Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio de divorcio instaurado por la ciudadana LEONOR MARITZA TRUJILLO SEQUERA, representada judicialmente por las abogadas Crismar Ayala y Arelis Aular, contra el ciudadano GERMÁN ANTONIO PÉREZ, representado en juicio por los abogados Randolph Mollegas y Héctor de Jesús Pérez; el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, actuando como tribunal de reenvío, dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2009, mediante la cual declaró con lugar la demanda y, por lo tanto, confirmó la decisión proferida el 21 de agosto de 2003 por la Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la referida Circunscripción Judicial.

Contra la decisión de alzada, el demandado anunció y formalizó recurso de casación, de forma tempestiva. No hubo impugnación.

El 15 de abril de 2010, se dio cuenta del asunto y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dr. Octavio Sisco Ricciardi y las Dras. Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, quienes fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal.

Concluida la sustanciación del recurso de casación interpuesto y cumplidas como han sido las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a dictar sentencia, conteste con las consideraciones siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

- I -

De conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del referido Código, por adolecer la sentencia recurrida del vicio de incongruencia negativa.

Al respecto, afirma el formalizante que el juzgador ad quem no emitió un pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre “objeciones de relevante importancia” relacionadas con la no demostración de la causal de divorcio prevista en el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, así como la validez determinante otorgada por los jueces de instancia a la declaración de la única testigo que asistió al acto oral de evacuación de pruebas y que, por ser la madre de la actora y su interés en las resultas del juicio, requería de los juzgadores un examen riguroso para corroborar la verdad de su declaración.

Agrega que, como consecuencia de lo anterior, fue infringido el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con base en el cual esta Sala sostuvo, en sentencia del 28 de mayo de 2002, la obligación del juez superior de pronunciarse sobre todas las defensas contenidas en la formalización del recurso de apelación. En este sentido, alega el impugnante que el sentenciador de alzada incurrió en un error inexcusable al no atender a lo decidido por esta Sala, al resolver el recurso de casación ejercido previamente, porque no dio respuesta a todo lo alegado por el demandado al formalizar la apelación por él interpuesta. Finalmente, señala el recurrente:

Una prueba (…) la tenemos en el punto cuarto del escrito que se anexó al acta del procedimiento de apelación (…) donde mencionamos nuestras razones para rechazar la medida de prohibición de enajenar y gravar un bien propiedad de mi mandante adquirido antes del matrimonio. De esto el ad quem accidental no dice nada y sólo se limita a ratificar esta medida en el tercer párrafo de su decisión (…). Prácticamente el juzgador accidental se limitó a repetir lo dicho por la Alzada en su primera decisión y ahondó sobre lo que la doctrina y la jurisprudencia definen como “abandono voluntario” (…).

Observa la Sala que el recurrente denuncia el vicio de incongruencia negativa, con la consecuente infracción del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente –aplicable ratione temporis– por no haberse pronunciado el juez de alzada sobre las defensas contenidas en su escrito de formalización de la apelación, relativas a la falta de demostración de la causal de divorcio y a la validez determinante que los jueces otorgaron a la única testigo que compareció a declarar, que era la madre de la actora, así como a las razones del rechazo de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre un bien adquirido antes del matrimonio.

El vicio de incongruencia se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las partes del proceso, de un lado y lo decidido por el juzgador, del otro; en este orden de ideas, en sentencia N° 320 del 28 de mayo de 2002 (caso: Keila Orliza Suárez Paredes contra Daniel Enrique Izquierdo Berrizbeitia), esta Sala dejó sentado que el juez de alzada en los procedimientos de protección de niños y adolescentes, está obligado a pronunciarse sobre los puntos alegados en la formalización del recurso de apelación, para evitar así incurrir en la infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que conlleva el vicio de incongruencia.

En cuanto al primer punto aludido por el formalizante, relativo a la omisión de pronunciamiento respecto de la no demostración de la causal de divorcio en que se fundamentó la demanda y la “validez determinante” que se le dio a la única testigo que compareció a declarar, esta Sala aprecia que el sentenciador de la recurrida afirmó:

(…) en el caso de autos, encontramos que el testigo promovido por el actor quien en forma pública y de viva voz respondió al interrogatorio que se le formuló y en el cual fue conteste y concordante en manifestar el abandono por parte de la (sic) ciudadano GERMÁN ANTONIO PÉREZ, de su esposa LEONOR MARITZA TRUJILLO SEQUERA, resultando tener conocimiento del abandono sufrido por el cónyuge, de tal suerte que la declaración de la testigo ciudadana MARÍA SILVESTRE SEQUERA DE TRUJILLO, produce en quien sentencia la convicción de que el ciudadano GERMÁN ANTONIO PÉREZ, ejecutó en contra de su esposa LEONOR MARITZA TRUJILLO SEQUERA, acciones o hechos que configuran los supuestos exigidos por la norma para hacer procedente el Divorcio por tal causal, en consecuencia se demostró en autos en forma clara y contundente que el ciudadano GERMÁN ANTONIO PÉREZ, abandonó voluntariamente el hogar común, razón por lo (sic) cual prospera la pretensión del actor, y así se decide.

De la transcripción parcial de la sentencia impugnada, se evidencia que el juzgador consideró plenamente demostrada la causal de divorcio alegada por la demandante, a través de la testigo María Silvestre Sequera de Trujillo, manifestando además las razones que tuvo para apreciar dicha prueba. Por lo tanto, se verifica que sí hubo un pronunciamiento expreso por parte del juez de alzada sobre el asunto señalado por el recurrente, de modo que no incurrió en el delatado vicio de incongruencia negativa.

Por otra parte, con relación a la supuesta falta de pronunciamiento del juez de alzada respecto de las razones sostenidas al formalizar el recurso de apelación, para rechazar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre un bien adquirido antes del matrimonio, se constata que el sentenciador de la recurrida señaló:

Se mantiene la medida de prohibición de enajenar y grabar (sic), decretada en fecha 03 de junio de 2003, sobre el inmueble que pertenece a la comunidad conyugal, hasta que las partes acuerden su partición.

Por lo tanto, visto que hubo un pronunciamiento expreso por parte del juez ad quem sobre la medida preventiva, se concluye que no incurrió en el denunciado vicio de incongruencia negativa.

Conteste con lo anterior, visto que el sentenciador de la recurrida sí se pronunció sobre los puntos mencionados por el recurrente, esta Sala desestima la delación formulada, y así se establece.

- II -

De conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243, ordinal 5° y 585 de ese mismo Código, por incurrir el juez de alzada en el vicio de incongruencia negativa.

Al respecto señala el impugnante que, al ratificar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por la juez a quo el 3 de junio de 2003, el sentenciador “no cumplió” con lo establecido en el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido, afirma que la actora no acompañó su solicitud con alguna prueba que demostrara el riesgo manifiesto de que quedase ilusoria la ejecución del fallo. Además, el juez de la recurrida “ignoró por completo y no se pronunció en forma alguna” sobre el reclamo realizado por el demandado al formalizar el recurso de apelación, oportunidad en que, “aparte de denunciar que no estaba de acuerdo con esta medida (…) que fue dictada por la Juez de Primera Instancia, anexó un escrito (…) que también contenía y razonaba este desacuerdo”.

Adicionalmente, alega que según el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sólo dictará este tipo de medidas preventivas cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que presupone que el fallo debe existir antes de que se ordene la medida, lo que no ocurrió en el caso de autos, en que fue decretada el 3 de junio de 2003 y el juez a quo dictó sentencia el 21 de agosto de ese año; con relación a lo anterior, citó el recurrente sentencia de esta Sala del 6 de febrero de 2003, en la cual se señaló que, “al no declararse la disolución del vínculo conyugal, no procedía la fijación de pensión de alimentos alguna, ni el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, ni mucho menos pronunciamiento alguno sobre la guarda y custodia de los hijos”. Así las cosas, al decretar la referida medida, la juez a quo incumplió lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y por este máximo Tribunal de la República; y al ser ratificada por el juez ad quem, éste también incurrió en dicho incumplimiento.

Ahora bien, delata el recurrente el vicio de incongruencia negativa, además del “incumplimiento” de lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su denuncia en el artículo 313, ordinal 1° del mencionado Código. Como se observa, incurre el formalizante en una indebida mezcla de denuncias, al comprender tanto el referido error de procedimiento como un error de juicio, cuyo fundamento sería el ordinal 2° del citado artículo 313 de la ley procesal común. A pesar de lo anterior, esta Sala, extremando sus funciones, examinará cada denuncia por separado.

Determinado lo anterior, se evidencia en primer lugar que, según lo alegado por el impugnante, el juez de alzada habría incurrido en el vicio de incongruencia negativa al no pronunciarse acerca del reclamo por él formulado al formalizar el recurso de apelación, con relación a su desacuerdo respecto de la medida de enajenar y gravar decretada.

Sin embargo, el mismo recurrente alega que el juzgador ratificó la referida medida, como en efecto se constata del dispositivo del fallo, en que el sentenciador de la recurrida señaló: “Se mantiene la medida de prohibición de enajenar y grabar (sic), decretada en fecha 03 de junio de 2003, sobre el inmueble que pertenece a la comunidad conyugal, hasta que las partes acuerden su partición”. Por lo tanto, visto que hubo un pronunciamiento expreso sobre la referida medida judicial, queda descartada la ocurrencia de la omisión de pronunciamiento, razón por la cual no incurrió el juez en el vicio de incongruencia negativa.

En segundo lugar, delata el impugnante que el juzgador de alzada “no cumplió” con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la actora no acompañó a su solicitud, prueba alguna que demostrara el riesgo manifiesto de que quedase ilusoria la ejecución del fallo; y además, porque la sentencia debe existir antes de que se ordene la medida.

Al respecto, cabe destacar que no precisó el recurrente en qué habría consistido el “incumplimiento” de la citada disposición, por lo cual no queda claro si se refiere al vicio de falta de aplicación o de error de interpretación de dicha norma.

En todo caso considera esta Sala que, la supuesta falta de demostración del riesgo manifiesto de que quedase ilusoria la ejecución del fallo –requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas preventivas–, constituye una defensa que debió esgrimir el recurrente al ser dictada la medida, mediante el recurso de apelación previsto en el artículo 466, parte único de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable ratione temporis.

Además es necesario reiterar que, conteste con el artículo 191, ordinal 3° del Código Civil, una vez admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos –y no después de la sentencia, como erróneamente afirma el formalizante–, el juez puede ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualquier medida que estime conducente para evitar su dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento. Asimismo, el artículo 761 eiusdem dispone, en su aparte único, que las medidas dictadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes. Con relación a esta última norma, en sentencia N° 267 del 24 de octubre de 2001 (caso: Marysabel Jesús Crespo Vallenilla contra Pedro Salvador Crededio Rodríguez), esta Sala sostuvo:

(…) aunque en principio no es de su competencia [del juez que conoce del divorcio] resolver en definitiva la controversia sobre los bienes que integran la comunidad conyugal y su liquidación, sí corresponde al sentenciador dictaminar incidental y provisoriamente sobre cuáles sean esos considerados bienes comunes, y consecuencialmente, sobre el decreto de las medidas cautelares que los afecten (…).

(…) en expresa excepción al régimen ordinario, el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, establece que las medidas provisorias decretadas por el Juez del divorcio en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes (…). La suerte de esas medidas en cuanto afecten bienes respecto de los cuales se discuta si forman o no parte de la comunidad conyugal y si pueden o no ser objeto de ellas, es materia a dilucidar dentro de la incidencia surgida con ocasión del decreto cautelar emitido por el Tribunal de la causa, en la cual, provisoriamente (…), el Juez haya considerado procedente decretarlas.

Conteste con lo expuesto, se desestima la denuncia bajo examen, y así se establece.

- III -

De conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 586 del referido Código y 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por falta de aplicación.

Como fundamento de su delación, expone el recurrente que, al ratificar la medida de enajenar y gravar decretada sobre un inmueble adquirido por el cónyuge demandado antes de contraer matrimonio, el juez de alzada obvió que, en caso de proceder dicha medida, “sólo era aplicable en un cincuenta por ciento (50%) (…) ya que el otro cincuenta por ciento (50%) pertenece a su hermana”, tal como fue denunciado en la formalización del recurso de apelación, pero fue ignorado por el sentenciador de la recurrida, “lesionando los derechos de propiedad de un tercero, la hermana del accionado porque al decretar la medida la estableció sobre el cien por ciento (100%) del inmueble”.

Agrega que la infracción del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente “radica en que al decretar la a quo la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar del (sic) bien inmueble identificado en autos, no fijó un plazo en la resolución que la decretó, tal como lo ordena dicho artículo (…), por lo que el ad quem accidental al ratificarla, también incurrió en dicha violación”.

Por último, afirma que, si el juzgador hubiera atendido lo preceptuado en los artículos infringidos, habría determinado que la referida medida no era procedente y por tanto la habría revocado.

Así las cosas, delata el recurrente la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 586 del Código de Procedimiento Civil y 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; la primera de dichas disposiciones establece:

El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión (…).

Por su parte, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:

Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita (…).

En primer lugar, esta Sala debe reiterar que el juez que conozca del divorcio puede dictar cualquier medida que estime conducente sobre los bienes comunes, a fin de evitar su dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento, de conformidad con el artículo 191, ordinal 3° del Código Civil; y será posteriormente, en el juicio de partición de la comunidad de gananciales, que se resuelva en definitiva la controversia sobre los bienes que integran la comunidad conyugal y su liquidación.

En el caso sub iudice, si bien el demandado destaca que la medida judicial fue decretada sobre un bien adquirido antes del matrimonio conjuntamente con su hermana, no consta en autos que la medida preventiva haya sido impugnada a través del recurso de apelación, conforme a lo establecido en el aparte único del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual, la resolución que decreta o deniega una medida cautelar será apelable en un efecto, por cuanto es incidentalmente que debe debatirse la suspensión o no de la medida; pero una vez declarado el divorcio, ha de aplicarse el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, correspondiendo decidir al respecto al juez que conozca de la liquidación de la comunidad de bienes, salvo acuerdo entre las partes.

Al margen de lo anterior, esta Sala estima conveniente acotar que, si bien el inmueble objeto de la medida judicial fue adquirido antes del matrimonio, celebrado en el año 1980, la actora alegó que para su adquisición fue solicitado un crédito hipotecario, pagado en el año 1996, como en efecto se constata en la nota marginal del documento de propiedad (f. 39 de la primera pieza); tomando en cuenta lo anterior, así como lo establecido en el artículo 163 del Código Civil: “El aumento de valor por mejoras hechas en los bienes propios de los cónyuges, con dinero de la comunidad, o por industria de los cónyuges, pertenece a la comunidad”, resulta ajustada a Derecho la medida de aseguramiento, que en todo caso tiene un carácter provisional, para que sea en el juicio de liquidación que posteriormente se instaure, cuando se resuelva en definitiva si el inmueble forma parte o no de la comunidad de gananciales, y, de ser el caso, en qué medida.

Por otra parte, evidencia esta Sala que la citada disposición de la Ley especial en materia de protección, “adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos” (Vid. sentencia N° 225 del 19 de septiembre de 2001, caso: Leida Marina Castillo Castillo contra Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira). Ahora bien, el sentenciador de la recurrida determinó:

(…) Se mantiene la medida de prohibición de enajenar y grabar (sic), decretada en fecha 03 de junio de 2003, sobre el inmueble que pertenece a la comunidad conyugal, hasta que las partes acuerden su partición.

Como se observa, el juzgador determinó que la medida se mantendría vigente hasta que las partes acuerden la partición de la comunidad de gananciales, lo que se ajusta a lo previsto en el aparte único del artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las medidas dictadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes. Por lo tanto, se concluye que el juez de alzada no incurrió en falta de aplicación del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Conteste con lo anterior, visto que el juzgador de la recurrida no incurrió en las infracciones denunciadas, se desestima la delación bajo estudio, y así se establece.

- IV -

De conformidad con lo establecido en el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción del artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, así como “la inobservancia de lo previsto en el artículo 1.354 del Código Civil y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por suposición falsa al existir una errónea relación entre lo que establecen estos artículos y los hechos probados en el juicio que nos ocupa y al haber el ad quem accidental dado por demostrado (sic) hechos con pruebas que no están en los autos”.

Adicionalmente, delata el recurrente la infracción del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, por cuanto “no existe prueba alguna en autos” para sustentar que el demandado hubiese incurrido en el abandono voluntario, previsto como causal de divorcio en el artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, que sirvió de fundamento para declarar con lugar la demanda. En este sentido, alega el impugnante que el análisis de la declaración de la única testigo, madre de la actora –respecto de la cual el juez a quo no levantó el acta a que estaba obligado conteste con los artículos 491 y 492 del Código de Procedimiento Civil– evidencia que “sólo lo que dijo la testigo de que mi patrocinado [el accionado] no cumplía con sus ‘deberes de convivencia’” fue suficiente para los jueces de instancia declararan la procedencia del divorcio.

A continuación, el formalizante refiere lo sostenido por “la primera Juez de Alzada” –quien dictó la sentencia de segunda instancia que fue casada por esta Sala el 29 de enero de 2008–, y añade que “De allí que esta falsa suposición de violación (sic) por parte de mi representado de la causal de divorcio incoada (sic) en su contra haya sido determinante en el dispositivo del fallo”. Sostiene que, al no existir constancia en autos de la declaración de la testigo, no hay evidencia de preguntas que le haya formulado la juez a quo, como por ejemplo por cuánto tiempo ha vivido con los cónyuges, visto que su domicilio está en Valencia, y el de ellos en Guatire, o cualquier otra que le permitiera establecer la veracidad de los dichos de la testigo.

Igualmente refiere el recurrente que, del informe presentado por la trabajadora social, sólo se desprende que el demandado vive con su hija, pero nada establece respecto del abandono voluntario. La trabajadora social nunca expresó que el demandado hubiese incumplido con sus deberes de convivencia “y que no les pasara dinero”, tal como expresó la madre de la actora, única testigo, en su declaración; por lo tanto, el juez de alzada violentó los artículos denunciados “al suponer falsamente que la declaración de la madre de la actora concuerda con la opinión de una experta como lo es la trabajadora social. Por cierto que el ad quem accidental no dice nada en cuanto a la confianza que pueda representar como única testigo las declaraciones de la madre de la actora y más aún si fue ésta quien la promovió. ¿Qué madre va a declarar en contra de su hija? Por ello el legislador estableció en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil que: ‘Nadie puede ser testigo en contra, ni a favor de sus ascendientes o descendientes o de su cónyuge…’”.

Agrega el impugnante que la ausencia de pruebas para declarar con lugar la demanda, también se constata en el alegato de la actora relativo al abandono en que la tenía su cónyuge, en razón del cual solicitó al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, autorización provisional para retirarse del hogar, pero nunca aportó pruebas a tal fin, salvo las declaraciones de dos amigas íntimas que cometieron perjurio, y que fueron indicadas como testigos en este proceso y no asistieron a confirmar sus dichos; además, dicho permiso fue tramitado a espaldas del cónyuge, quien no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa; y los fundamentos del mismo se asocian más bien con la causal de divorcio prevista en el artículo 185, ordinal 3° del Código Civil; por lo cual dicho documento no podría ser prueba del abandono voluntario, en este juicio.

Continúa señalando que la demandante también afirmó que ella sufragaba íntegramente los gastos del hogar, lo cual no fue probado, y que el demandado no brindaba a sus hijos el apoyo moral y sentimental que le corresponde, pero el juez de alzada no tomó en cuenta que la hija vive con él, ni que el hijo manifestó que lo trata bien.

Por último, reitera el recurrente que no hay pruebas en autos que “avalen” la decisión del juez ad quem, y que mal se puede valorar la declaración de la única testigo, por cuanto estaba inhabilitada para declarar conteste con el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil, sin que conste que la testigo haya informado al juez a quo que era la madre de la actora, aunque al juez de alzada sí se le indicó; además, no se podían corroborar sus dichos porque no había otros testigos; el permiso dado a la actora para retirarse del hogar no es pertinente por corresponder a otra causal de divorcio; el informe de la trabajadora social no aporta elementos que sustenten lo declarado por la testigo en cuanto al supuesto abandono subjetivo por parte del demandado; la actora no probó que ella cubriera todos los gastos en el hogar, “En cambio todas las facturas que mi poderdante anexó como pruebas al expediente fueron rechazadas por el tribunal de origen y queremos ratificar en esta oportunidad de que (sic) todas, absolutamente todas, fueron canceladas por el demandado con su dinero y en un cien por ciento (100%) como parte de su contribución al sostenimiento de su hogar conyugal (…)”.

Se aprecia, en primer lugar, que el formalizante denuncia la infracción del artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, así como la “inobservancia” de los artículos 1.354 de ese mismo Código y 506 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, no precisa cuál es el vicio en que habría incurrido el sentenciador de alzada, es decir, en qué habría consistido tal infracción, sin que quede claro de qué se trata la “inobservancia”; visto que ello constituye una carga de la parte recurrente, su omisión imposibilita a esta Sala el examen de la denuncia.

En segundo lugar, delata el impugnante el vicio de suposición falsa, al haberse tenido como demostrados hechos con pruebas que no están en los autos, por no existir pruebas del abandono voluntario por parte del cónyuge demandado; así como la falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el juez sólo puede declarar con lugar la demanda si existe plena prueba de los hechos alegados en la misma.

Conteste con la reiterada jurisprudencia de este alto Tribunal, la suposición falsa se caracteriza por el establecimiento de un hecho sin respaldo probatorio, porque el juez lo establece mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta. De los tres supuestos que pueden configurar el vicio in commento, el recurrente mencionó aquél que consiste en dar por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en autos, error de percepción que ocurre cuando el sentenciador afirma ver una prueba que no existe.

Sin embargo, el juzgador de la recurrida sostuvo:

(…) en la oportunidad fijada por el Tribunal para el Acto oral de evacuación de las pruebas promovidas tanto por la actora como por el demandado, éste no compareció, ni sus apoderadas judiciales (…).

En la entrevista sostenida con el adolescente (…) éste manifestó: “… quiero quedarme con mi mamá… me siento bien con ella y no quiero vivir con él. Yo lo visito de vez en cuando y me trata bien”.

Del informe presentado por la Trabajadora Social se desprendió que ciertamente Elizabeth Verónica reside con su padre, y señaló la experta: “… Área Psicosocial: Se trata de una joven de dieciocho años de edad y de un adolescente que quince años de edad producto del vínculo matrimonial entre sus padres. Según la versión del padre… la separación de la pareja fue ocasionada cuando la señora Leonor decide marcharse del hogar conyugal alegando que se quería independizar y vivir su vida. Expresó el demandado que deciden entre ellos (padres e hijos) y resuelven en mutuo acuerdo que la joven Elizabeth Verónica se quedaría con su padre y el adolescente (…) se iría con su madre (…). Se hizo necesario para la juzgadora concatenar la prueba de la testimonial con el informe social señalado supra por cuanto, la testimonial por sí sola pudiese no resultar determinante para el hecho que se alegó, por cuanto sería sólo un indicio de la situación que se plantea como cierta; no obstante el informe social es el resultado de una visita efectuada en el hogar de la parte demandada por parte de un profesional que va a decir la verdad sobre lo que observó de manera directa; es por ello que quien decidió, apreció el testimonio del testigo por que (sic) sus dichos fueron corroborados por el funcionario experto quien observó que ciertamente en el hogar conviven el ciudadano Germán Antonio Pérez y su hija mayor de edad (…)

De la transcripción anterior, destaca que el juez dio por demostrado el abandono voluntario con la prueba testimonial, que, de acuerdo con la soberana apreciación que realizó, generó la convicción de la ocurrencia de tal situación, de modo que no es cierto que se trate de una prueba que no curse en autos. Asimismo, de lo afirmado por el sentenciador ad quem se desprende que los dichos de la testigo fueron corroborados por el informe elaborado por la trabajadora social, en cuanto a que “en el hogar conviven el ciudadano Germán Antonio Pérez y su hija mayor de edad”.

Por lo tanto, visto que la referida prueba testimonial le produjo la convicción en el juzgador sobre las acciones del cónyuge demandado que configuran el abandono voluntario como causal de divorcio, no habría incurrido en falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, esta Sala desecha la delación bajo examen, y así se establece.

- V -

Según alega el impugnante, la infracción delatada se habría verificado al darle, el juez de alzada, “total valor probatorio” a la declaración de la única testigo que asistió al acto oral de evacuación de pruebas, “sin mencionar que se trataba de la madre de la actora, obviamente interesada en las resultas del juicio y sin que pudiera revisar el acta de su declaración, al no existir ésta, por lo que sólo se basó en lo que resumió la a quo”.

Añade que el juez de la recurrida tampoco refirió “sobre la base de qué criterio de la libre convicción razonada le dio validez a su declaración (…) ni expresó al analizar dicha prueba los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamentó su apreciación”, tal como lo exigen los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Alega que el sentenciador, al valorar la prueba testimonial, “redacta (…) en forma algo diferente [a como se había hecho en la decisión casada por esta Sala en sentencia del 29 de enero de 2008] pero que en el fondo es lo mismo y le da carácter decisivo en su sentencia”, por lo cual el juez estaba obligado a examinar si las declaraciones de los testigos concordaban entre sí y con las demás pruebas, lo que no pudo hacer al no existir otros testigos ni otras pruebas, visto que el informe de la trabajadora social y el permiso obtenido por la cónyuge para retirarse del hogar, nada aportaban acerca de la causal de divorcio fundamento de la demanda. Asimismo, agrega el impugnante:

Entonces, el ad quem accidental debió extenderse en la explicación de cuáles razonamientos y qué criterios aplicó para darle la determinante validez que le dio a sus dichos, considerando incluso que el domicilio de la testigo está en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo y el de los cónyuges, en la población de Guatire, Estado Miranda (…). Prácticamente entonces, la declaración de esta testigo fue lo único que tomó en cuenta el ad quem accidental para dictaminar que se configuró la causal de “abandono voluntario” del demandado. Por otra parte, no hay ninguna constancia de que se le haya dicho a la a quo que se trataba de la madre de la actora para que ésta decidiera en consecuencia, por lo que la Juez a quo pudo haber sido sorprendida en su buena fe, pese a que la testigo fue juramentada en la forma de ley y ella debió declarar si tenía impedimento para declarar como lo establece el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil. Pero el ad quem accidental sí sabía que se trataba de la madre de la actora porque esto se denunció durante el acto oral de formalización de la apelación (…) y como ya se delató, esta denuncia fue ignorada por el recurrido (sic) (…).

Al efecto de decidir se observa que las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya infracción se alega, son del siguiente tenor:

Artículo 474. Poderes del Juez. El juez, como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad real, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes.

El juez preguntará únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes.

No procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada.

Artículo 483. Contenido de la Sentencia. La sentencia se pronuncia siempre en nombre de la República y debe resolver todos los puntos que hayan sido objeto de debate y no puede comprender más cuestiones que las debatidas.

El juez apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, pero, en todo caso, al analizarla deberá expresar los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación. Deberá hacer un análisis de la prueba en relación a los hechos tenidos como demostrados y no demostrados, del derecho aplicable y de las excepciones planteadas por las partes. En la parte resolutiva deberá hacer pronunciamiento expreso sobre las pretensiones planteadas. El juez tendrá la facultad de disponer las medidas que estime necesarias para la protección de niños y adolescentes.

De las normas antes citadas, se desprende que el juez debe apreciar la prueba, y en particular la testimonial, de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada, destacando igualmente que no está sujeto a las normas del Derecho común, y que no procede la tacha de los testigos.

Esta Sala, en sentencia N° 2.321 del 18 de diciembre de 2006 (caso: Antonio Ramón Possamai Bajares contra Gisela Wills Isava), se pronunció acerca de la preeminencia de las normas contenidas en la Ley especial en materia de protección de la niñez y adolescencia, en especial en cuanto a la apreciación de la prueba; en dicho fallo, se sostuvo:

Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de sus derechos y garantías.

En muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia las cuales son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del conflicto. Por esta razón, las normas arriba referidas ordenan al juez apartarse del derecho común respecto a la apreciación de las pruebas y extraer de ellas la mayor información posible, aplicando el criterio de la libre convicción razonada, con lo cual se persigue la búsqueda de la verdad respetando el debido proceso y el derecho a la defensa.

Como se observa, los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente –aplicable ratione temporis–, cuya infracción se denuncia, establecen la obligación del juez de protección, de apartarse de las normas del Derecho común y apreciar las pruebas conteste con la libre convicción razonada, sin que sea posible ejercer la tacha del testigo, lo cual se justifica en los procesos atinentes a esta especial materia, porque con frecuencia, sólo personas cercanas a la familia tienen conocimiento directo del asunto que se ventila en la causa. Eso explica que en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hoy vigente, se establezca de forma expresa que son hábiles para testificar, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión establece de hecho, el amigo íntimo y el trabajador doméstico, con lo cual se elimina cualquier duda acerca de la no aplicación de causales de inhabilidad del testigo previstas en el Código de Procedimiento Civil, tal como lo había sostenido esta Sala, desde antes de la promulgación de la nueva Ley especial.

Tomando en cuenta lo anterior, y además, que el juez es soberano en la apreciación de las pruebas, correspondiéndole a su arbitrio el desestimar o no, de acuerdo a la libre convicción razonada, las deposiciones realizadas por los testigos (Vid. sentencia N° 1.295 del 11 de agosto de 2009, caso: Elena Isabel Armengol Ribes contra Pierre Khawam Khawam), en el caso bajo estudio aprecia esta Sala que el juzgador de la recurrida, aplicando las reglas de la libre convicción razonada, valoró los dichos de la testigo María Silvestre Sequera de Trujillo, al considerar su declaración merecedora de toda fe.

En consecuencia, visto que el juez de alzada no incurrió en el vicio delatado, se desestima la denuncia planteada, y así se establece.

- VI -

Como fundamento de la delación formulada, expone el recurrente que el juzgador de alzada “ignoró el petitorio” planteado por él en el escrito de formalización del recurso de apelación, de solicitar a la Junta Liquidadora del Grupo Financiero La Guaira, el movimiento histórico de una cuenta bancaria que mantuvo el demandado, “con el fin de demostrar que el dinero para cancelar el crédito que le otorgó dicho Banco para adquirir, conjuntamente con su hermana, el apartamento ubicado en El Valle lo había dejado depositado mi mandante en dicha cuenta antes de contraer matrimonio con la actora”, de modo que el mencionado inmueble no pertenece a la comunidad conyugal.

Según afirma el impugnante, el juez no atendió dicha solicitud, sin dar razón alguna, lesionando su derecho a la defensa puesto que, de haber sido evacuada la referida prueba, el juez habría determinado que el inmueble no formaba parte de la comunidad conyugal y por tanto, habría revocado la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada respecto del mismo. Asimismo, ratifica su solicitud de revocatoria de dicha medida judicial.

Pues bien, el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, cuya infracción fue delatada, prevé la denominada prueba de informes; ahora bien, de acuerdo con lo sostenido por el recurrente, fue en el escrito de formalización del recurso de apelación, cuando solicitó la referida prueba, la cual no es admisible en segunda instancia. En este sentido, bajo la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, resultaba aplicable supletoriamente el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, en segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio; actualmente, la Ley especial prevé de forma expresa dicho supuesto al permitir, el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la admisión en alzada de los instrumentos públicos y las posiciones juradas.

Por lo tanto, visto que fue ante el juez de alzada que el demandado solicitó requerir la información descrita por el recurrente, y que la prueba de informes no es de aquéllas que resulten admisibles en segunda instancia, concluye esta Sala que el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil no resultaba aplicable por el juez de la recurrida.

Conteste con lo anterior, se desestima la denuncia planteada, y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2009, emanada del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 274 eiusdem.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

La Vicepresidenta, Magistrado,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada,

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SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

El Secretario,

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MARCOS ENRIQUE PAREDES

R.C. N° AA60-S-2010-000474

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,