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Ponencia del Magistrado Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
Contra la decisión dictada por la alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.
Por auto del 15 de marzo de 2017, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el 22 de mayo de 2017, a las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m), en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
El 24 de febrero de 2017, en virtud de la designación de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de Sala Plena, se reconstituyó esta Sala de Casación Social, quedando integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidente, Magistrado Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella y Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo.
Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:
DEL RECURSO DE CASACIÓN
-I-
Por razones metodológicas, la Sala altera el orden seguido por la parte recurrente para la presentación de sus denuncias y pasa a conocer la primera delación, la cual es del siguiente tenor:
De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte formalizante denuncia la falta de aplicación de los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Plantea la formalizante la denuncia, en los términos que a continuación se transcriben:
La mención de las normas que el juez no aplicó la debida explicación del por qué son aplicables: De conformidad con el artículo 190 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Organica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, las vacaciones remuneradas es un derecho que obtiene el trabajador, cuando cumpla un ano de labores ininterrumpidas, de percibir la cantidad de quince (15) días hábiles remunerados y por cada año de servicio siguiente disfrutara, además, de un (01) día hábil remunerado adicional hasta un total de quince (15) días hábiles adicionales remunerados. De igual forma señala el artículo 192 eiusdem, que el patrono pagara al trabajador, cuando corresponda sus vacaciones, una bonificaci6n especial de quince (15) días de salario normal más un día porcada año de servicios hasta un total de treinta (30) días de salario normal. Pues bien, de los hechos fijados en la sentencia recurrida el Tribunal señala que la relación laboral inició en fecha 22 de febrero de 2010 y que culminó en fecha 05 de febrero de 2014 (tiempo de servicios de 3 años, 11 meses y 14 días), por lo que, conforme a las normas precedentemente expuestas, el trabajador tiene derecho a percibir en su tercera vacación anual no disfrutada (con derecho el 22 de febrero de 2013) la cantidad de 15 días de salario normal mas 2 días adicionales de salario normal por concepto de las vacaciones anuales del año 2013 y la cantidad de 15 días de salario normal mas 2 días adicionales de salario normal por concepto de bono vacacional anual del año 2013, para un total de 34 días de salario normal por concepto de vacaciones anuales y bono vacacional anual del año 2013. 3. La decisión que hubiese tornado el juez de haber aplicado las normas denunciadas como infringidas v de las explicaciones que se consideran necesarias realizar: Si el Juez hubiese tornado en cuenta el mandato establecido en las anteriores normas denunciadas, no concluyera erradamente en su sentencia al condenar a la demandada en pagarle al trabajador por su tercera vacaciones anuales y bono vacacional anual (denominada por el ad quem como "Vacaciones y Bono Vacacional del ano 2012-2013") la cantidad de "22 días, mas 4 días adicionales, para un total de 26 días por concepto de vacaciones y bono vacacional", pero si se hubiese percatado de la existencia de lo dispuesto en las normas denunciadas como infringidas, sin lugar a dudas llegaría a la conclusi6n acertada y totalmente ajustada a derecho que al trabajador accionante le corresponde percibir en su tercera vacación anual (con derecho el 22 de febrero de 2013) la cantidad de 15 días de salario normal mas 2 días adicionales de salario normal por concepto de las vacaciones anuales del año 2013 y la cantidad de 15 días de salario normal mas 2 días adicionales de salario normal por concepto de bono vacacional anual del año 2013, para un total de 34 días de salario normal por concepto de vacaciones anuales y bono vacacional anual del año 2013 y no los 26 días de salario normal indebidamente condenados en el fallo recurrido, y así pido se declare.
Para decidir la Sala observa:
Denuncia el recurrente la falta de aplicación por el sentenciador de alzada de los artículos los artículos 190 y y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
A tales efectos, afirma que el ad quem condenó a la demandada al pago de las vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2012-2013, por la cantidad de 22 días de salario, más 4 días adicionales, para un total de 26 días de salario por ambos conceptos, cuando lo correcto es que de conformidad con las normas denunciadas como infringidas le corresponde al actor percibir la cantidad de 15 días de salario, más 2 días adicionales por concepto de vacaciones y 15 días de salario, más 2 días adicionales por concepto de bono vacacional, para un total de 34 días de salario y no 26 días de salario indebidamente condenados por la alzada, incurriendo en la infracción de la normas delatadas.
Reiteradamente esta Sala ha señalado que la falta de aplicación de una norma tiene lugar cuando el juzgador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente a una determinada relación jurídica que se encuentra bajo su alcance, vale decir, se materializa cuando el sentenciador no emplea un imperativo legal en vigor, que es el aplicable a efectos de resolver el caso en cuestión.
Con el propósito de corroborar si el Superior está incurso en la infracción delatada se transcribe de la sentencia recurrida lo siguiente:
2) Vacaciones y Bono Vacacional: En relación con este concepto se observa, que la relación de trabajo comenzó el 22 de febrero de 2010 y culminó el 05 de febrero de 2014. Ahora bien, en lo atinente al cálculo de los conceptos de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los años 2011 y 2012, el mismo se realizará con base al salario devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que le nació el derecho a la vacación para cada año laborado, tal como lo dispone el artículo 145 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo que estuvo vigente durante esos periodos. Asimismo, en relación con el cálculo de los conceptos de vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2013, así como las vacaciones y el bono vacacional fraccionado de 2014, se realiza con base al salario promedio devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, conforme lo dispone el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y en este orden de ideas se obtiene lo siguiente:
a) Vacaciones y Bono Vacacional del Año 2010-2011: Siendo que la relación de trabajo comenzó el 22 de febrero de 2010, le nació al trabajador el derecho a vacación el 22 de febrero de 2011. En este caso, se aplicará el salario devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior, es decir, el salario devengado en el mes de enero de 2011. Siendo ello así, de conformidad con los artículos 219 y 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador 22 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario diario devengado por el trabajador en el mes de enero de 2011, el cual es de Bs.79,26, arroja como resultado la cantidad de Bs. 1.743,72.
b) Vacaciones y Bono Vacacional del Año 2011-2012: Le corresponden al trabajador 22 días, más 2 días adicionales, para un total de 24 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario diario devengado por el trabajador en el mes de enero de 2012, el cual es de Bs. 109,26, arroja como resultado la cantidad de Bs. 2.622,24.
c) Vacaciones y Bono Vacacional del año 2012-2013: Le corresponden al trabajador 22 días, más 4 días adicionales, para un total de 26 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario promedio diario devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, conforme lo dispone el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual es de Bs. 112,59, arroja como resultado la cantidad de Bs. 2.927,34.
d) Vacaciones y Bono Vacacional del Año 2013-2014: Se observa que la relación de trabajo culminó el 05 de febrero de 2014, por lo tanto le corresponden al trabajador por vacaciones y bono vacacional fraccionado 27,5 días, más 6 días adicionales, que totalizan la cantidad de 33,5 días, los cuales, multiplicados por el salario promedio diario devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, conforme lo dispone el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual es de Bs. 189,26, arroja como resultado la cantidad de Bs. 6.340,21.
En consecuencia, la suma total por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional del trabajador demandante es de Bs. 13.633,51. (Sic). (Énfasis de la Sala).
Del extracto de la sentencia impugnada observa la Sala que, tal como lo manifiesta el formalizante en su denuncia el sentenciador de la recurrida condenó a la entidad de trabajo demandada al pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2012-2013, por la cantidad de 22 días de salario, más 4 días adicionales, para un total de 26 días de salario, vale decir, de conformidad con las disposiciones establecidas en la ley Orgánica del Trabajo (1997) vigente para la época, cuando lo correcto es que debió condenar los referidos conceptos de conformidad con los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que para los años 2012-2013, ya estaba en vigencia-7 de mayo 2012- la mencionada ley sustantiva laboral, razón por la cual el sentenciador de segunda instancia incurrió en la infracción de los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por falta de aplicación, al momento de calcular el monto correspondiente a vacaciones y bono vacacional, por lo tanto, se declara procedente la presente delación. Así se decide.
En mérito de las consideraciones esbozadas, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte actora; en consecuencia se anula el fallo recurrido, resultando inoficioso conocer las restantes delaciones formuladas, puesto que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que procede a efectuar en los términos siguientes:
DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
El ciudadano Richard José Cordero Petit alegó que a través de un contrato laboral por tiempo indeterminado comenzó a prestar sus servicios a favor del ciudadano Irvin Enrique Sánchez el 18 de mayo de 2009, ejerciendo actividades de reparación de buque en tierra o en puerto, miembro de tripulación de buque en el cargo de motorista y cocinero; efectuando carga y descarga de mercancías del buque a puerto venezolano o curazoleño, en una jornada de trabajo semanal de lunes a domingo y en un horario de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., por un tiempo ininterrumpido de cuatro (4) años, ocho (8) meses y dieciocho (18) días, devengando un salario normal variable mensual de: 1) 10.000,00 Bs. desde el 18 de mayo de 2009 hasta el 31 de octubre de 2009; 2) 8.000,00 Bs. desde el 01 de noviembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009; 3) 7.000,00 Bs. desde el 01 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2010; 4) 10.000,00 Bs. desde el 01 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010; 5) 7.000,00 Bs. desde el 01 de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, 6) 10.000,00 Bs. desde el 01 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011; 7) 13.000,00 Bs. desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2012; 8) 18.000,00 Bs. desde el 01 de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012; 9) 17.000,00 Bs. desde el 01 de enero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2013; 10) 30.000,00 Bs. desde el 01 de abril de 2013 hasta el 24 de mayo de 2013.
Manifestó que la relación de trabajo se mantuvo ininterrumpida desde su inicio el 18 de mayo de 2009 hasta el 24 de mayo de 2013, cuando siendo personal activo del Buque Lancha a Motor “FREDDYMAR”, matrícula AQYM-1303, ubicado en el Puerto de La Vela de Coro, Estado Falcón, se encontró con la decisión unilateral tomada por el ciudadano Irvin Enrique Sánchez, conforme a la cual prescindía de sus servicios y le ordenaba entregar todos los documentos u objetos que se encontraran en su posesión y que tuvieran relación con el Buque Lancha a Motor “FREDDYMAR”, constituyendo tal conducta un despido conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Continua afirmando que el despido fue efectuado a pesar de encontrarse protegido por la inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y público, mediante Decreto Presidencial n° 9.322 del 27 de diciembre de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.079, en la fecha antes mencionada y que en razón de ello, acudió a la Inspectoría del Trabajo con sede en Santa Ana de Coro del Estado Falcón, a los fines de solicitar su reenganche y pago de salarios caídos, solicitud que fue declarada con lugar el 26 de junio de 2013, ordenándose la restitución de la situación jurídica infringida, pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir.
Afirma que el demandado no dio cumplimiento a la orden de reenganche y pago de salarios caídos dictada por la Inspectoría del Trabajo con sede en Santa Ana de Coro del Estado Falcón, lo cual se evidencia en el acta levantada el 22 de agosto de 2013.
Adujo que en virtud de la infructuosa pretensión de ser reenganchado a su puesto de trabajo como lo ordenó la autoridad administrativa del trabajo, es por lo que, conforme a lo establecido en el literal “i” del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se retiró justificadamente a la fecha de presentación de la demanda, es decir, el 05 de febrero 2014, dando por concluida la relación de trabajo.
En mérito de las consideraciones expuestas, reclama los conceptos y montos que a continuación se discriminan:
a) La cantidad de Bolívares Doscientos Cincuenta y Siete Mil Con Cero Céntimos (Bs. 257.000,00), por concepto de Salarios Caídos.
b) La cantidad de Bolívares Ochenta y Nueve Mil Doscientos Cuarenta y Cuatro Con Noventa Y Tres Céntimos (Bs. 89.244,93), por concepto de Vacaciones Anuales, Bono Vacacional Anual y Vacaciones Fraccionadas.
c) La cantidad de Bolívares Cuarenta y Tres Mil Ciento Veintidós Con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 43.122,62), por concepto de Utilidades Anuales de los años 2011, 2012, 2013 y fraccionadas del año 2014.
d) La cantidad de Bolívares Ciento Treinta y
Nueve Mil Cuatrocientos Ochenta y Nueve Con Noventa y un Céntimos (Bs. 139.489,91), por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales.
e) La cantidad de Bolívares Ciento Treinta y Nueve Mil Cuatrocientos Ochenta y Nueve Con Noventa y un Céntimos (Bs. 139.489,91), por concepto de Indemnización por Despido Injustificado.
Asimismo, reclama los intereses moratorios y la indexación de los referidos conceptos.
Por su parte, el ciudadano Irvin Enrique Sánchez en su escrito de contestación de la demanda, desconoció la existencia de una relación laboral con la parte demandante, por cuanto manifiesta que existió entre ellas fue una sociedad de hecho o irregular.
Negó, rechazó y contradijo el salario alegado por el actor en su demanda, y que deba ser condenado al pago de las indemnizaciones y los conceptos laborales que reclama el actor.
Alegó, que según las afirmaciones del demandante, éste devengó un salario variable y nunca le fue pagado beneficio social alguno, siendo que para nadie es un secreto que el Estado se ha preocupado para que situaciones como la planteada no ocurran, poniendo a disposición de los trabajadores personal profesional para asistirles gratuitamente en las Inspectorías del Trabajo y ante los Tribunales Laborales, como lo es la figura de los Procuradores del Trabajo.
Negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos:
a) Que el ciudadano Richard José Cordero Petit haya prestado servicio a través de un contrato laboral por tiempo indeterminado desde el 18 de mayo de 2009, por cuanto no existió una relación laboral y en su lugar, lo que existió fue una sociedad de hecho o irregular, tal como lo establece la legislación nacional.
b) Que el ciudadano Richard José Cordero Petit haya cumplido un horario de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., supuestamente como tripulación del buque, ya que se contradice al manifestar un horario de trabajo y decir que era miembro de la tripulación.
c) Que el ciudadano Richard José Cordero Petit haya prestado servicio hasta el 24 de mayo de 2013, por cuanto existió una sociedad de hecho o irregular y no una relación de trabajo.
d) Que el ciudadano Richard José Cordero Petit haya sido despedido el 24 de mayo de 2013, por cuanto él no era su trabajador, no se le pagaba un salario, no cumplía un horario y no recibía órdenes, vale decir, no existen los elementos de una relación laboral.
e) Que el demandante sea acreedor de la cantidad de Bs. 257.000,00, por concepto de salarios caídos, por cuanto no existió una relación laboral.
f) Que el demandante sea acreedor de la cantidad de Bs. 29.290,96 por concepto de vacaciones y bono vacacional de los años 2010 y 2011, por cuanto el accionante no fue su trabajador.
g) Que el demandante sea acreedor de la cantidad de Bs. 48.896,40 por concepto de vacaciones y bono vacacional de los años 2012 y 2013, por cuanto el accionante no fue su trabajador.
h) Que el demandante sea acreedor de la cantidad de Bs. 43.122,72 por concepto de utilidades vencidas de los años 2011, 2012, 2013 y las fraccionadas del año 2014, por cuanto el accionante no fue su trabajador.
i) Que el demandante sea acreedor de interese moratorios sobre vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales, por cuanto el accionante no fue su trabajador y laboró bajo la denominación de sociedad de hecho o irregular.
j) Que el demandante sea acreedor de la cantidad de Bs. 139.489,91 por concepto de prestaciones sociales, por cuanto no quedó demostrado que existió una relación laboral con el accionante.
k) Que el demandante sea acreedor de la cantidad de Bs. 139.489,91 por concepto de indemnización por despido injustificado, por cuanto no quedó demostrado que existió relación laboral.
l) Que el accionante sea acreedor de intereses moratorios e indexación, toda vez que no quedó demostrado la relación laboral con el demandante.
De conformidad con los hechos alegados por la parte demandante en el libelo, así como las defensas opuestas por la parte demandada en la contestación, se aprecia que el thema decidendum se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, y en caso afirmativo, examinar la procedencia de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados, por cuanto la prestación de un servicio personal por parte del accionante a favor del demandado, no constituye un hecho controvertido en el proceso, ya que la accionada en su contestación de la demanda admitió la prestación de un servicio personal por parte del demandante , arguyendo que la relación que los vinculó no fue de naturaleza laboral sino una sociedad de hecho o irregular, teniendo la demandada, en consecuencia, la carga de desvirtuar el carácter laboral de la relación, según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuya presunción –iuris tantum- operó en el presente caso a favor del actor.
En este sentido, en innumerables sentencias esta Sala de Casación Social ha precisado que la distribución de la carga de la prueba en materia procesal laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. En el caso concreto, la carga de la prueba de la prestación de un servicio personal, le corresponde a la parte demandada ciudadano Irvin Enrique Sánchez, demostrando que en la misma, se configuraron los elementos propios de una sociedad de hecho o irregular.
A mayor abundamiento, se considera conveniente referir la sentencia n° 419 del 11 de mayo del 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.) de la Sala de Casación Social, que con relación a la distribución de la carga de la prueba estableció lo siguiente:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”. (Énfasis de de esta Sala).
Establecidos como han quedado los términos del contradictorio, esta Sala procede a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.
De las pruebas promovidas por la parte actora:
Documentales:
Exhibición:
Las mencionadas instrumentales no fueron aportados en el juicio por la contraparte. Tal circunstancia conlleva a aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de ello, en principio, se tienen como ciertos los datos afirmados por el promovente acerca de su contenido, de acuerdo con lo alegado en el escrito de promoción de pruebas, puesto que ello deberá adminicularse con el resto del material probatorio, de conformidad con el artículo 10 eiusdem.
Prueba de Informe Sobre Hechos Litigiosos:
De las pruebas promovidas por la parte demandada:
· Aportó marcada con la letra “A”, original del Libro de la Marina Mercante, el cual contiene el Rol de Tripulantes del buque Freddymar, matrícula AQYM-1303, debidamente sellado por la Capitanía de Puerto de La Vela y que obra por separado en los autos en sobre manila, el cual no fue impugnado por la contraparte, razón por la cual esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose a través del mismo los movimientos de embarco y desembarco del accionante en calidad de motorista y marino, del buque Freddymar, lo cual fue analizado al valorar las pruebas de la parte actora.
· Produjo Marcada con la letra “B”, copias fotostáticas simples del Procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos emitido por la Inspectoría del Trabajo de Santa Ana de Coro, las cuales cursan a los folio 14 al 39 de la pieza 2 del expediente, las cuales fue igualmente promovida por la parte actora y valorada por esta Sala, lo cual se reproduce.
Exhibición:
Prueba de Informe:
De la prueba testimonial:
La parte demandada promovió la testimonial de los ciudadanos William Chávez Lugo, Vicente López Rodríguez, Alexander Mustiola Zabala, William Rojas Sánchez y Luis Piñero. En la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia solo de los ciudadanos Vicente López Rodríguez, William Rojas Sánchez, Luis Piñero, en tal sentido esta Sala solo examinará dichas testimoniales.
En cuanto a la testimonial del ciudadano Vicente López Rodríguez, en la audiencia de juicio, señaló:
Que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Irvin Enrique Sánchez, como propietario de la lancha freddimar. Que conoce al ciudadano Richard José Codero Petit, como tripulante de la embarcación freddimar.
Asimismo, manifestó que fue tripulante de la embarcación freddimar. Que las labores eran compartidas, es decir, que todos los tripulantes podían ser cocineros, motoristas y vendedores. Que las ganancias del viaje a la isla de Curazao se dividían en partes iguales entre todos los tripulantes de la embarcación. De igual modo manifestó, que el ciudadano Irvin Enrique Sánchez no pagaba dinero alguno a los miembros de la tripulación, ni tampoco al ciudadano Richard José Codero Petit.
Del mismo modo, ante las repreguntas de la parte demandante este testigo contestó, que él fue miembro de la tripulación de la lancha freddimar en los años 1999, 2003 y 2005. Asimismo, ante la pregunta realizada por el A Quo en uso de sus atribuciones y de conformidad con los artículos 6 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acerca de la circunstancia conforme a la cual le consta al testigo que los tripulantes de la mencionada embarcación reparten las ganancias entre todos en partes iguales, el testigo contestó que en todas las lanchas se hace lo mismo
También manifestó el testigo que la embarcación se componía de 4 a 5 tripulantes y cualquiera de ellos decide sobre el dinero de las ventas.
Con relación a la testimonial precedente observa esta Sala, que ciertamente el testigo afirma todo lo relacionado con la actividad que se desarrollaba a bordo de la embarcación Freddymar donde prestó servicio el actor y él mismo. Sin embargo, tales hechos le constan al testigo según sus propias declaraciones, por haber prestado servicio en dicha embarcación durante los años 1999, 2003 y 2005, es decir, mucho tiempo antes de la relación jurídica discutida en este proceso (2009-2013), por lo tanto, se considera, que no le consta al mencionado testigo, durante la prestación de servicio personal, las circunstancias de modo, tiempo, lugar, la forma de pago y de distribución de las ganancias entre los tripulantes respecto del actor, en consecuencia, se desecha el mérito probatorio de acuerdo con la sana crítica.
De la testimonial del ciudadano William Rojas Sánchez en la audiencia de juicio el cual señaló lo siguiente:
Que conoce al ciudadano Irvin Enrique Sánchez, por cuanto es su vecino, al igual que al ciudadano Richard José Codero Petit. Manifestó que en algún momento fue miembro de la tripulación de la lancha Freddymar y que allí lo que se hacía era una repartición de las ganancias obtenidas de las ventas entre todos los tripulantes, vale decir, que si eran cuatro (4) los tripulantes, se sacaban cinco (5) partes y una parte era para el dueño de la lancha. Asimismo, ante las repreguntas de la parte demandante este testigo contestó que es primo hermano del ciudadano Irvin Enrique Sánchez.
Aprecia la Sala, que el testigo declarante afirmó ser primo hermano de la parte demandada, ciudadano Irvin Enrique Sánchez, situación que lo inhabilita para testificar por parcialidad, por lo cual su testimonio no le merece credibilidad a esta Sala por sana crítica.
El ciudadano Luis Piñero, en la audiencia de juicio declaró:
Que ante las preguntas realizadas por su promovente señaló, que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Irvin Enrique Sánchez por ser dueño de la embarcación freddimar, en la cual él también laboró De igual modo indicó, que conoce al ciudadano Richard José Codero Petit, ya que estuvieron juntos en esa embarcación.
Que lo que se da en ese tipo de embarcaciones es como una especie de sociedad, donde las ganancias del viaje a la isla de Curazao las dividían entre todos los tripulantes. Igualmente manifestó que el pago del viaje hasta la isla de Curazao se hacía por producción y que su labor en la embarcación, era de Capitán de Primera y que todo el equipo realizaba diversas labores.
También señaló que el ciudadano Irvin Enrique Sánchez nunca viajó en la embarcación y que no le pagaba dinero alguno al ciudadano Richard José Codero Petit. Por otra parte, ante las repreguntas del apoderado judicial del demandante, este testigo respondió que se embarcaba durante dos (2) meses hacia la isla de Curazao y que el tiempo aparece reflejado en la cédula marina. Que él formó parte de la tripulación y que durante dos (2) meses tuvo contacto con Richard José Codero Petit, pero que no se acuerda en qué fecha ocurrió eso.
Asimismo, ante la pregunta realizada por el Juez A Quo en uso de sus atribuciones y de conformidad con los artículos 6 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contestó que él viajó con el ciudadano Richard José Codero Petit y que aparece en el rol de tripulantes y que él tiene más de veinte (20) años en esa labor. Que el pago se realiza por ganancias, las cuales se reparten entre todos los marinos que se llaman al partir. Que los marinos que se desembarcan pueden embarcarse el mismo día en otra embarcación distinta, pero no en la misma
Con relación a la testimonial precedente observa esta Sala, que ciertamente el testigo afirma todo lo relacionado con la actividad que se desarrollaba a bordo de la embarcación Freddymar donde prestó servicio el actor y él mismo durante dos (2) meses. No obstante, ante las repreguntas del apoderado judicial del demandante, el testigo resultó dudoso y ambiguo, al punto de no poder indicar al menos de manera referencial y aproximada, cuándo ocurrieron los hechos que narra, lo que le resta verosimilitud a su declaración, por tal razón, esta Sala lo desecha del proceso.
Efectuado el análisis probatorio que antecede, pasa esta Sala de Casación Social a decidir la presente controversia en los términos siguientes:
El demandado aceptó la prestación del servicio personal por parte del actor, arguyendo que la relación que los vinculó no fue de naturaleza laboral sino una sociedad de hecho o irregular.
Observa Sala que en virtud de los términos en que fue contestada la demanda y vista la aceptación de la prestación personal del servicio, más la calificación del nexo que unió a las partes, le correspondió a la accionada, desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, esta Sala en sentencia del 12 de julio de 2004 (caso: N. Schivetti contra Inversiones 1525, C.A.) señaló:
(…) en el último aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.
En este orden, la Sala procede a aplicar el llamado test de laboralidad en concordancia con la presunción legal de la existencia de la relación laboral, iuris tantum, en tal sentido y siendo que se admitió por parte del demandado que existió una relación entre las partes señalando que la misma era una sociedad de hecho o irregular, operó a favor del actor la presunción establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores que señala:
Artículo 53: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación.
La Sala observa que en el caso de marras, se está en la llamada zona gris y que de acuerdo a los elementos señalados de manera reiterada en los casos en los cuales no esté negada la prestación de servicio, bajo otra naturaleza distinta a la laboral, se debe tomar en consideración los elementos característicos de la relación laboral, tales como lo son la prestación del servicio, la remuneración y la dependencia, a los fines dilucidar el asunto.
En tal sentido y tomando en cuenta los elementos probatorios aportados por ambas partes, que constan en el expediente, así como el denominado doctrinariamente haz de indicios o test de laboralidad desarrollado por esta Sala en sentencia n° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), el cual tiene como finalidad precisar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica discutida, se puede concluir lo siguiente:
Con relación con la forma como se desarrollaron las condiciones de trabajo, quedó demostrado que la actividad desempeñada por el actor consistía en labores de reparación de buque en tierra o en puerto, miembro de tripulación de buque en el cargo de motorista y cocinero, efectuando cargas y descargas de mercancía del buque a puerto venezolano o curazoleño. Cabe destacar que, el buque en el cual prestaba servicio personales el accionante está identificado como lancha a motor Freddymar, matrícula AQYM-1303, cuyo propietario es el ciudadano Irvin Enrique Sánchez.
Adicionalmente a lo anterior, se evidencia de la copia simple de la cédula marina del actor, emitida por el antiguo Ministerio de Transporte y Comunicaciones de la República Bolivariana de Venezuela, Dirección General Sectorial de Transporte Acuático, los movimientos de embarco y desembarco en calidad de motorista y marino, en la lancha a motor Freddymar, el 22 de febrero de 2010, 6 de junio de 2010, 14 de septiembre 2010, 14 de diciembre de 2010 y 03 de enero de 2011, lo cual demuestra la actividad que se llevaba a bordo en este tipo de embarcaciones, la forma de determinar el trabajo y la prestación personal de servicios en la referida embarcación por parte del demandante.
Igualmente se observa, de la prueba de informe solicitada a la Capitanía del Puerto de la Vela de Coro, adscrita al Instituto Nacional de los Espacios Acuático, resumen sobre derechos litigioso de los roles de tripulantes del buque Freddymar, promovida por el actor, así como, del libro de la Marina Mercante, promovido por el accionado, el cual contiene también el rol de tripulantes de la mencionada embarcación, debidamente sellado por la Capitanía de Puerto de La Vela, los movimientos de embarco y desembarco en calidad de motorista y marino, evidenciándose la prestación personal de servicios y las actividades desempeñadas por el ciudadano Richard José Codero Petit.
A mayor abundamiento, de la prueba de informe promovida por el demandado, a la Capitanía de Puerto de la Vela de Coro con sede en el paseo Generalísimo Francisco de Miranda, Sector Centro, en la cual se señala que el actor cumplía funciones de motorista de segunda nivel operacional y de marino de guardia en cámara nivel apoyo, se desprenden suficientes elementos de convicción de la prestación personal de servicios por el accionante y del tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la misma en la embarcación Freddymar.
Respecto al tiempo y condiciones de trabajo, el actor cumplía una jornada de trabajo de lunes a domingo, domingo y en un horario de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., igualmente se evidencia de los autos que la parte actora requirió la exhibición de la forma 14-02 o registro de asegurado y la forma 14-03 o participación de retiro del trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, perteneciente al ciudadano Richard José Codero Petit, las cuales no fueron aportados en el juicio por el demandado, lo que conllevó a aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, se tienen como ciertos los datos afirmados por el promovente acerca de su contenido, en tal sentido, visto que operó a favor del actor la presunción de laboralidad de conformidad con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y que la misma no ha sido desvirtuada, desde luego que, es una obligación para el demandado efectuar el ingreso y retiro en el Sistema Nacional de la Seguridad Social.
Respecto del pago por la prestación de servicio, el demandante afirmó en su escrito libelar, que devengaba salario variable y que al término de la relación de trabajo devengaba un último salario normal variable mensual de Bs. 30.000,00. Al respecto, el demandado negó, rechazó y contradijo pura y simple el salario alegado por el actor en su demanda, sin embargo, de las actas procesales no se evidencia que el demandado haya desvirtuado el salario devengangado por el accionante por ningún elemento probatorio cursante en el expediente, en consecuencia, debe tenerse como admitida la afirmación invocada por el actor. Lo que implica que, la forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados al accionante, corresponde a una remuneración de carácter salarial.
Concatenado con lo anterior, además de la presunción de laboralidad que favorece al accionante, esta Sala evidencia de las actas procesales otro medio de prueba que demuestra de manera incuestionable, que la relación jurídica que unió a las partes es de carácter laboral, en consecuencia, corre inserto a los autos copia certificada del expediente administrativo n° 020-2013-01-00190, llevado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Falcón, contentivo de la Providencia Administrativa, relacionada con el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el ciudadano Richard José Cordero Petit, en contra del ciudadano Irvin Enrique Sánchez, a través de la cual el mencionado órgano administrativo el 26 de junio de 2013, ordenó la restitución de la situación jurídica infringida que tenía el ciudadano Richard José Codero Petit antes de ser despedido injustificadamente el 24 de mayo de 2013, así como el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir, por considerar que de conformidad con el numeral 2 del artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, quedó demostrado la procedencia del fuero o inamovilidad laboral y que la relación jurídica que existía entre las partes era de naturaleza laboral. Igualmente se evidencia del referido acto administrativo, que el actor comenzó a prestar servicios personales el 18 de mayo de 2009, para el demandado ciudadano Irvin Enrique Sánchez, propietario del buque nacional identificado como lancha a motor Freddymar, matrícula AQYM-1303, ejerciendo actividades de reparación de buque en tierra o en puerto miembro de tripulación de buque en el cargo de motorista y cocinero, efectuando cargas y descargas de mercancía del buque a puerto venezolano o curazoleño y devengando un último salario norma variable de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), cumpliendo una jornada de lunes a domingo, domingo y en un horario de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.
Del mismo modo, advierte esta Sala que no cursa en el expediente que el referido acto administrativo haya sido impugnado por el demandado ciudadano Irvin Enrique Sánchez, por lo tanto se encuentra definitivamente firme.
Al conjugar los elementos probatorios antes descritos, generan convicción a esta Sala que en el caso de autos, la accionada no logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación laboral, al no acreditar con plena prueba que la prestación personal del servicio se haya efectuado en condiciones de independencia y autonomía, en tal sentido, es forzoso declarar que la relación que unió al actor con el demandado fue de índole laboral y una sociedad de hecho o irregular.
Establecido lo anterior, pasa esta Sala a determinar la procedencia o no de cada uno de los conceptos laborales reclamados en el libelo de demanda, en los siguientes términos:
Fecha de inicio y terminación de la relación laboral:
El demandante señaló en el libelo de la demanda que ingresó a prestar servicio para el demandado, el 18 de mayo de 2009 hasta el 24 mayo de 2013. Al respecto, se observa que de la exhibición de la forma 14-02 o registro de asegurado y la forma 14-03 o participación de retiro el actor ingresó a prestar servicio el 18 de mayo de 2009 hasta el 24 mayo de 2013 y de la Providencia Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Falcón, se desprende que el actor comenzó a prestar servicios personales el 18 de mayo de 2009 para el demandado ciudadano Irvin Enrique Sánchez hasta el 24 mayo de 2013, fecha en que fue despedido injustificadamente. Así se decide.
No obstante lo anterior, se evidencia de la copia certificada del expediente administrativo que el actor una vez agotados los mecanismos tendientes a lograr lo acordado en la providencia administrativa, decide demandar por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, momento a partir del cual renuncia al reenganche, en consecuencia, la fecha de terminación de la relación de trabajo, es la fecha en que fue interpuesta la demanda, vale decir, el 5 de febrero de 2014. [(Sentencia n° 874 dictada por esta Sala el 12 de agosto de 2016 caso: Rubén Darío Rojas Rubio contra Inversiones Gasomiranda 2010, C.A. (Estación de Servicio Miranda)]. Así se establece.
Determinación del salario:
Debe esta Sala pronunciarse con respecto a la base salarial percibida por el accionante, durante el discurrir del vínculo de trabajo, y en tal sentido de la revisión de la totalidad de las actuaciones cursantes en el expediente, así como de la valoración de todo el cúmulo probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, se evidencia, que si bien es cierto el salario indicado por el actor fue rechazado de forma pura y simple por la accionada en la contestación de la demanda, la misma no aportó prueba alguna al proceso que desvirtuara el salario señalado por el actor en su escrito libelar, en consecuencia, se tiene como cierto el histórico salarial por él devengado desde el 18 de mayo de 2009 hasta el 24 mayo de 2013, los cuales fueron señalados en el escrito libelar, vale decir, 1) 10.000,00 Bs. desde el 18 de mayo de 2009 hasta el 31 de octubre de 2009; 2) 8.000,00 Bs. desde el 01 de noviembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009; 3) 7.000,00 Bs. desde el 01 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2010; 4) 10.000,00 Bs. desde el 01 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010; 5) 7.000,00 Bs. desde el 01 de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011, 6) 10.000,00 Bs. desde el 01 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011; 7) 13.000,00 Bs. desde el 01 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2012; 8) 18.000,00 Bs. desde el 01 de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012; 9) 17.000,00 Bs. desde el 01 de enero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2013; 10) 30.000,00 Bs. desde el 01 de abril de 2013 hasta el 24 de mayo de 2013. Así se decide.
De la forma de terminación de la relación de trabajo:
En lo que respecta al motivo de culminación de la relación laboral, en el caso bajo estudio, quedó demostrada la existencia de la relación laboral y el demandado al momento de dar contestación a la demanda negó haber despedido al accionante el 24 de mayo de 2013, momento en el cual acudió a la Inspectoría del Trabajo de Santa Ana de Coro Estado Falcón, a los fines de solicitar el reenganche y pago de los salarios caídos, procedimiento declarado con lugar el 26 de junio de 2013, ordenándose la restitución de la situación jurídica infringida que tenía el ciudadano Richard José Codero Petit, antes de ser despedido injustificadamente, así como el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir, siendo infructuosa la pretensión del actor de ser reenganchado a su puesto de trabajo, pese a las diligencia efectuadas a los fines de la ejecución de la providencia administrativa contentiva de la orden de reeganche y pago de salarios caídos dictada por la autoridad administrativa, motivo por el cual se retira justificadamente y decide demandar por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, dando por concluida la relación de trabajo. En tal sentido, se tiene por cierto que la relación laboral terminó por retiro justificado de conformidad el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.
De los salarios caídos:
Con relación a los salarios caídos reclamados por el actor, en virtud de que quedó demostrado el carácter laboral de la relación jurídica que unió a las partes y visto que cursa en autos Providencia Administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo de Santa Ana de Coro Estado Falcón, a través de la cual ordenó la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los salarios, se declara procedente su pago desde el 24 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2014. Así se decide.
Vacaciones y bono vacacional:
En el caso concreto, como la relación laboral terminó el 5 de febrero de 2014, se aplicará la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 hasta el 6 de mayo de 2012; y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del 7 de mayo del mismo año.
El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, dispone que cuando el trabajador tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.
Del mismo modo, el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.
En el caso concreto, la actora reclama el pago de las vacaciones no disfrutadas, correspondientes a todo el período durante el cual se extendió la relación de trabajo–2009-2014 y fracción del último año de servicio 2013-2014, conforme a lo previsto en las citadas disposiciones.
De la revisión del expediente no se constata el pago de las vacaciones demandadas.
Así, el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente calculada al salario normal devengado a la fecha de la terminación de la relación laboral.
Como el actor devengaba un salario variable, el salario a utilizar para el cálculo de las vacaciones, será el promedio de los últimos tres (3) meses de conformidad con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En consecuencia, la demandante tiene derecho al pago del número de días de salario que de seguida se discriminarán, por concepto de vacaciones, las cuales deben ser calculadas por el experto designado al respecto, con base en el promedio del salario normal de los últimos tres (3) meses a la fecha de finalización de la relación de trabajo, conteste con lo establecido en el aparte único del artículo 121 de la referida ley sustantiva laboral.
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Período |
Días por vacaciones |
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2009-2010 |
15 |
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2010-2011 |
16 |
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2011-2012 |
17 |
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2012-2013 |
18 |
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Fracción 20013-2014 |
12,66 |
En lo que respecta al bono vacacional, el artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio, hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un (1) día de salario por año de servicio.
Del mismo modo, el artículo 192 de la Ley de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece, que los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días (15) de salario normal más un día (1) por cada año de servicios hasta un total de treinta (30) días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.
En consecuencia, se declara procedente el concepto de bono vacacional, el cual debe ser calculado por el experto designado al respecto, con base en el promedio del salario normal de los últimos tres (3) meses a la fecha de finalización de la relación de trabajo, conteste con lo establecido en el aparte único del artículo 121 de la referida ley sustantiva laboral, de la siguiente manera:
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Período |
Días por bono vacacional |
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2009-2010 |
7 |
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2010-2011 |
8 |
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2011-2012 |
17 |
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2012-2013 |
18 |
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Fracción 20013-2014 |
12,66 |
Utilidades:
Respecto a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses; y, cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Por su parte, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras modifica el límite inferior de este derecho estableciéndolo en treinta (30) días de salario.
En este caso, el actor reclamó utilidades desde 2009 hasta 2014 y dado que la demandada no demostró haber pagado estos derechos laborales durante el periodo solicitado, se declara procedente la pretensión. A tales fines, el experto designado deberá considerar el salario normal promedio devengado por el trabajador durante el ejercicio fiscal del año respectivo, tomando en consideración que el accionante percibía una remuneración variable -aparte único del artículo 121 de la referida ley sustantiva laboral- y en virtud de que el demandante no aportó las pruebas necesarias para determinar si el demandado obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles, ni que pagaba anualmente los días de utilidades pretendidos, razón por la cual, procede el pago de este concepto con base en el límite mínimo establecido legalmente, desde 2009 hasta 2014. (Sala de Casación Social, sentencia n° 0314 de 16 de febrero de 2006, caso: Juan Andrade contra Videos & Juegos Costa Verde, C.A.).
De manera sucinta corresponde al accionante por concepto de utilidad, los días que se discriminan a continuación:
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Año |
Días por utilidades |
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2009 |
8,75 |
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2010 |
15 |
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2011 |
15 |
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2012 |
30 |
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2013 |
30 |
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Fracción 2014 |
2,5 |
Salarios caídos:
En lo atinente a este concepto el mismo fue declarado procedente en acápites anteriores, por consiguiente le corresponde al actor el pago de los salarios caídos desde el 25 de mayo del 2013 hasta el 5 de febrero de 2014, vale decir, 257 días de salario, calculado por el último salario devengado por el accionante, Bs. 30.000,00 mensual.
Indemnización por retiro justificado:
De conformidad con último aparte del artículo 80 literal i) y 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y las razones expresadas en la presente decisión, le corresponde al demandante la indemnización por retiro justificado, equivalente al monto que resulte por prestaciones sociales de acuerdo con la experticia.
Prestación de antigüedad:
Fecha de inicio: 18 de mayo de 2009
Fecha del retiro: 5 de febrero de 2014
Tiempo de duración de la relación laboral: 4 años 8 meses y 18 días
Con relación a la prestación de antigüedad y sus intereses, se evidencia que la fecha de terminación de la relación laboral fue el 5 de febrero de 2014, el cálculo de dichos conceptos debe efectuarse de conformidad con lo establecido en los artículos 141 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuyas disposiciones normativas recompensan a los trabajadores y trabajadoras la antigüedad en el servicio y los ampara en caso de cesantía, reconociéndoles su derecho a las prestaciones de forma proporcional al tiempo de servicio y calculado con el último salario devengado al término de la relación laboral, lo que representa el reconocimiento del derecho a la retroactividad de las prestaciones sociales.
Artículo 141. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.
Por su parte, el artículo 122 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de prestaciones sociales y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos, incluyendo la alícuota de utilidades y bono vacacional.
Asimismo, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece lo siguiente:
Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:
a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.
b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.
c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.
d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.
e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.
f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.
La norma transcrita, regula en su contenido la protección, cálculo y pago de las prestaciones sociales dentro del nuevo régimen legal, en el cual se establece dos formas de cuantificar las mismas, ya que por un lado contempla la figura de la garantía de las prestaciones sociales, según la cual, desde el inicio de la relación laboral corresponde al trabajador la cantidad equivalente a quince (15) días por cada trimestre, calculado sobre la base del último salario devengado, percibiendo además, después del primer año de servicio, dos (2) días de salario por cada año, acumulativos hasta la cantidad de treinta (30) días.
Adicionalmente establece, como segunda fórmula de cálculo, el equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses calculados al término de la relación laboral y sobre la base del último salario devengado, de conformidad a lo dispuesto en el citado artículo 122 de la ley sustantiva laboral, recibiendo finalmente el trabajador o trabajadora, la cantidad que resulte mayor de los montos obtenidos de la aplicación de cada uno de los métodos de cálculo establecidos en la norma.
Ahora bien, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la parte actora tenía una prestación de servicio anterior, resulta aplicable en el presente caso el contenido de su disposición transitoria segunda, la cual dispone que las cantidades depositadas a favor del trabajador por concepto de prestaciones sociales, en el fideicomiso o acreditadas en la contabilidad de la entidad de trabajo, antes de la entrada en vigencia del decreto ley, permanecerán a favor del trabajador en las mismas condiciones establecidas, como parte integrante de la garantía de las prestaciones sociales.
Asimismo, establece que el tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores activos para el momento de la entrada en vigencia de la nueva ley, será el transcurrido desde el 19 de junio de 1997, proporcional al tiempo de servicio calculado con base al último salario devengado.
En consecuencia, a la cantidad que corresponde al trabajador por las prestaciones sociales establecidas en el derogado artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), las cuales deben incorporarse al nuevo sistema (en virtud que el monto que resulte de ambos cálculos a su vez deberán ser sumados entendiéndose que la totalidad constituye la garantía de prestaciones sociales generadas por la accionante durante la relación laboral de conformidad con lo establecido en el numeral 1 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), serán calculadas a razón de cinco (5) días por cada mes de prestación de servicio, iniciando el 18 de mayo 2009, hasta el mes de abril del año 2012 (en razón que a partir del mes de mayo de 2012, se aplica lo establecido en el artículo 142 literales a y b de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, correspondiendo al trabajador la cantidad equivalente a quince [15] días por cada trimestre, calculado sobre la base del último salario devengado en dicho lapso), con la exclusión del período de tres (3) meses a que se refiere la norma, más dos (2) días adicionales por cada año de prestación de servicio, luego el cálculo se efectuará conforme (tanto para la prestación establecida en la derogada Ley Orgánica del Trabajo [1997], como la establecida en vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) al salario normal devengado durante el mes a que corresponda, con la inclusión de las alícuotas de bono vacacional y de utilidades. La cuantificación se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de un único experto, el cual tomará el histórico salarial devengado por la parte actora desde mayo 2009 hasta febrero de 2014, los cuales fueron señalados en su escrito libelar, quien deberá calcular además, el monto que corresponda por los intereses conforme a lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).
Determinada la cantidad que concierne a la actora por prestaciones sociales calculada mes a mes conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), generara intereses mensuales hasta el mes de abril de 2012 a la tasa promedio entre la tasa activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, en tanto que a partir del mes de mayo del mismo año dicha cantidad continuará generando intereses mensuales hasta la fecha de la terminación de la relación laboral a la tasa activa, tal como lo dispone el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
De la aplicación del cálculo anterior, se obtendrá un primer monto por garantía de prestaciones sociales, que corresponderá con lo indicado en los literales a) y b) del artículo 142 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Conforme al segundo método de cálculo de prestaciones sociales establecido en el literal c) del artículo 142 eiusdem, le corresponden al actor por concepto de garantía y cálculo de prestaciones sociales, al mes de febrero de 2014, un total de 30 días por año, los cuales deben ser multiplicados por el salario integral diario promedio percibido durante los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de culminación de la relación de trabajo (Artículo 122 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), a tal efecto, el experto deberá cuantificar conforme al histórico salarial devengado por la parte actora desde mayo 2009 hasta febrero de 2014, los cuales fueron señalados en su escrito libelar.
En este caso, la accionante tuvo una prestación de servicio de 4 años 8 meses y 18 días, por lo que de conformidad con el artículo 142 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el perito deberá multiplicar el último salario integral mensual que determine por los 5 años (fracción superior a seis (6) meses calculados al término de la relación laboral) de prestación de servicio, lo que dará como resultado el monto correspondiente a la prestación de antigüedad conforme al literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Ahora bien, conforme al contenido del literal d) del artículo 142 de la ley sustantiva laboral el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre la fórmula de cálculo establecida en los literales a) y b), y el efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c). Así se decide.
Intereses moratorios:
Corrección monetaria:
De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a los conceptos ordenados a pagar por concepto de prestaciones sociales, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral, el 5 de febrero de 2014, mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada (26 de marzo de 2014) hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice del Precios al Consumidor (IPC) de la República Bolivariana de Venezuela, emanados del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.
En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.
Advierte esta Sala, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el tribunal a quien le corresponda la misma lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela n° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.
Por las razones expuestas, se declara con lugar la demanda incoada por el ciudadano Richard José Cordero Petit contra el ciudadano Irvin Enrique Sánchez.
En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2016 por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido y TERCERO: CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano Richard José Cordero Petit contra el ciudadano Irvin Enrique Sánchez.
Se condena en costas del proceso al demandado de conformidad con los artículos 61 y 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Trabajo supra identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
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