de la responsabilidad subjetiva tanto para las acciones demandadas conforme a la Ley Especial en materia de Prevención y Condiciones de Trabajo y al Derecho Común, la existencia del hecho ilícito del patrono, cuya carga probatoria jurisprudencialmente, está atribuida a la parte actora, siendo que en el presente caso la parte actora reclamó la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el daño moral.

Asimismo, cabe advertir que la parte actora no apeló de la sentencia dictada por el tribunal a quo, en virtud de lo cual, conforme a los principios procesales quantum apellatum tantum devollutum y la prohibición de la reformatio in peius, está firme la improcedencia de los daños materiales derivados de la responsabilidad objetiva de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la demandada indemnización por daño emergente; por su parte, la demandada no objetó la condena de Bs. 30.000,00 por daño moral, por tanto, ello está firme y no es objeto de revisión por parte de esta Sala de Casación Social.

Determinado lo anterior, procederá esta Sala a pronunciarse sobre los conceptos peticionados por el trabajador en el siguiente orden:

1) Responsabilidad objetiva (Daño moral): constituye criterio reiterado de esta Sala, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del “Riesgo Profesional”, según la cual procede el pago de indemnización por daño moral a favor del trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Al respecto, véase sentencia Nº 110 de fecha 11 de marzo de 2005, (caso: Bernardo Walter Randich M. contra Inversiones Gammiero Murgano C.A. y Diversiones Tolón, S.R.L.).

En tal sentido, cursa Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Miranda, en fecha 03 de mayo de 2010, que cursa marcada “B” a los folios 3 y 4 del cuaderno de recaudos Nº 1, consta que el actor cursa con hernia discal L5-S1, espondilosis lumbar (CIE 10: M51.1), considerada como Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, vibraciones.

De la documental marcada “C”, folio 6 del mismo cuaderno de recaudos, que es original de incapacidad residual emitida por la Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Comisión Nacional de Evaluación e Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 29 de noviembre de 2010, consta que el demandante presenta Discopatía Lumbar L5-S1 C/C Radicular L5-S1, determinando un 30% de pérdida de la capacidad para el trabajo.

En el expediente administrativo consta que en fecha 02 de junio de 2011 la DIRESAT-Miranda dictó informe pericial fijando en Bs. 310.145,36 el monto mínimo a cancelar por concepto de indemnización previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo tomando en consideración un salario integral diario de Bs. 273,98, folios 36 al 38 cuaderno de recaudos Nº 1.

De las copias simples de diagnóstico, certificado de incapacidad y reposos médicos expedidos al trabajador por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folios 47 al 56, ambos inclusive, se observa que la Dra. Belkis Canónico del Centro Ambulatorio Industrial Los Cortijos de Lourdes-Traumatología, Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señaló que el actor, para el 22 de enero de 2008 con 27 años de edad, presentó dolor en región lumbar que no cedía con “tto médico habitual ni fisiátrico”, se indicó RMX: que reportó espondilosis lumbar y hernia protruida L5-S1, que recomendó no subir ni bajar escaleras, no trabajar con objetos pesados, no estar mucho tiempo de pie ni sentado; que el actor estuvo de reposo del 14-03 al 20-03-2007, 21-03 al 27-03-2007, 25-07 al 27-07-2011, 12-08 al 27-08-2008, 31-08 al 04-09-2010, 11-05 al 15-05-2010, 11-06 al 16-06-2007, 10-04 al 17-04-2007 y 17-06 al 22-06-2007, que realizó rehabilitación y tratamiento fisiátrico en centros asistenciales el 27-6-2007, el 3-8-2011 y el 11-8-2008.

De la documental cursante al folio 175 cuaderno de recaudos Nº 1, que es oficio Nº 0358-09 de fecha 25 de agosto de 2009, emanado del INPSASEL se desprende que dicho organismo notificó a la demandada de la necesidad de efectuar una reubicación de tarea del ciudadano José Gregorio Rodríguez por presentar hernia protuida L5-S1, considerado de alto riesgo efectuar actividades que impliquen halar, empujar, levantar, trasladar cargas pesadas mayores de 5 Kg. bipedestación y sedestación prolongada o mayor de 1 hora, movimientos repetitivos de flexo-extensión y rotación de tronco, subir y bajar escaleras de manera continua y trabajar en alturas y superficies que vibren.

Con base en lo expuesto, colige esta Sala que resulta demostrado el daño y la relación de causalidad, ello a fin de establecer la procedencia del daño moral por responsabilidad objetiva. Ahora bien, a los fines de cuantificar el daño moral, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), estableció, los parámetros que se deben revisar para su establecimiento, entre ellos, la entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima; el grado de educación, cultura, posición social y económica del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada; los posibles atenuantes a favor del responsable; y por último, las referencias pecuniarias para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Aplicado el precedente criterio al caso bajo examen, se observa que en cuanto a la entidad del daño, la Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Comisión Nacional de Evaluación e Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 29 de noviembre de 2010, consta que el demandante presenta Discopatía Lumbar L5-S1 C/C Radicular L5-S1, determinando un 30% de pérdida de la capacidad para el trabajo, porcentaje que en opinión de la Sala permite al actor realizar otras actividades, a fin de mantener una posición social y económica dentro de su entorno. En otro orden, no consta conducta negligente o imprudente por parte de la víctima que contribuyera a causar el daño.

En lo concerniente al grado de educación y cultura de la actora, no se evidencia en autos el nivel de educación que presenta, sólo se observa que se desempeñó como ayudante general para la empresa demandada, por lo que se considera que tiene una condición económica modesta.

Asimismo, atendiendo al objeto social de la empresa, se trata de una sociedad mercantil dedicada a la fabricación de papel, lo que hace presumir a esta Sala que la demandada tiene solvencia económica, para sufragar la indemnización que por concepto de daño moral sea acordada, sin que ello afecte su patrimonio, ni sus compromisos frente a la masa trabajadora.

Sobre la base de las precitadas consideraciones, esta Sala considera justo y equitativo ordenar a la demandada Smurfit Kappa-Carton de Venezuela, S.A., pagar al ciudadano José Gregorio Ortiz Rodríguez, la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), por concepto de daño moral. Y así se establece.

2) Responsabilidad subjetiva:

La parte actora solicita la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para lo cual, resulta necesario señalar que es criterio reiterado de esta Sala que, en casos como el de autos, donde el demandante reclama indemnizaciones por daños provenientes de la responsabilidad subjetiva del empleador, específicamente la indemnización prevista en el artículo arriba citado, el trabajador debe probar el hecho ilícito, esto es, que el hecho, en este caso la enfermedad, es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

De esta manera, debe el demandante demostrar: 1) la violación normativa por parte del patrono; y 2) la relación de causalidad entre esta conducta infractora y la enfermedad.

Respecto al hecho ilícito, como presupuesto formal de la responsabilidad subjetiva, esta Sala en sentencia N° 1040 de fecha 14 de abril de 2004, (caso: Andine Margarita Rodríguez de Ruiz contra Compañía Anónima, La Electricidad de Ciudad Bolívar (ELEBOL), estableció:

La doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

Así pues, el hecho ilícito del patrono está constituido por el incumplimiento de una conducta preexistente, el carácter culposo o ilícito del incumplimiento; la existencia del daño (enfermedad o accidente) y la relación de causalidad entre el daño experimentado por el trabajador y las labores desempeñadas por éste en el ejercicio de su cargo; supuestos cuya carga probatoria jurisprudencialmente está atribuida al trabajador, como anteriormente se señaló.

Sobre el particular, la parte actora sostiene que la parte demandada incumplió la normativa contenida en numeral 2 del artículo 53 y numeral 3 del artículo 56, ambos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, incumpliendo así con la normativa de seguridad e higiene en el trabajo.

Ahora bien, de las actas, específicamente las documentales que corren insertas a los folios 3 al 12 cuaderno de recaudos Nº 2, consta la declaración de enfermedad ocupacional e informe de investigación efectuado por la DIRESAT-MIRANDA del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, donde se constata que el demandante recibió notificaciones de riesgos, información del programa de seguridad y salud laboral, reinducción de seguridad, salud y ambiente, principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, inventario de tareas por ocupación, análisis de riesgo en el puesto de trabajo, equipos de protección personal en fechas 15-01-07, 22-09-05, 02-08-05, 18-07-05, 01-09, 24-10-07, 22-08-06, 26-09-06, 29-06-06, 02-02-06, 17-04-06, 21-04-06, 21-11-05, 06-12-05, 09-01-12, 10-06-09, 14-01-10, 01-07-10 y 02-06-10, así como planillas de suministro de EPP Personal; cursos de adiestramiento y constancias de dotación de uniformes, razón por la cual no puede considerarse que haya incumplimiento de las normas de seguridad e higiene que en definitiva sean el motivo que originó la enfermedad que hoy tiene el trabajador, en tal virtud, no quedó demostrada la relación de causalidad, supuesto de procedencia para el pago de la indemnización reclamada conforme al artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se declara sin lugar dicho pedimento.

Igualmente se observa que el demandante pretende el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, quedó probado que el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización de su trabajo habitual, motivo por el cual fue cambiado para otra área según sus dichos, teniendo la posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual o la que le ocasionó la enfermedad, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, y para que sea procedente este concepto, debe determinarse la imposibilidad de ingresos, en el sentido que el demandante no pueda valerse el resto de su vida por sí mismo, razón por la cual el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización por lucro cesante reclamada, motivo por el cual se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante.

En cuanto a la indemnización establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de marras, se observa que la parte actora se encuentra inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que deviene en improcedente dicho concepto.

Sobre la base de las precitadas consideraciones, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se resuelve.

En cuanto al pago de indexación e intereses de mora por concepto de daño moral, se considera oportuno traer a colación sentencia de esta Sala de fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año 2015, No.2014-000500, en el proceso que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional que instauró el ciudadano IVÁN JUNIOR HERNÁNDEZ CALDERÓN, asistido judicialmente por los abogados Elida Ruiz De Rivero, Félix Rafael Cornejo C. y Sandra Elizabeth Mendoza, contra la sociedad mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A, en la cual se preciso:

“En tal sentido cabe señalar, que el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.

Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.

En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso. En tal sentido, esta Sala debe dejar asentado, en atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que una vez entrado en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones...”

En virtud de lo anteriormente expuesto, de no haber cumplimiento voluntario la indexación o corrección monetaria de la cantidad condenada por daños moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia proferida por esta Sala hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así lo estableció esta Sala de Casación –Social, en sentencia N° 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 y los intereses de mora de dicha cantidad conforme lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial Primera de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada sociedad mercantil Smurfit Kappa-Carton De Venezuela, S.A., ampliamente identificada en autos, contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2013, por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano José Gregorio Ortiz Rodríguez, ampliamente identificado en autos, contra la Sociedad Mercantil Smurfit Kappa-Carton De Venezuela, S.A., en los términos expuesto en la motiva del presente fallo. Así se decide.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala y Ponente,

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

Magistrado Accidental, Magistrada Accidental,

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OCTAVIO SISCO RICCIARDI SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS

El Secretario,

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MARCOS ENRIQUE PAREDES

R.C. N° AA60-S-2013-001735.

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,