SALA DE CASACIÓN SOCIAL.

Ponencia del Magistrado Dr. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

 

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano MANUEL ORANGE MUJICA, representado judicialmente por el abogado Daniel Alfredo Bencomo, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 209.434, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, C.A., representada judicialmente por la abogada en ejercicio Tahidee Guevara Guevara, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 99.059; el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia publicada en fecha 12 de enero de 2017, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, confirmando la decisión proferida por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 28 de noviembre de 2016.

 

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandada, anunció tempestivamente recurso de casación, y una vez admitido el mismo mediante auto de fecha 20 de enero de 2017, se acordó el envío del expediente a la Sala de Casación Social de este alto Tribunal, el cual fue recibido en fecha 8 de febrero de este mismo año.

 

La parte demandada recurrente, formalizó en tiempo hábil su respectivo recurso de casación. No hubo contestación.

 

En fecha 24 de febrero de 2017, en virtud de la designación de la nueva Junta Directiva de este Alto Tribunal, en sesión de Sala Plena, se reconstituyó esta Sala de Casación Social, quedando conformada en el siguiente orden: Presidenta, Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidente, Magistrado Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella y Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo.

 

Mediante auto de fecha 7 de marzo de 2017, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Magistrado Dr. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

En fecha 11 de mayo de 2017, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social, fijó el día 27 de junio de 2017, a las 10:50am, para que tuviera lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, a cuyo acto comparecieron las partes, por lo que una vez finalizado dicho acto, se dictó de manera oral el dispositivo del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

En esta oportunidad, pasa la Sala a reproducir por escrito, la sentencia de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

 

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN    

-I-

QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS

 

De conformidad con el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho a la defensa.

 

Aduce el formalizante, que el juez de la recurrida debió reponer la causa al estado de que el juez de mediación incorporara al expediente, las pruebas que fueron promovidas y consignadas por la representación judicial de la parte actora en la oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar (primigenia), a cuyo acto no compareció la demandada. En ese sentido señaló, que el juez a quo dejó constancia de la incomparecencia de la demandada y declaró la admisión de hechos, sin haber incorporado al expediente las pruebas de la parte actora, con lo cual -según su decir- se infringió el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que ordena que al finalizar la audiencia preliminar se deben agregar las pruebas al expediente.

 

Finalmente señaló el recurrente, que el juez de alzada se encontraba en la obligación para dictar su decisión, de revisar y estudiar minuciosamente el expediente, conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 334 del Texto Constitucional, razón por la cual considera que con tal proceder, el juez de la recurrida violó el derecho a la defensa y el debido proceso de la demandada.

 

Para decidir, la Sala observa:

Respecto a la denuncia formulada, lo primero que debe señalar la Sala es la manifiesta falta de técnica en la que incurre el formalizante, al denunciar un presunto quebrantamiento de formas sustanciales que menoscaban el proceso, conforme al numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando lo correcto es haber encuadrado su denuncia en el numeral 1 del mencionado artículo.

Sin embargo, esta Sala, en apego a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procederá a decidir la delación que nos ocupa, aun y cuando se aprecia la deficiencia técnica antes señalada.

Ahora bien, esta Sala considera necesario destacar, que el formalizante mas allá de hacer una denuncia en sede casacional en los términos exigidos en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que manifiesta en su inconformidad con lo decidido por el juez de alzada al confirmar la decisión del a quo que declaró la admisión de hecho de la accionada, dada su incomparecencia a la audiencia preliminar (primitiva), pretendiendo una reposición de causa sin haber demostrado una justificación ante la alzada sobre los motivos de su incomparecencia, tal como lo exige el artículo 131 eiusdem.

A tales efecto es preciso señalar, que esta Sala respecto a la interpretación del mencionado artículo 131, mediante sentencia 1.300 de fecha 15 de octubre de 2004, caso: (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A. antes Panamco de Venezuela, S.A), dejó establecido lo siguiente:

(…) 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción  juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). ((Subrayado de la Sala).

Como puede desprenderse del criterio antes señalado, en caso de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure), estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar la causa de manera inmediata conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en un acta, que podrá ser apelada por la demandada dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo, cuyo recurso se oirá a doble efecto, correspondiendo al tribunal superior decidir sólo con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito, fuerza mayor o cuando se trate de aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsible e incluso evitables, hayan originado la incomparecencia (SCS/N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), y si ésta resultare procedente, deberá el juez reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de mediación; en caso contrario, decidirá el asunto, verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho. En ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión; no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos, emerge de pleno derecho.

En el mismo orden de ideas cabe señalar, que la potestad del contumaz, no representa la posibilidad de desvirtuar la admisión de los hechos por prueba en contrario, por tratarse de una presunción de carácter absoluta (presunción juris et de jure), sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor, por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley, no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada. De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme a dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

 

Lo anterior implica, que en nada resulta relevante la revisión y el análisis de las pruebas que consigne la parte actora al expediente, al inicio de la audiencia preliminar, cuando la parte demandada no asista a tan importante acto y no justifique los motivos de su incomparecencia ante el juez de alzada, pues, éste sólo podrá decidir sólo con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, tal como se señaló supra, y si ésta resultare improcedente, es cuando existe obligación del juez, de decidir la causa, verificando, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho.

 

En el caso de autos, la demandada no justificó los motivos de su incomparecencia ante la alzada, ni mucho menos demostró la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, motivo por el cual se considera que el juez de la recurrida actuó ajustado a derecho al confirmar la decisión del a quo.

 

En consecuencia se declara improcedente la presente delación.

 

-II-

INFRACCION DE LEY

 

De conformidad con el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 131 eiusdem por parte de la recurrida, lo cual conllevó al error de interpretación de la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

 

Arguye la parte formalizante, que el juez ad quem al confirmar la decisión del tribunal de primera instancia, dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar (primigenia) y condenar el pago de los seis (6) días mensuales que por garantía de prestaciones sociales, es decir, los setenta y dos (72) días anuales que establece la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, a razón del último salario devengado y no en base al salario devengado mensualmente, sin percatarse que lo peticionado por el actor en su libelo de demanda, respecto a la forma de cálculo de la garantía de prestaciones sociales previstas en la referida cláusula contractual, es contrario a derecho, al pretender que le sean cancelados los días que por dicho concepto establece dicha norma, a razón del último salario devengado y no en base al salario devengado mensualmente, tal como lo estipula el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En todo caso, el juez de la recurrida debió comparar los dos (2) regímenes de cálculo conforme al literal “d” de la referida disposición legal, lo cual no hizo, y aplicar el más favorable al trabajador, siendo esta infracción determinante en el dispositivo de la decisión.

 

Para decidir, la Sala observa:

En reiteradas oportunidades ha considerado esta Sala, que el error de interpretación se verifica, cuando el juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretar su alcance general y abstracto haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, es decir, el sentenciador efectivamente interpreta la disposición legal, pero le otorga un sentido distinto al verdadero contenido de ésta. Asimismo se ha establecido, que para entrar a conocer este tipo de denuncias, el formalizante debe indicar la parte pertinente de la sentencia donde el juez expresó su decisión, la explicación de cómo interpretó la misma, y cuál hubiese sido la decisión adoptada por éste al haber otorgado a la norma en cuestión su verdadero sentido, lo cual se constata que el formalizante cumplió con tal requisito. [Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 468 de fecha 2 de febrero de 2004, caso: Luis Antonio Durán Gutiérrez contra Inversiones Comerciales, S.R.L. (DORSAY) y otras].

En el caso de autos, el juzgado a quo declaró la admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar (primigenia), declarando parcialmente con lugar la demanda, decisión ésta que fue confirmada por el juez de alzada y contra la cual recurre la demandada ante esta Sala de Casación Social.

Al respecto, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

 

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. (…). (Subrayado de la Sala).

La norma antes transcrita, regula lo concerniente a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar y las consecuencias jurídicas de tal incomparecencia. En ese sentido es preciso destacar, que esta Sala respecto a la interpretación del mencionado artículo 131, mediante sentencia 1.300 de fecha 15 de octubre de 2004, caso: (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A. antes Panamco de Venezuela, S.A), dejó establecido lo siguiente:

(…) 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción  juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). ((Subrayado de la Sala).

Asimismo es preciso señalar, que esta Sala antes de la mencionada decisión, a través de la sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, caso: (Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), flexibilizó el patrón de la causa extraña no imputable al obligado, no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsible e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares -que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia- al deudor para cumplir con la obligación adquirida. Este criterio ha sido ratificado por la Sala a través de innumerables decisiones, entre ellas, la N° 68 de fecha 14 de marzo de 2013.

Como puede desprenderse del criterio antes señalado, en caso de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure), estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar la causa de manera inmediata conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en un acta, que podrá ser apelada por la demandada dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo, cuyo recurso se oirá a doble efecto, correspondiendo al tribunal superior decidir sólo con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito, fuerza mayor o cuando se trate de aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsible e incluso evitables, hayan originado la incomparecencia, y si ésta resultare procedente, deberá el juez reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de mediación; en caso contrario, decidirá el asunto, verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho. En ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión; no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos, emerge de pleno derecho.

En el mismo orden de ideas cabe señalar, que la potestad del contumaz, no representa la posibilidad de desvirtuar la admisión de los hechos por prueba en contrario, por tratarse de una presunción de carácter absoluta (presunción juris et de jure), sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor, por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley, no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada. De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme a dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

Ahora bien, a los fines de constatar si la recurrida incurrió en el vicio que le imputa el formalizante, se hace necesario transcribir de manera parcial la parte pertinente de la sentencia dictada tanto por el juez a quo, como por el juez de alzada, quienes señalaron lo siguiente:

En lo que respecta al juez a quo, este indicó en su decisión:

Los conceptos que reclama son conforme a los siguientes términos expresados en el libelo:

1.- ANTIGÜEDAD conforme al 141 literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T): visto que la empresa solo efectúo el calculo (sic)  de la Antigüedad que se desprende la liquidación. Le corresponden 87 meses trabajados por 6 días que deben pagarse por cada mes, según la Cláusula 47 de la Convención Colectiva, para un total de 522 días, multiplicados por el ultimo (sic) salario integral de Bs. 719,69 lo que arroja una cantidad de Bs. 375.678,18 monto que se demanda por este concepto resultado mayor, de conformidad con el literal d) del 141 LOTTT. Reconociendo el pago hecho de 232.563,38, por este concepto, restándole tal cantidad el monto a reclamar es la cantidad de Bs. 143.114,80.

(…) omissis

 

Este Juzgado estando dentro de la oportunidad de dictar la decisión de la presente causa, en la cual según lo establecido en el artículo 131 Ejusdem (sic) por la ausencia del demandado a la audiencia preliminar se presume la admisión de los hechos, declara la admisión de los hechos de la presente acción y con lugar la demanda, por la ausencia de la demandada a la audiencia preliminar fijada, tal como consta de acta levantada al efecto en siendo el día 28 de Octubre de 2016 a las 10:00 AM actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 131 ejusdem, por cuanto analizados los alegatos y pretensiones de la parte actora, considera que la pretensión no es contraria a derecho ni violatoria de normas de orden público y que los conceptos demandados están enmarcados en plenitud en las normas jurídicas que los regulan. ASI SE ESTABLECE.

 

(…) omissis

 

Quedan admitidos como ciertos que le corresponde a la parte actora el pago de los siguientes conceptos:

1.- Por ANTIGÜEDAD ACUMULADA si bien (sic) cierto que este concepto le corresponde a la parte actora; no obstante el caculo del mismo conforme al literal a y b del artículo 142 de la LOTTT señala que fue efectuado por la empresa la cantidad de Bs.232.563,38; asimismo de conformidad con el literal “c” le corresponde al trabajador el monto de Bs.375.678,18. Ahora bien la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras en el literal “d” reza textualmente: “..el trabajador o la trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo con lo establecido en los literales a y b, y el calculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c. En consecuencia este Juzgado declara procedente por el pago del concepto de Garantía de Prestaciones Sociales la cantidad que más le favorece al extrabajador, el monto de diferencia reclamado la cantidad de Bs. 143.114,80 que debe cancelar la demandada a favor de este. ASI SE DECIDE.

 

Por su parte la recurrida, dejó establecido:

 

Se observa que la disposición transcrita faculta al Tribunal Superior competente, a confirmar la sentencia de primera instancia o revocarla, cuando considere que existen justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables a criterio del Tribunal. Por lo que debe el Tribunal, analizar las actas del juicio a los fines de evidenciar si justificó la parte demandada su incomparecencia a la audiencia preliminar, por caso fortuito o fuerza mayor; y siendo que no hay en autos evidencia de la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor que impidiera la comparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, debe el Tribunal confirmar el fallo recurrido, previo el análisis de si es o no contraria a derecho la pretensión del demandante, y como quiera que lo que reclama el actor son los beneficios laborales que derivan de la prestación de sus servicios personales, que como se sabe, está tutelado tanto por la CRBV (sic) como por las Leyes (sic) de la República que regulan la materia laboral, es claro que no es contrario a derecho lo que reclama el actor, debe mantenerse lo decidido por el A quo (sic), dado que ha (sic) ajustado lo pedido por el actor, a lo que acuerdan las Leyes (sic) sobre la materia. (…).  

 

En razón de lo expuesto, debe confirmarse la decisión recurrida, y en consecuencia, debe la entidad de trabajo demandada cancelar al actor, la suma de Bs. 687.458,56, por los conceptos de: Antigüedad (Bs. 143.114,80), (…).

 

De la transcripción parcial de la sentencia recurrida, observa la Sala que el juez de alzada no evidenció de los autos que la demandada haya justificado su incomparecencia a la audiencia preliminar (primigenia), a través de un acontecimiento producto de un caso fortuito, fuerza mayor o mediante una eventualidad del quehacer humano, razón por la cual procedió a confirmar lo decidido por el juez a quo, respecto a la prestación de antigüedad, por considerar que dicho reclamo se encuentra ajustado a derecho, al igual que lo hiciera el juez de mediación, cuando aplicó la consecuencia jurídica del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar.

 

Ahora bien, el recurrente manifiesta que el juez de alzada aplicó de manera errónea la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, al confirmar la condenatoria que hiciera el juez a quo de los seis (6) días mensuales que por garantía de prestaciones sociales, establece la referida cláusula, a razón del último salario devengado por el trabajador y no en base al salario devengado mensualmente, sin percatarse que lo peticionado por el actor en su libelo de demanda, respecto a la forma de cálculo de dicho concepto, es contrario a derecho.

 

En ese sentido, a los efectos de verificar si lo decidido por el juez de alzada al confirmar la condenatoria hecha por el a quo respecto a la prestación de antigüedad, se hace necesario transcribir el contenido de la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, que establece:

 

CLÁUSULA 47

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO

DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

 

El Patrono (sic) o Patrona (sic)  de la Entidad (sic)  de Trabajo (sic) conviene en acreditar a sus Trabajadores (sic) y Trabajadoras (sic) seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores (sic) y Trabajadoras (sic)  cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio, o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador (sic) o Trabajadora (sic) habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador (sic) o Trabajadora (sic), la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT se calculará conforme a la siguiente escala:

 

(…) omissis

 

D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de once (11) meses y catorce (14) días o doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

 

La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes o fracción de catorce (14) días. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral. (…).

 

De la cláusula anteriormente transcrita, se puede apreciar claramente, que su aplicación es de mayor beneficio para el trabajador, que la normativa prevista en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues la norma contractual, impone la obligación para el patrono de acreditar en un fideicomiso a favor de sus trabajadores o en la contabilidad de la empresa, por concepto de garantía de prestaciones sociales, el equivalente a seis (6) días de salario en forma mensual, a partir del primer mes de antigüedad o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos, es decir, que el trabajador al concluir su primer año de servicio de manera ininterrumpida, habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por dicho concepto, mientras que conforme a la referida norma legal, acumularía sesenta (60) días al concluir el primer año de servicio. Igualmente es preciso señalar, que esta obligación la tiene el patrono con sus trabajadores, estando vigente la relación de trabajo.

 

Asimismo, establece la referida cláusula, que cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa, a partir de los once (11) meses y catorce (14) días de prestación de servicios ininterrumpidos, el trabajador tendrá derecho al pago de setenta y dos (72) días de salarios por año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre y cuando el trabajador hubiere prestado servicios por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días, durante el año de extinción del vinculo laboral.

 

En razón de lo anterior es preciso destacar, que tanto la normativa legal contenida en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, como la cláusula contractual N° 47, establecen dos obligaciones de parte del patrono, una estando vigente la relación de trabajo, que se traduce en la acreditación o depósito mensual en un fideicomiso a favor de sus trabajadores o en la contabilidad de la empresa por concepto de garantía de prestaciones sociales; y la otra obligación del patrono a la cual hacen referencia ambas normas, es cuando finaliza la relación de trabajo, que es cuando el empleador queda obligado a cancelar las prestaciones sociales, como consecuencia de la extinción del vínculo laboral.

 

En el caso del mencionado artículo 142, se observa que de manera expresa se establece el salario base de cálculo para ambos supuestos, es decir, estando vigente la relación de trabajo y cuando ésta finaliza, estableciéndose igualmente, el modo de cálculo de la cantidad que en definitiva le corresponde al trabajador por concepto de prestaciones sociales; mientras que conforme a la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, que es la norma aplicable al presente caso, por ser la más favorable al trabajador, a diferencia de lo previsto en la norma legal antes referida, no se establece expresamente cual es el salario base de cálculo en ambos supuestos; no obstante, es preciso destacar que del propio contenido de la mencionada cláusula se puede inferir por lógica razonable, que para el cálculo de la garantía de prestaciones sociales que debe ser acreditada mes a mes a razón de seis (6) días mensuales, éste debe hacerse en base al salario integral mensual devengado en el respectivo mes, siendo que la obligación de acreditar este concepto igualmente debe hacerse en forma mensual.

 

Por su parte, en lo que respecta al cálculo de los días por concepto de prestación de antigüedad, a los cuales hace referencia la mencionada cláusula contractual, una vez finalizada la relación de trabajo, se establece, que al igual que lo prevé el literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, éste debe hacerse a razón del último salario devengado por el trabajador, y en caso de haberse acreditado o depositado en forma mensual los seis (6) días referidos en la precitada norma contractual, el patrono deberá cancelar la diferencia entre el monto que resulte de multiplicar el total de días a razón del último salario integral y lo acreditado o depositado mensualmente.

 

En el caso de autos, se observa que el juez de alzada al confirmar lo decidido al respecto por el juez a quo, interpretó correctamente la norma denunciada como violada y en virtud de ello no incurrió la recurrida en el vicio que le imputa el formalizante.

 

En consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia.

 

Siendo que ambas denuncias fueron declaradas improcedentes, resulta sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandada.

 

DECISIÓN

 

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada CONSTRUCTORA VIALPA, C.A, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de enero de 2017. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano MANUEL ORANGE MUJICA, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, C.A.

 

Se condena en costas del recurso a la parte demandada, de conformidad a lo previsto en el artículo 175 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo.

 

No firma la presente decisión, la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELA, quien no asistió a la audiencia oral y pública por motivos justificados.

 

 Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conoció en fase de mediación la presente causa.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior Primero del Trabajo de la referida circunscripción judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

 

R.C. Nº AA60-S-2017-000135

Nota: Publicada en su fecha a

 

El Secretario,