SALA DE CASACIÓN SOCIAL

SALA ESPECIAL SEGUNDA

 

Ponencia de la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA

                                                         

En el proceso que por cobro de diferencia prestaciones sociales y otros conceptos laborales siguen los ciudadanos MABEL DALINA CASTILLO NIETO y PEDRO MANUEL CAIBE SÁNCHEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.115.300, y V-8.232.747, respectivamente, representados judicialmente por los abogados Rita Morales, Marcos Vilera y Brismay González; inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 11.337, 15.284 y 130.752, en su orden, contra la sociedad mercantil MERCK, S.A., anotada por ante el “Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 14 de junio de 1994, bajo el Nro. 322, Tomo 2-A”, representada judicialmente por los abogados Juan Carlos Valera, Liliana Salzar Medina, Emma Neher, Ricardo Alonso, María Alejandra Blanco Peña, Hender Montiel Martínez, Ángel Mendoza Quintana, José Ernesto Hernández Bizot, Evelyn Pérez Rojas, Daniela Sedes Cabrera, Daniela Arévalo Barrios, Doralice Bolívar Sánchez, Vanessa Mancini Gutiérrez, Ilyana León Toro, Gerardo Gascón Domínguez, Amaranta Lara Márquez, Fabiola Pantoja Rodríguez, Heymer Rodríguez Duque y Hadilli Gozzaoni; inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 38.901, 63.972, 117.160, 117.738, 91.484, 89.504, 129.882, 129.808, 145.287, 171.696, 171.695, 181.496, 181.735, 180.351 y 121.230, respectivamente; el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 7 de agosto de 2013, declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando el fallo proferido el 3 de mayo de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado con lugar la demanda.

 

Contra la sentencia de alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos y formalizados en el lapso legal establecido. Hubo contradicción a los alegatos de ambas partes.

 

En fecha 14 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

 

En fecha 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrados Principales de esta Sala de Casación Social a los Dres. Edgar Gavidia Rodríguez, Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Marjorie Calderón Guerrero, quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014.

 

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa; Vicepresidenta, Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, los Magistrados Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Dra. Marjorie Calderón Guerrero. En esa oportunidad se reasignó la ponencia del presente asunto, a la Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, quien con tal carácter suscribe este fallo

 

Posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este máximo Tribunal el 11 del mismo mes y año, se procedió a designar a las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada la Sala así: Presidenta, Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero; Vicepresidenta, Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, los Magistrados Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Dr. Edgar Gavidia Rodríguez.

 

Por Resolución Nro. 2015-0010 de fecha 27 de mayo de 2015, proferida por la Sala Plena de este alto Tribunal, se crearon las Salas Especiales, pasando el presente asunto al conocimiento de éstas, en particular a la Sala Especial Segunda, integrada por la Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella y las Magistradas Accidentales Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera y Dra. Mónica Chávez Pérez.

 

Habida la imposibilidad manifestada por la Magistrada Dra. Mónica Chávez Pérez de no poder asistir por razones justificadas, se convocó a la Magistrada Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Resolución N° 2015-0010 del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de mayo de 2015, mediante la cual, se crean las Salas Especiales; quedando constituida la Sala Especial Segunda de la manera siguiente: Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Magistrada Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera y Magistrada Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios.

 

Constituida la Sala Especial Segunda, de conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 13 de junio de 2016, se acordó fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el 4 de julio de ese mismo año, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), la cual fue diferida para el día viernes 8 de julio de 2016 a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.).

 

Celebrada la aludida audiencia en la oportunidad indicada y pronunciada la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 eiusdem, pasa esta Sala Especial a reproducirla in extenso, quedando redactada en los términos siguientes:

 

-I-

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO Y FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA

 

Por razones de orden metodológico, esta Sala de Casación Social modifica el orden en el que fueron planteadas las denuncias en el escrito de formalización consignado por la representación judicial de la sociedad mercantil Merck, S.A., y procede a resolver la tercera de las delaciones formuladas por infracción de ley, como se presenta a continuación:

 

Con fundamento en lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sociedad mercantil Merck, S.A., denuncia el vicio de infracción de ley por “errónea interpretación” de los artículos 125 y 146 de la Ley Orgánica de Trabajo de 1997, al considerar la alzada que el salario base de cálculo para las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, debían agregársele las alícuotas del bono vacacional de todos los años en los que uno de los demandantes prestó servicio, quebrantamiento que se configura –según su criterio– cuando la decisión de alzada, estableció:

(Omissis…)

En cuanto al pago de indemnización por despido injustificado en 150 días de indemnización sustitutiva del preaviso en 90 días, serán calculados con el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, considerando el salario promedio del último mes de Bs. 3.305,61, resultando en el salario diario de Bs. 310,52, “agregando las alícuotas” de bono vacacional (26 días en el año 1997, 30 días 1998 y 1999, 32 días en los años 2001 al año 2004, 34 días desde el año 2005 al 2006, 38 días años 2007 al 210 y la fracción de 25,33 días en el año 2011(…).

En conexión con lo anterior, afirma que la recurrida yerra en la determinación del salario que debía servir de base para el cómputo de las aludidas indemnizaciones, toda vez que, no sólo ordena considerar un salario que el demandante nunca percibió como “incentivos”, sino que además ordena añadir las alícuotas de bono vacacional que devengó el ciudadano Pedro Manuel Caibe, en cada uno de los años en los que prestó servicios para la empresa accionada, en lugar de ceñirse al criterio de la Sala de Casación Social, que establece que el pago de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se determinarán con base en el último salario integral que hubiere devengado el trabajador –esto es– el salario promedio percibido en el último año de servicio, con adición de las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades, que se originaron en el último año de servicios.

 

Finalmente, manifiesta que a todas luces el vicio delatado es determinante en el dispositivo del fallo, por cuanto ordena calcular las indemnizaciones que corresponden con ocasión a la terminación de la relación laboral, conforme a un salario que la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, no contempla, razón por la que en el supuesto negado que la Sala considere que los demandantes tenían derecho a las indemnizaciones mencionadas, éstas deben establecerse con base en el promedio del salario integral devengado en el último año de servicios, pues, lo ordenado por la alzada no atiende a los supuestos que prevén las normas delatadas como infringidas, ni es la interpretación que la Sala ha determinado sobre las mismas.

 

Esta Sala para decidir, observa:

 

Con relación con el vicio de errónea interpretación de ley, en sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 394 de fecha 27 de junio de 2002, (caso: Luis Delgado contra Lagoven, S.A.) se sostuvo:

 

La errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido; en este sentido, debe entonces el formalizante en su escrito, expresar en qué consiste el error y cuál es en su concepto, la interpretación correcta de la norma.

 

Del criterio anterior, se deduce que la interpretación errónea comprende por tanto, los errores de interpretación en los que puede incurrir el juez, en lo que se refiere a la hipótesis abstractamente prevista en la norma, como a la determinación de sus consecuencias legales, esto es, que el juez habiendo elegido acertadamente una norma yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto.

 

Así, existe error en la interpretación de la ley, en todos los supuestos en que, no obstante haberse aplicado la norma adecuada, no se atribuye su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido.

 

Ahora bien, a los fines de resolver lo alegado por la formalizante, surge imperativo puntualizar las disquisiciones siguientes:

 

Los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, estipulan la noción de salario, así como el salario base para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, como a continuación se transcribe:

 

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participaciones en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda. (...).

 

Artículo 146. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el Artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

 

En caso de salario por unidad de obra, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. (...). (Destacado de esta Sala).

 

Los artículos antes citados, se refieren al salario que debe considerarse a los fines de calcular lo que corresponde al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación laboral, entendiéndose que para el cómputo de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, –antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso– el salario que debe servir de base, es el devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, y en el caso que el salario sea estipulado por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

Importa destacar, que este salario utilizado como base de cálculo para el pago de las indemnizaciones y prestaciones que se derivan del despido injustificado, fue precisamente una de las modificaciones de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, al considerar en los artículos 108 y 146 eiusdem, que la base para el cómputo de prestaciones de antigüedad será el “salario” y no el “salario normal”, como lo establecía la Ley de 1990. En consecuencia, el citado artículo 133 de la Ley in commento, sólo alude a la expresión “salario”, razón por la que considera esta Sala de Casación Social, que se está refiriendo a un salario integral y no al salario básico o normal. [Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 1.033 de fecha 3 de septiembre de 2004, caso: Armando Cabrera contra Fundación Sotillo (FUNDESO)].

 

Bajo ese hilo argumentativo, en el encabezado del citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, se hace mención al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, al disponer que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, y en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

 

Por consiguiente, para determinar el quantum de lo que pudiera corresponder a los demandantes por concepto de indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, debía considerarse el salario promedio integral de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo, utilizando para ello, únicamente las alícuotas de bono vacacional y de las utilidades, surgidas de lo pagado en el último año, y no de lo cancelado por estos conceptos en los años que perduró la prestación del servicio. Así se decide.

 

En tal sentido, al considerar la alzada que debió adicionarse al salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la culminación de la relación de trabajo, las alícuotas de bono vacacional de cada uno de los años en los que el ciudadano Pedro Manuel Caibe, prestó servicios para la empresa demandada, se infringió lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, razón por la que esta Sala declara procedente la denuncia formulada por la parte demandada y con lugar el recurso de casación, resultando inoficioso el análisis de las restantes delaciones planteadas, así como el estudio del escrito de formalización presentado por la parte actora.

-II-

 

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

 

Alegatos de la parte actora

 

Alegaron los ciudadanos Mabel Dalina Castillo Nieto y Pedro Manuel Caibe Sánchez, que se desempeñaron como “Representantes Promocionales CMC o Visitadores Médicos”, para la sociedad mercantil Merck, S.A., desde el 25 de octubre de 1999 y el 18 de junio de 1996, respectivamente, hasta el 5 de agosto de 2011, oportunidad en la que fueron despedidos injustificadamente, alcanzando un tiempo efectivo de trabajo de 11 años, 9 meses y 11 días la primera de las nombradas, y 14 años, 8 meses y 18 días el segundo, con una jornada laboral de lunes a viernes.

 

Expresaron, que ambos percibían un salario complejo, conformado por una porción pagada por unidad de tiempo y otra por producción o rendimiento, identificada como salario variable que dependía de los resultados que se obtuvieran de la evaluación de las actividades desplegadas por los trabajadores.

 

Del mismo modo, afirmaron que la empresa demandada no les canceló lo correspondiente por salarios variables causados en cada período, razón por la que proceden a demandar las diferencias y las incidencias de la porción dejada de percibir sobre las distintas acreencias laborales.

 

Igualmente, alegaron que se les asignó una determinada zona geográfica para que promocionaran productos farmacéuticos, donde mensualmente se hacían mediciones para determinar, si estos productos lograban venderse en la cantidad deseada, de acuerdo con las metas instituidas por la empresa demandada.

 

Adicionalmente, manifestaron que ese trabajo se evaluaba en función del resultado, determinado por la meta preestablecida por la accionada, además, las ventas netas de los productos promocionados se comparaba con el resultado de los anteriores períodos, cuyas mediciones se conocen como “Datos de Distribución de Drogas” (DDD), reconociéndoles a los trabajadores un incentivo por promoción, que podía ser acordado por ventas netas o por el histórico de éstas.

 

En ese orden argumentativo, explicaron que el salario variable sólo remuneró los días hábiles y, en consecuencia, tienen derecho a que se les pague los salarios de los días feriados y de descanso causados en cada período, con un monto separado al monto del salario variable devengado, computado por períodos mensuales.

 

Indicaron, que el monto de los incentivos causados o devengados mes a mes fue mayor que los incentivos pagados, por lo que la porción dejada de percibir tiene una incidencia en los distintos conceptos laborales.

 

Por otra parte, la ciudadana Mabel Dalina Castillo, aseguró que el último mes completo laborado fue el mes de julio de 2011, y para determinar la cantidad de los salarios dejados de percibir, adujo como monto recibido por comisiones o incentivos durante ese mes, la suma de Bs. 4.339,80, que al ser dividida entre los 20 días hábiles del mes en referencia, arrojaba como resultado la cantidad de Bs. 216,99 como salario por día hábil, que al multiplicarse por los días sábados, domingos y feriados, transcurridos durante toda la relación laboral –esto es– 1.415 días, asevera tener derecho al monto separado de Bs. 307.040,85.

 

A la par, el ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez, precisó que el último mes completo laborado fue el mes de julio de 2011 y para cuantificar la cantidad de los salarios dejados de percibir, alegó como monto recibido por comisiones o incentivos durante ese mes, la cantidad de Bs. 6.010,20, que al ser dividida entre los 20 días hábiles del mes en cuestión, arrojaba como resultado la suma de Bs. 300,51 como salario por día hábil, que al multiplicarse por los días sábados, domingos y feriados, transcurridos durante toda la relación laboral –esto es– 1.763 días, aseguró tener derecho al monto separado de Bs. 529.799,13.

 

En consecuencia, los actores demandan los conceptos siguientes: el pago de los días feriados y de descanso, las incidencias que tienen sobre las vacaciones y bono vacacional, en las utilidades, en la prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones, indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado, además, de los intereses de mora causados.

 

Alegatos de la parte demandada

 

Por su parte, la sociedad mercantil Merck, S.A., en su escrito de contestación de la demanda, aceptó el cargo desempeñado por los accionantes, así como la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada por la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto y la fecha de terminación de la relación laboral de ambos demandantes, el motivo de la culminación del vínculo y admitió que realizaban labores de promoción de productos que comercializaba la demandada, pero negó y rechazó que el 18 de junio de 1996, el ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez, haya comenzado a prestar servicios, pues, a su juicio, ingresó el 18 de noviembre de 1996.

 

Del mismo modo, negó y rechazó que los accionantes percibieran un salario complejo, expresando que se les cancelaba un salario mixto, conformado por una porción estipulada por unidad de tiempo y otra porción fluctuante asociada a unos “incentivos” y premios que no tenían que ver con el rendimiento individual de los trabajadores, sino con la producción de la demandada.

 

Negó y rechazó, que no se le hayan pagado el total de los salarios variables causados en cada período y que exista una diferencia entre el salario devengado y el salario pagado, pues, lo cierto es que se pagó el monto de los incentivos y se tomó en consideración esa parte variable en los conceptos durante y al término de la relación laboral.

 

Alegó, que la gestión desarrollada por los demandantes no incidía directa, ni exclusivamente en la remuneración variable, razón por la que adujo que le eran cancelados unos incentivos por la labor de promoción de productos, que no guardaba relación alguna con la producción o venta directa de los mismos y no dependían de la labor desplegada en cada período.

 

En conexión con lo anterior, manifestó no ser susceptibles de equipararse a comisiones lo percibido por “incentivos”, por cuanto lo cierto es que la porción del salario que fluctuaba en el tiempo dependía de elementos no vinculados al resultado de la labor ejecutada en determinado período, y no podía considerarse que las ventas de los productos dependía directamente de las labores desplegadas por los demandantes, pues, no se encargaban de vender, razón por la que los “incentivos” cancelados son cantidades asociadas al estímulo que no está vinculada, ni son resultado directo de la labor individual del trabajador.

 

En consecuencia, negó y rechazó el cálculo realizado en el libelo de demanda por el salario promedio recibido en el último mes de servicio, y que les adeude a los accionantes, cada uno de los conceptos y montos detallados en el escrito libelar.

 

Ahora bien, precisados los términos en los que se traba la controversia, quedaron expresamente admitidos los hechos siguientes: i) que los ciudadanos Pedro Manuel Caibe Sánchez y Mabel Dalina Castillo Nieto, laboraron para la sociedad mercantil Merck, S.A., como “Representantes Promocionales CMC o Visitadores Médicos”; ii) la fecha de ingreso de la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto y egreso de ambos demandantes; iii) la jornada de trabajo; iv) los días laborables y días de descanso; quedando, por el contrario, controvertidos: i) si los accionantes devengaban un salario variable por incentivos percibidos durante la relación de trabajo, o si se trataba de un salario fluctuante; ii) si les fue cancelado a los trabajadores un monto inferior al efectivamente causado mes a mes por concepto de incentivos, y que por ello, se adeude un pago por lo no cancelado más una diferencia en los días de descanso y feriados; iii) que se le deba a los trabajadores salarios de los días de descanso y feriados por incentivos que no se tomaron en consideración en los referidos días o si efectivamente fueron cancelados por la empresa, siendo los accionantes acreedores de lo peticionado y, iv) la fecha de inicio de la relación de trabajo del ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez.

 

Ello así, conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. Asimismo, el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. En tal sentido, advierte esta Sala que la parte demandada en su escrito de contestación deberá establecer los hechos que admite como ciertos y cuáles rechaza con su debida fundamentación y se tendrán por admitidos aquellos hechos invocados en la demanda, sobre los que no se hubiere efectuado la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por alguno de los elementos del proceso, en consecuencia, corresponderá a la parte demandada probar el salario fluctuante alegado y el pago por los días sábados, domingos y feriados, y a la parte actora, que recibió un monto mayor a lo cancelado por incentivos. Así se decide.

 

En virtud de lo anterior, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, procede esta Sala a analizar las pruebas presentadas por ambas partes, en los términos siguientes:

 

Pruebas de la parte actora

 

Documentales:

 

1. Marcadas “1” y “1-A”, originales de las planillas de “Liquidación Definitiva por Cese de Relación Laboral” (vid. ff. 107 y 120 de la pieza Nro. 1 del expediente). Instrumentales promovidas con el propósito de demostrar que los ciudadanos Pedro Manuel Caibe Sánchez y Mabel Dalina Castillo Nieto, prestaron servicios para la empresa Merck, S.A., desde el 18 de noviembre de 1996 y 25 de octubre de 1999, respectivamente, hasta el 5 de agosto de 2011, cuyas relaciones culminaron por despido injustificado y que recibieron el pago de incentivos. Al respecto, se observa que estas documentales no fueron desconocidas ni impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, y de ellas se desprende la fecha de ingreso y egreso de los prenombrados ciudadanos, el tiempo de servicio prestado, pagos por concepto de prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso y la cancelación de incentivos y de otros conceptos laborales, razón por la que se les otorga valor probatorio, de acuerdo con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

2. Identificadas “2” y “2-A”, originales de “comunicaciones” ambas de fecha 5 de agosto de 2011, mediante las cuales la empresa Merck, S.A., decide prescindir de los servicios de los ciudadanos Pedro Manuel Caibe Sánchez y Mabel Dalina Castillo Nieto (vid. ff. 108 y 121 de la pieza Nro. 1 del expediente). Documentales que fueron promovidas para demostrar que la relación de trabajo finalizó por despido injustificado. Con relación a estas probanzas, se observa que no fueron desconocidas ni impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, y de éstas se constata que la accionada en fecha 5 de agosto de 2011, decide poner fin a la relación laboral, sin indicar el motivo de tal decisión, razón por la que se les otorga valor probatorio, conforme a lo estipulado en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

3. Marcadas “3” y “3-A”, originales de “constancias de trabajo”, emitidas el 5 de agosto de 2011 y suscritas por la ciudadana Rosan Mendoza, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la sociedad Mercantil Merck, S.A. (Vid. ff. 109 y 122 de la pieza Nro. 1 del expediente). Instrumentales promovidas por la parte actora, con el propósito de demostrar las fechas de inicio y egreso de los ciudadanos Pedro Manuel Caibe Sánchez y Mabel Dalina Castillo Nieto, así como el salario variable percibido, constituido por incentivos y que la accionada no pagaba la remuneración por los días de descanso y feriados con un monto “adicional, separado y distinto a los propios incentivos”. Con respecto a esta documentales, se observa que no fueron desconocidas ni impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, y de ellas se verifica el cargo desempeñado por los prenombrados ciudadanos como –Representantes Promocionales CMC o Visitadores Médicos– las fechas de ingreso a la empresa –18 de noviembre de 1996 y 25 de octubre de 1999– y de egreso –5 de agosto de 2011–, así como la remuneración de Bs. 2.973,87 y Bs. 1.480,64, respectivamente, por concepto de promedio de incentivos, razón por la que se les otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

4. Identificadas “4” y “5” copia simple de planillas de “resultados de incentivo”, correspondientes a los meses de mayo y julio de 2011, pertenecientes al ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez (vid. ff. 110 y 111 de la pieza Nro. 1). Instrumentales promovidas con el propósito de evidenciar que el cómputo utilizado para el pago de los días sábados, domingos y feriados resultaba incorrecto. Al respecto, se aprecia que estos documentos no fueron desconocidos ni impugnados por la parte demandada, y de ellas se constata que la empresa pagó como total de “resultados de incentivo” en mayo de 2011 Bs. 1.887,98, remunerados en dos porciones, a saber, total por días sábados, domingos y feriados Bs. 609,02 y por días hábiles 1.278,95, que sumados arrojan la cantidad total por incentivos en el mes de mayo de 2011, así como el total por “resultados de incentivo” en julio de 2011, por la cantidad de Bs. 3.385,20, remunerados en dos fracciones –esto es– por días sábados, domingos y feriados en Bs. 2.402,40 y por días hábiles Bs. 982,80, que sumados arrojan la cantidad total por incentivos en el mes de julio de ese año, razón por la que se les otorga valor probatorio, de acuerdo con lo indicado en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

5. Marcada con el alfanumérico “4-A” original de “recibo de pago”, correspondiente al pago de “bono anual por resultados” de la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto (vid. f. 123 de la pieza Nro. 1 del expediente). Instrumental promovida por la parte actora con el propósito de demostrar que las actividades desarrolladas por la prenombrada ciudadana, están sometidas a unos resultados, en virtud del cual recibe un salario variable. Con relación a esta probanza, se aprecia que la misma no fue desconocida ni impugnada por la parte demandada, y de ella se desprende que a la demandante se le canceló la suma de Bs. 1.622,07, por “bono anual por resultados”, en fecha 31 de diciembre de 2004, razón por la que se le otorga valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

6. Identificada con el alfanumérico “5-A” original de la planilla del “Plan de Incentivos 2003 para la Fuerza de Ventas”, recibido por la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto (vid. f. 124 de la pieza Nro. 1 del expediente). Documental promovida por la parte actora con el propósito de demostrar la manera como la accionada diseñaba la metodología para la cuantificación del incentivo devengado, así como el establecimiento de los parámetros para su cómputo, propios del poder de dirección que asistía al patrono. Con relación a esta instrumental, se observa que la misma no fue desconocida ni impugnada por la parte demandada, y de ella se evidencia que el trabajador que estuviese activo en un tiempo fraccionado del período a calcular, tendría derecho a los valores proporcionales al tiempo de trabajo; que los nuevos representantes de ventas comenzarían a percibir incentivos en proporción al momento de iniciar su trabajo en el campo, y que durante el curso de entrenamiento se adoptarían decisiones individuales, según las condiciones de la contratación, además, que el presupuesto de ventas será entregado trimestralmente, reservándose la empresa Merck, S.A., el derecho de realizar ajustes de acuerdo con el comportamiento comercial y del mercado como a la disponibilidad de productos, razón por la que se le otorga valor probatorio, conforme a lo estatuido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

7. Identificada con el Nro. “6”, original de “recibo de pago”, correspondiente a la última quincena del mes de mayo de 2011 (vid. f. 112 de la pieza Nro. 1 del expediente). Documental promovida por la parte actora, con el propósito de demostrar que el ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez, percibió un monto menor al devengado por incentivos y que la supuesta remuneración de los días de descanso y feriados, no constituyen una cantidad distinta y adicional al de los propios incentivos. Con relación a esta probanza, se aprecia que la misma no fue desconocida ni impugnada por la parte demandada, y de ella desprende, que al actor se le canceló en la última quincena de mayo de 2011, por concepto de “incentivos mensuales” Bs. 1.278,95, y por “Incentivos Mensuales por Días de Descanso y Feriados” Bs. 609,02, así como el pago de los distintos conceptos laborales, razón por la que se le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

8. Marcadas “7” y “6-A”, copias simples de las cláusulas 13, 14, 15, 25, 34 y 79 del Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica (vid. ff. 113 al 118 y 125 al 130 de la pieza Nro. 1 del expediente). Con relación a estas cláusulas, se observa que se tratan de normas que deben ser conocidas por los jueces, conforme al principio iura novit curia, razón por la que no constituyen objeto de prueba o de hechos que deban ser valorados, en tal sentido, su interpretación y aplicación se resolverá en la parte motiva del presente fallo. Así se declara.

 

Prueba de exhibición

 

La representación judicial de la parte actora solicitó la exhibición por parte de la empresa demandada de los “carteles” donde consta el modo de cálculo de los incentivos, los carteles en los que se indican los cuatro parámetros de valoración del desempeño, el cartel u hoja de cálculo de los resultados de gestión de los trabajadores en el mes de julio de 2011, agosto de 2010, febrero de 2009, y octubre de 2008, reporte de incentivos correspondiente al mes de mayo de 2011, original del recibo de nómina expedido por la demandada desde el 16 de mayo de 2011 hasta el 31 de ese mismo mes y año, el reporte de incentivos de agosto de 2010, febrero 2009 y octubre de 2008, contentivas de las documentales marcadas 4, 5, 6, 4-A, 5-A, consignadas por la parte actora oportunamente. Con relación a esta probanza, se observa que la parte actora aportó copia simple de los aludidos documentos y en la audiencia de juicio se instó a la demandada a que exhibiera dichos documentos, los cuales no fueron presentados por la parte demandada en su totalidad, razón por la que se tienen como ciertos los contenidos de los mencionados instrumentos y se ratifica el valor otorgado en las documentales, conforme a lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Pruebas de la parte demandada

 

Documentales:

 

1. Identificadas “A.1” y “A”, originales de planillas de “Liquidación Definitiva por Cese de Relación Laboral” (vid. ff. 136 y 201 de la pieza Nro. 1 del expediente). Al respecto, se observa que estas documentales también fueron promovidas por la parte actora, en consecuencia, se reproduce el valor conferido supra a las pruebas marcadas “1” y “1-A”. Así se decide.

 

2. Marcadas “C” y “C.3” en originales “Comunicaciones” dirigidas al Banco Provincial para el pago del correspondiente fideicomiso a los ciudadanos Pedro Manuel Caibe Sánchez y Mabel Dalina Castillo Nieto (vid. ff. 138 y 203 de la pieza Nro. 1 del expediente). Probanzas promovidas por la parte demandada para demostrar la autorización del abono del monto de fidecomiso a los prenombrados ciudadanos. Con relación a estas documentales, se aprecia que las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte actora, y de ellas se verifica la autorización del pago del fidecomiso, razón por la cual se les otorga valor probatorio, conforme a lo estipulado en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

3. Marcadas con los alfanuméricos “1.A a la 62.A” en originales “recibos de pago”, del ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez desde el 1° de noviembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2011 (vid. ff. 139 al 200 de la pieza Nro. 1 del expediente). Instrumentales promovidas por la parte demandada con el propósito de demostrar que el actor recibió el pago por incentivos, así como la cancelación por el impacto que ese concepto tenía sobre los días de descanso y feriados. Con respecto a estas documentales, se aprecia que las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas por la representación judicial de la parte actora, y de ellas se constata que al demandante se le canceló en esos años, incentivos mensuales y el pago de los días de descanso y feriados, razón por la que se les otorga valor probatorio, de acuerdo con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

4. Identificadas con los Nros. “1” al “73” originales de “recibos de pago”, correspondientes a la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto desde el 1° de enero de 2000 hasta el 31 de julio de 2011 (vid. ff. 204 al 276 de la pieza Nro. 1 del expediente). Instrumentales promovidas por la parte demandada con el propósito de demostrar que la actora recibió el pago por incentivos, así como la cancelación por el impacto que ese concepto tenía en los días de descanso y feriados. Con relación a estas probanzas, se aprecia que las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte actora, y de éstas se desprende que la demandante se le canceló en esos años, incentivos mensuales y el pago de días de descanso y feriados, razón por la que se les otorga valor probatorio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Prueba de informes

 

En cuanto a la solicitud de informes dirigida al Banco Provincial, cuyas resultas constan a los autos en los cuadernos de recaudos Nros. 1, 2, 3 y 4, se aprecia que las mismas responden a la evacuación de la prueba de informes promovida, admitida y evacuada en la fase de juicio, la cual no fue objeto de impugnación, razón por la que se le otorga valor probatorio, conforme a lo estipulado en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellas los abonos de nómina realizados por la empresa demandada, a los accionantes durante la relación de trabajo.

 

Ahora bien, efectuado el análisis probatorio, esta Sala de Casación Social, procede a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

 

Uno de los puntos medulares en el caso sub examine, deviene en determinar el carácter del salario devengado por los ciudadanos Pedro Manuel Caibe Sánchez y Mabel Dalina Castillo Nieto, toda vez que en el escrito libelar alegaron devengar un salario “complejo”, que no fue honrado por la empresa en su totalidad, y que el mismo estaba compuesto por una parte fija y otra variable, al ser cancelado una parte por unidad de tiempo y otra por resultados; por su parte, la empresa accionada dio contestación a la demanda, negando y rechazando que los actores percibieran un salario compuesto por una porción pagada por unidad de tiempo, denominado salario fijo y otra por producción o rendimiento llamado salario variable; toda vez que, se le cancelaba un salario mixto, conformado por una fracción estipulada por unidad de tiempo y otra fluctuante, asociada a incentivos, que no tenían que ver con el rendimiento del demandante o con la producción de la empresa.

 

En este contexto, importa destacar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, define el salario, como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, y que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios, cuyo concepto comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

 

Adicionalmente, el parágrafo segundo del aludido artículo, prevé que salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicios, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la ley considere que no tienen carácter salarial.

 

Así, el salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, con carácter regular y permanente por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

 

Por su parte, el salario variable se define como aquel cuya remuneración depende del rendimiento, esfuerzo o bien de la cantidad de trabajo realizado. [Vid. Sentencia Nro. 753 de fecha 11 de junio de 2014, (caso: Ricardo Javier Cabrera López contra la sociedad mercantil Weatherford Latin America, S.A.)].

 

En el asunto bajo análisis, de una revisión de los recibos de pago cursantes a los autos, se observa que los accionantes percibían un salario mixto conformado por una parte fija, y otra pagada por “incentivos”, que variaban mes a mes, y los cuales ostentan el carácter de salario, pretendiendo la demandada atribuir al salario de los trabajadores el carácter de fluctuante, bajo el argumentado que esos “incentivos” eran fijados por la empresa, y que no guardaban relación con el rendimiento individual de los demandantes, toda vez que a su decir, el trabajo realizado era medido a través de las promociones y no de las ventas del fármaco, por lo que el salario devengado no dependía de los resultados de evaluación del accionante.

 

Así, de las actas que cursan en el expediente, específicamente del “Plan de Incentivos 2003 para la Fuerza de Ventas” (vid. f. 124 de la pieza Nro. 1 del expediente), documental a la que se le confirió valor probatorio, se constató que era la empresa accionada quien trazaba la metodología para la cuantificación del incentivo devengado, así como el establecimiento de los parámetros para su cómputo, donde los incentivos reclamados por los accionantes dependían de los resultados que se obtuvieran de la evaluación de las actividades desplegadas por los trabajadores, lo que conlleva a esta Sala a estimar que la labor desarrollada por los demandantes como “Representantes Promocionales CMC o Visitadores Médicos”, se encontraba enmarcada en el proceso de ventas de los productos farmacéuticos que éstos promocionaban en la zona geográfica asignada por la accionada, que si bien ese desempeño no es definitivo en los índices de venta de los productos promocionados, –toda vez que intervienen múltiples factores– sus esfuerzos contribuyen a determinar los resultados obtenidos, por lo que se colige que lo devengado por los demandantes por este concepto, se trata de una parte variable del salario mixto devengado y no fluctuante como lo sostiene la parte demandada.

 

En adición a lo anterior, no se explica esta Sala como la empresa accionada considera que lo pagado por “incentivos” no constituye un salario variable, si cancelaba la incidencia que ese concepto tenía sobre los días de descanso y feriados, cuando es sabido que estos días se sufragan accesoriamente para proteger a los trabajadores que devengan esta modalidad de remuneración [Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 2.376 de fecha 21 de noviembre de 2006, (caso: Manuel Alejandro Ordóñez Masso y otros contra L´oreal Venezuela, C.A.)], y de tratarse de un salario fluctuante, dentro de lo pagado por “incentivos” deberían estar comprendidos los días de descanso y feriados. Así fue determinado en sentencia Nro. 603 dictada por la Sala, en fecha 23 de marzo de 2007, (caso: Carlos Eduardo Ochoa Terán contra Continental TV, C.A. y otras) cuando asentó:

 

(…) concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso. Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamados por el actor. (Destacado del presente fallo).

 

De la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que dentro de las comisiones pagadas, que pertenecen a la esfera del salario fluctuante, no corresponde el cálculo de días feriados y de descanso con base a promedio de lo devengado durante la semana, toda vez que estos días se encuentran incluidos dentro del salario pactado, por tratarse de un salario oscilante y en el asunto bajo estudio, estos días fueron cancelados adicionalmente.

En consecuencia, al tener naturaleza salarial los “incentivos” devengados por la parte actora, y visto que los mismos son de carácter variable, al provenir del resultado de las actividades realizadas por los actores como visitadores médicos, se entiende que los ciudadanos Pedro Manuel Caibe Sánchez y Mabel Dalina Castillo Nieto, devengaron durante la relación de trabajo un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable, teniendo esa parte variable incidencia sobre los días de descanso y feriados. Así se decide.

 

Con relación a lo alegado por los accionantes, relativo a que mes a mes percibieron montos superiores a los cancelados por incentivos, lo cual fue rechazado por la demandada, importa destacar que de una revisión a las pruebas cursantes a los autos, esta Sala de Casación Social, no evidencia que los actores percibieran por concepto de incentivos, montos superiores a los cancelados en los recibos de pagos, por lo que no logrando los ciudadanos Pedro Manuel Caibe Sánchez y Mabel Dalina Castillo Nieto, demostrar su argumento, a que les fue pagado por este concepto montos inferiores a los realmente devengados, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar la improcedencia de lo peticionado por este concepto. Así se declara.

 

En lo referente al pago de los incentivos cancelados, y que según la parte actora no fueron considerados para el pago del salario de los días feriados y días de descanso, esta Sala de Casación Social observa, que la empresa accionada en su escrito de contestación a la demanda, aseguró haber cancelado correctamente los días feriados y días de descanso transcurridos durante la relación laboral, correspondiéndole la carga de demostrar su dicho; no obstante, importa a esta Sala destacar, lo siguiente:

 

Con respecto a la forma de pago de los días de descanso semanal y feriados, los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997, aplicables ratione temporis, prevén:

 

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. (Destacado de la Sala).

 

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

 

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

 

De las normas transcritas, se desprende que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio, en este caso, sábados y domingos, así como los días feriados están comprendidos dentro de la remuneración, pero, cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponda por los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana.

 

En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 633 de fecha 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.), sostuvo:

 

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Resaltado de esta Sala).

 

Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

 

En el presente caso, resultó un hecho no controvertido por las partes que el pago de la comisión por concepto de “Resultados de Incentivos” se realizó en forma mensual y habiéndose determinado que lo pagado tenía incidencia en los días de descanso y feriados, corresponde a esta Sala determinar si el método de cálculo empleado por la demandada para la remuneración de esos días, por efecto de la incidencia de la referida comisión, se efectuó correctamente.

 

Así, con relación al método de cálculo de los días de descanso semanal y feriados, en los casos de salario variable, la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), estableció:

 

(…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Resaltado de esta Sala).

 

Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la comisión mensual entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador, a fin de obtener el salario diario y sobre dicha base salarial multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos. A título ilustrativo, lo anterior se expresaría:

 

Mes	Salario por comisión mensual	Salario diario por comisión /22 día hábiles del mes	Número de días de descanso semanal	Días feriados	Incidencia de días feriados	Total a pagar comisión +ddf
mayo	Bs. 1000,00	Bs. 1000,00 /22dh=Bs. 45,45	8	1	Bs.409,05=(45,45*9)	Bs. 1409,45

 

En el presente asunto, la parte actora, con el fin de demostrar que la empresa efectuaba el pago de los días de descanso semanal y feriados de modo incorrecto, promovió copia simple de la planilla de los “Resultados de Incentivo”, Desglose (días hábiles y días de descanso y feriados), correspondientes a los meses de mayo y junio de 2011, que cursan a los folios 110 y 111 de la pieza Nro. 1 del expediente, y un “recibo de nómina” de la última quincena del mes de mayo de 2011, inserto al folio 112 de la pieza Nro. 1.

 

Dichas documentales, no fueron impugnadas por la parte demandada, por lo que conforme a lo preceptuado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorgó valor probatorio, verificándose que en los meses de mayo y junio de 2011, el trabajador Pedro Manuel Caibe Sánchez obtuvo por concepto de “Resultados de Incentivo” las cantidades de Bs. 3.385,20 y Bs. 1.887,98, respectivamente; que en los referidos meses la empresa sobre dicho monto pagó por días hábiles las sumas de Bs. 2.402,40 y Bs. 1.278,95, en su orden y se le canceló por días de descanso y feriados las cantidades de Bs. 982,80 y Bs. 609,02, cuya sumatoria se corresponde con los recibos de nómina de los meses mayo y junio de 2011.

 

En este sentido, advierte esta Sala que la precitada operación aritmética fue empleada por la empresa demandada para el pago de los días de descanso y feriados, por lo que se colige que la sociedad mercantil Merck S.A., efectuó de manera incorrecta el pago de estos días, toda vez que de acuerdo con el método de cálculo empleado, procedía a dividir el monto de la comisión percibida (vgr. Bs. 3.385,20) entre la cantidad de días que tenía el mes (31 días del mes de julio 2011) –y no por el número de días hábiles de éste–, y ese resultado (Bs. 109,20) lo multiplicaba por los días de descanso y feriados de ese mes (9 días) para obtener el total a pagar por los días sábados, domingos y feriados (Bs. 982,20), y la otra porción (Bs. 2.402,40) por los días hábiles del mes; sin embargo, la sumatoria de los límites abonados por los referidos conceptos, conformaban el monto neto de la comisión mensual, evadiendo así la empresa el pago de los días de descanso semanal y feriados, por efecto de la parte variable del salario, razón por la que se declara procedente las diferencias por el pago dejado de percibir por lo que corresponde por sábados, domingos y días feriados y su incidencia en los conceptos laborales peticionados. Así se resuelve.

 

Lo que corresponda al accionante por este concepto, deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, bajo los parámetros siguientes: i) será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ii) para efectuar el cálculo respectivo, el experto deberá considerar el monto que por “incentivos” percibieron los demandantes en cada mes, desde el inicio de las relaciones laborales –esto es– desde el 18 de noviembre de 1996 y 25 de octubre de 1999, respectivamente, hasta la fecha de su culminación -5 de agosto de 2011-, y dividir entre el número de días hábiles de cada mes en que fueron pagados, para posteriormente multiplicarlos por el número de días sábados, domingos y feriados que tenga el mes respectivo. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 1.656 de fecha 13 de noviembre de 2014, caso: Josmary Isabel Colmenares contra Merck, S.A.). Para ello, deberá servirse de los recibos de pagos debidamente apreciados por esta Sala, cursantes de los folios 139 al 200 y 204 al 276, de la pieza Nro. 1 del expediente, pudiendo examinar en la empresa demandada los registros o documentos necesarios de aquellos períodos que no consten en autos para garantizar las resultas de dicha experticia, y en caso de negativa de la accionada de facilitar los referidos documentos, se procederá conforme lo prevé el artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, iii) los días de descanso y feriados por la parte variable del salario que se condenen en este fallo, se deberán integrar al salario normal percibido por el demandante, para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales peticionados; de ese resultado el experto contable deberá descontar lo cancelado durante la prestación de servicios por días feriados y días de descanso, así como lo pagado por los conceptos laborales sobre las cuales las diferencias arrojadas tuvieran incidencia, que se reflejan de los recibos de pagos cursantes a los autos. Así se establece.

 

Adicionalmente, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de los incentivos cancelados y que no fueron considerados para el pago del salario de los días feriados y días de descanso, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (Caso: Alba Angélica Díaz de Jiménez). Para el cálculo de los intereses moratorios, se deberá aplicar la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

 

Precisado lo anterior, se procede a verificar la procedencia de los conceptos relativos a prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses, conforme a lo que a continuación se establece:

 

En cuanto a la prestación de antigüedad

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la referida Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, todo trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, una vez transcurrido el tercer mes de servicio. Adicionalmente, después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses, tiene derecho a 2 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

 

En tal sentido, la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto laboró desde el 25 de octubre de 1999 hasta el 5 de agosto de 2011 –esto es– por un período de 11 años, 9 meses y 11 días, y el ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez trabajó desde el 18 de noviembre de 1996 hasta el 5 de agosto de 2011, para un tiempo de servicio de 14 años, 8 meses y 14 días, razón por la que el número de días a pagar por este concepto, así como su quantum, se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, conforme a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada.

Para ello, el experto contable deberá pagar los días que correspondan, con base en el salario promedio normal percibido mes a mes, –con la inclusión de la diferencia de lo dejado de pagar por concepto de días sábados, domingos y feriados–, agregando las alícuotas de bono vacacional y de utilidades obtenidas en cada período –a saber– en el caso de la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto, considerando por días de bono vacacional y utilidades, los cuadros siguientes:

 

 

 

Con respecto al ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez, como se detalla a continuación:

 

 

Intereses sobre las prestaciones sociales

 

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, importa destacar que los mismos son accesorios respecto de la obligación de pago de las prestaciones sociales, los cuales además, son de orden constitucional. Por lo tanto, se condena a la demandada al pago de los referidos intereses que tenga sobre las prestaciones sociales, que calcule el experto, de acuerdo con lo ordenado en el acápite anterior, es decir, por la incidencia de los días de descanso y feriados. Dicho monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) de la citada disposición. Adicionalmente, el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses. Así se declara.

 

Vacaciones

 

Se declara su procedencia, correspondiéndole por vacaciones a la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto, la cantidad de 308,50 días, y para el ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez, 384 días, los cuales no fueron desvirtuados por la demandada, cuyo quantum se determinará mediante experticia complementaria del fallo.

 

Ahora bien, importa destacar con relación al cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 78 de fecha 5 de abril de 2000 (caso: Oscar José Villalobos Nava contra Aco Barquisimeto, C.A.), estableció que la voluntad del legislador fue prever que, cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer del dinero para que este disfrute sea real y efectivo y, por tanto, el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones calculadas, esta vez, con el último salario percibido.

 

No obstante, en el caso concreto no se trata del pago de las vacaciones no disfrutadas, sino de una diferencia, en virtud de la incidencia que tiene el pago de los días de descanso y feriados, que no fue considerado en la base de cálculo. Por ende, no puede aplicarse el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la finalización del vínculo, sino el salario promedio del mes inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho a las vacaciones, conforme a lo contemplado en el encabezado del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, entonces vigente.

 

En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil Merck, S.A., a pagar la incidencia de los días de descanso y feriados, en la remuneración de las vacaciones que correspondían a los actores por los períodos supra indicados y la fracción de 2011, considerando en el salario promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho -con la inclusión de la diferencia de lo dejado de pagar por concepto de días sábados, domingos y feriados-. Así se decide.

 

 

 

Bono vacacional

 

Le corresponde a la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto 390,17 días por bono vacacional y para el ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez, 491,33 días, los cuales no fueron desvirtuados por la demandada y que coincide con la suma de los días que por bono vacacional se encuentran detallados en los cuadros antes descritos.

 

Por consiguiente, al tratarse de una diferencia, en virtud de la incidencia de los días de descanso y feriados, que no fue considerada en la base de cálculo, conforme supra fue indicado, se ordena pagar con el salario promedio que se tenía en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho –con la inclusión de la diferencia de lo dejado de pagar por concepto de días sábados, domingos y feriados– cuyo monto se determinará por el experto designado al respecto. Así se establece.

 

Utilidades

 

Se establece su procedencia para la ciudadana Mabel Dalina Castillo Nieto, en razón de 1.410 días, y para el ciudadano Pedro Manuel Caibe Sánchez, en 1.760 días, por cuanto tal concepto no fue desvirtuado por la accionada, y coinciden con la suma de los días que por utilidades se encuentran detallados en los cuadros previamente graficados, debiendo emplear el experto designado, para el pago de esos días; el salario promedio normal de lo devengado por los accionantes en cada ejercicio fiscal –con la inclusión de la diferencia de lo dejado de pagar por concepto de días sábados, domingos y feriados–. Así se decide.

 

Indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso

 

Conforme a lo estipulado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, habiendo quedado demostrado el despido injustificado del que fueron objeto los demandantes, y de acuerdo con los años de servicios laborados, se condena la indemnización por despedido injustificado en 150 días y por indemnización sustitutiva de preaviso en 90 días, que serán calculados con el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la finalización del vínculo -con la inclusión de la diferencia de lo dejado de pagar por concepto de días sábados, domingos y feriados-, agregando las alícuotas del bono vacacional y de utilidades del último año, monto que será determinado por el experto contable. Así se decide.

 

 

 

 

Corrección monetaria

 

Se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, en aplicación del criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral –5 de agosto de 2011– para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda –23 de diciembre de 2012– para el resto de los conceptos laborales acordados; excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas –esto es– caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

 

En caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

 

No obstante, esta Sala estima que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

 

Adicionalmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se exhorta a la sociedad Mercantil Merck, S.A., a prestar toda la colaboración material para la elaboración de la experticia complementaria del fallo que se ordena en la presente decisión, vale decir, en facilitar los libros contables y de comercio que el experto le requiriera, con el apercibimiento que su negativa, originará que el Tribunal Ejecutor les intime para tal fin y, si a pesar de ello, la demandada continuare en su resistencia, éste dispondrá que se deje sin efecto tal diligencia, debiendo interpretar que ante la negativa a cooperar, se tendrán como ciertas las fechas, cantidades, montos o afirmaciones efectuadas por los demandantes en su escrito libelar.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por los ciudadanos Mabel Dalina Castillo Nieto y Pedro Manuel Caibe Sánchez contra la sociedad mercantil Merck, S.A. Así se decide.

 

DECISIÓN

 

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial Segunda de la Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la sociedad mercantil Merck, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 7 de agosto de 2013; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

 

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Trabajo supra identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

 

La Presidente de la Sala y Ponente,

 

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MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA

 

Magistrada Accidental,                                                  Magistrada Accidental,

 

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CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA             SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS

 

El

Secretario,

 

 

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MARCOS ENRIQUE PAREDES

 

 

R. C. N° AA60-S-2013-0001532

Nota: Publicada en su fecha a

 

 

 

                                  El Secretario,