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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del Magistrado Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
Visto el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano RAFAEL RAMÓN PIÑERO MONTERO, representado judicialmente por la abogada Oliva del Carmen Márquez de Lugo, contra la empresa BHOAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A., representada judicialmente por los abogados Sandra del Carmen Mirabal Luna, Edder Jesús Mirabal Osorio, Fernando Antonio Chacín Ortíz, Luis Armando Mata Márquez, Nathaly Rodríguez y César Augusto Salazar Cachutt; el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 9 de agosto de 2017, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, en consecuencia, confirmó el fallo emitido el 4 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la decisión emitida por la alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.
Fue formalizado el recurso de casación. No hubo impugnación.
Recibido el expediente, el 16 de noviembre de 2017, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez.
Por auto de Sala del 7 de diciembre de 2017, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes tres (3) de abril de 2018, a las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Mediante auto del 20 de febrero de 2018, se difirió la celebración de la referida audiencia para el jueves diez (10) de mayo de 2018, a las diez y cincuenta de la mañana (10:50 a.m.).
Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:
DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO
-I-
De conformidad con el “numeral 4” del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte accionada recurrente denuncia el vicio de incongruencia positiva.
A tal efecto explica, que aun cuando en el libelo de demanda, el demandante nada indicó respecto a que la accionada sea o haya sido contratista o subcontratista de Pdvsa, “requisito sine qua non para que el CCP aplique extensivamente a relaciones de trabajo distintas a las propias de PDVSA”, el juez superior considera que ese un punto controvertido, carga probatoria de la entidad de trabajo, que según su criterio no logró desvirtuar.
Que siendo que en el libelo nada se señala al respecto, mal puede el juridiscente incorporar a su conocimiento un punto controvertido con su consecuente carga probatoria, pues de hacerlo extendería su decisión más allá de los límites del problema sometido a su consideración.
Para decidir, la Sala observa:
Observa la Sala, que la parte demandada recurrente hizo referencia al “numeral 4” del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo el caso que el dispositivo técnico legal comporta tres numerales, no obstante ello, también se evidencia que la sociedad mercantil precisó que el superior incurrió en incongruencia positiva.
Al respecto, resulta imperativo indicar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no prevé específicamente como motivo de casación el vicio de incongruencia, no obstante, esta Sala en sentencia n° 572 de fecha 4 de abril de 2006 (caso: Eva Victoria Faría Zaldiviar contra la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal), reiterada en sentencia n° 870 de fecha 19 de mayo de 2006 (caso: Lázaro Ramírez González contra Construcciones y Mantenimiento Técnico, C.A., -COMTEC, C.A.-), acogió el criterio establecido por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en sentencia n° 3.706 de fecha 6 de diciembre de 2005 (caso: Ramón Napoleón Llovera Macuare), en el que se sostuvo que, cuando se considere que el fallo recurrido no es congruente con las alegaciones y defensas expuestas por el demandante y el demandado, en violación de uno de los requisitos de la sentencia, el recurrente puede fundamentar el recurso de casación por defecto de forma, en atención al numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al incurrir el tribunal de alzada en el vicio de incongruencia, aplicando de manera supletoria, los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden, debe destacarse que de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el juez debe pronunciar una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, pues de lo contrario, incurría en el vicio de incongruencia, al no decidir sobre todo lo alegado -incongruencia negativa- o no decidir sólo sobre lo alegado -incongruencia positiva-; en este último supuesto, por apartarse de la cuestión de hecho debatida, resolviendo sobre un tema diferente -extrapetita- o concediendo al demandante más de lo solicitado -ultrapetita-.
Adicionalmente, importa resaltar que el examen del debate no puede ser conducido fuera de los límites fijados en el libelo y en la contestación, por aplicación del principio según el cual, el jurisdicente debe atenerse a lo alegado y probado en autos, para cumplir con el deber dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
En el asunto bajo estudio, tal como lo señala la parte recurrente, la accionante nada dice en el libelo de la demanda respecto a si la empresa demandada era contratista o subcontratista de Pdvsa S.A.
Fue la accionada quien en el escrito de contestación a la demanda señaló, en los apartes “I” y “IV”, que la misma “no es contratista o subcontratista de PDVSA, ni sus actividades u objeto son inherentes o conexos, alegatos básicos y fundamentales para la pretensión que nos ocupa, que no se realizaron en el libelo de demanda”.
Yerra entonces la demandada en su argumento mediante el cual solicita la casación del fallo recurrido, pues ha sido precisamente sobre la base del alegato fundamental de contestación, que la litis ha quedado trabada en determinar si la empresa Bohai Drilling Service Venezuela, S.A. es o no contratista o subcontratista de Pdvsa, S.A., de allí que mal puede atribuírsele al juzgador de la segunda instancia un supuesto error por haber extendido su decisión más allá de los límites del problema sometido a su consideración.
A criterio de la Sala, correspondía en todo caso a la empresa accionada, demostrar que la misma era de naturaleza distinta a los supuestos de la norma de la cual pretende excepcionarse.
A mayor abundamiento, así lo ha resuelto esta Sala en un caso similar:
En este sentido, indica esta Sala que de conformidad con la norma en referencia y en concordancia con el artículo 135 eiusdem la parte demandada en su escrito de contestación debe exponer las razones de su negativa y aportar los medios de pruebas que avalen su defensa, so pena de incurrir en una negativa pura y simple, por ende, al haber negado la accionada la aplicación del citado régimen legal, arguyendo no tener la condición de empresa contratista de la estatal venezolana, deberá demostrar su actividad comercial, con quien realizaba operaciones a los fines de determinar de qué empresa devenía su mayor fuente de ingresos, ello en sujeción a la presunción iuris tantum prevista en artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se establece. (Sentencia de esta Sala de Casación Social, número 958, del 31 de octubre de 2017, caso: Asdrúbal José Gascón Núñez contra Bohai Drilling Service de Venezuela, S.A.).
Visto que el superior no incurrió en el vicio de incongruencia positiva, la denuncia se declara improcedente. Así se decide.
-II-
De conformidad con el numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte recurrente denuncia la falta de aplicación del artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Señala quien recurre, que la norma denunciada indica cuales son los trabajadores que pueden ser considerados como representantes del patrono.
Arguye, que aun y cuando de la declaración de parte del propio demandante señaló que sus funciones consistían en “coordinar las operaciones que se ejecutan en los pozos petroleros en el área de Lagunillas, pozos de tierra, así como el mantenimiento, coordinación y supervisión del personal, al igual que dictar charlas de seguridad, reunir al personal y coordinar el trabajo a ejecutar, a así como vigilar las labores del pozo”; el juez superior optó por concluir que el demandante no era personal de dirección, razón por la cual considera que no empleó el artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para la resolución de la controversia.
Indica, que el error resultó determinante en el dispositivo del fallo, pues conllevó a aplicar erróneamente el contrato colectivo petrolero a una relación de trabajo expresamente excluida de su amparo.
Para decidir, la Sala observa:
Ha sostenido la Sala, en reiteradas oportunidades, que la falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la utilización de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.
Con vista del fundamento de la denuncia, resulta preciso traer a colación lo dispuesto en los artículos 37, 39, 41 y 432 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicable ratione temporis, que prevén:
Artículo 37. Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones. (Resaltado de esta Sala).
Artículo 39. La calificación de un trabajador o trabajadora como de dirección o de inspección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes, de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o la patrona o de la que señalen los recibos de pago y contratos de trabajo. En caso de controversia en la calificación de un cargo, corresponderá a la Inspectoría del Trabajo o a la Jurisdicción Laboral, según sea el caso, determinar la calificación que corresponda.
Artículo 41. A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono o de la patrona toda persona natural que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros o terceras.
Los directores, directoras, gerentes, administradores, administradoras, jefes o jefas de relaciones industriales, jefes o jefas de personal, capitanes o capitanas de buques o aeronaves, liquidadores, liquidadoras, depositarios, depositarias y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono o de la patrona aunque no tengan poder de representación, y obligarán a su representado o representada para todos los fines derivados de la relación de trabajo.
Artículo 432. Las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de aplicación de la convención, aun para aquellos trabajadores y aquellas trabajadoras que no sean integrantes de la organización sindical u organizaciones sindicales que hayan suscrito la convención. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos y todas los trabajadores y las trabajadoras de la entidad de trabajo aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Excepto los representantes del patrono o patrona a quienes le corresponde autorizar y participan en su discusión, salvo disposición en contrario de las partes. (…). (Destacado de la Sala).
Ahora bien, con respecto a la noción de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social, en sentencia n° 122 de fecha 5 de abril de 2013 (caso: Milagros González contra Palmera Motors, C.A.), estableció:
(…) para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo.
En ese mismo orden, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Es decir, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador; ello en aplicación a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía del contrato realidad.
Así pues, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.
Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. (Destacado de la Sala).
Como se aprecia del criterio jurisprudencial que antecede, la categorización de un trabajador como de dirección depende de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador, ello, principalmente, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debiendo deducirse que el acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha adoptado, y no que actúa como un mero mandatario, toda vez que, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono -aun tácito- no necesariamente en mandamiento subyace esa categoría.
Precisado lo anterior, a continuación se expone lo que el fallo objeto del recurso de casación, asentó al respecto:
Se desprende que el ex trabajador ejercía funciones de SUPERVISOR DE 8 HORAS, siendo el responsable de coordinar, dirigir las operaciones del taladro tomando en cuenta las instrucciones del supervisor de 12 Horas. (Resaltado proveniente de prueba documental, marcada con la letra “F” cursante del folio 175).
A razón de lo evidenciado esta Juzgadora procede a analizar la condición excluyente de la Convención Colectiva Petrolera y del Gas, para eso se tiene lo dispuesto en el artículo 37 de la LOTTT donde se define al trabajador de dirección en los siguientes términos:
‘Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones’.
Bajo esta premisa, el ordenamiento jurídico laboral otorga un trato particular y diferenciado a este tipo de trabajadores que, aún y cuando son dependientes, se le atribuyen características que implican la aplicación de un régimen especial de dirección, cuyos sujetos o trabajadores intervienen activamente en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo. Dichas decisiones deben ser las denominadas por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia como “grandes decisiones”.
Así, la Sala de Casación Social estableció que las grandes decisiones son aquellas que se dan “en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio”. En decisión del año 2000, la misma Sala estableció, respecto al alcance de la noción de los trabajadores de dirección que “…la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como participan en lo que se conoce como las grandes decisiones, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio”. Extractos y criterios reiterados en relación a la NATURALEZA JURÍDICA DEL CARGO en sentencias No. 971 del 5 de agosto de 2011 (Ana Carreño Salcedo contra PARAGON, C.A.) y Sentencia No. 290 del 26 de marzo de 2010 (Luis Manuel Ocanto Prado contra Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A.).
Por esta razón, considerando que la amplia capacidad de intervenir activamente en las decisiones de la entidad de trabajo es una de las características del trabajador de dirección, es necesario que dicha facultad esté claramente establecida en el contrato de trabajo suscrito entre el Ciudadano RAFAEL RAMÓN PIÑERO MONTERO y la Sociedad Mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A. (Marcado con la letra A cursante en el folio 165), descripción de cargo o notificación de riesgos traídos al proceso. Suplementariamente, los distintos elementos probatorios debían acreditar la puesta en práctica de tales atribuciones, La noción de trabajador de dirección es excepcional y de interpretación restrictiva y la carga de la prueba de tal corresponderá a quien así lo alegue, razón por la cual esta Juzgadora en inobservancia de los supuestos anteriormente descritos declara la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera y del Gas y se considera al Ciudadano RAFAEL RAMÓN PIÑERO MONTERO trabajador petrolero asimilable a la denominada NÓMINA MENSUAL según lo establecido en la cláusula 2 del ámbito de aplicación personal de la convención en concordancia cláusula 4 numeral 18 de la nómina mensual, cabe destacar que de la revisión de las pruebas correspondientes la demandada aplicaba ciertos beneficios de carácter salarial al hoy demandante tales como días de vacaciones, alícuota de utilidades de cierre económico (33,33) lo cual conduce en forma definitiva que debe aplicársele el marco normativo contractual reclamado de la forma establecida. ASI (sic) SE DECIDE.-
Como se observa, considerando que la amplia capacidad de intervenir activamente en las decisiones de la entidad de trabajo es una de las características del trabajador de dirección, la alzada no evidenció como demostrado tal carácter en la persona del demandante de la presente causa, y no habiendo cumplido la demandada la carga probatoria de ello, consideró que el accionante era un “trabajador petrolero asimilable a la denominada NÓMINA MENSUAL según lo establecido en la cláusula 2 del ámbito de aplicación personal de la convención en concordancia cláusula 4 numeral 18 de la nómina mensual”.
A lo anterior, agregó el superior, que de la revisión de las pruebas correspondientes (tales como recibos de pago consignados por la accionada), evidenció que la demandada aplicaba ciertos beneficios convencionales de carácter salarial al demandante, tales como días de vacaciones, alícuota de utilidades de cierre económico (33,33).
En definitiva, si fue objeto de análisis por parte del superior, la norma denunciada como infringida, artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y al no reunir el accionante las características de un trabajador de dirección, consideró que debía aplicársele el marco normativo contractual.
Por los razonamientos que anteceden, la delación se declara improcedente Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada Bhoai Drilling Service Venezuela, S.A., contra la decisión emitida por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 9 de agosto de 2017, y; SEGUNDO: CONFIRMA el fallo recurrido.
De conformidad con los artículos 61 y 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena a la parte demandada recurrente al pago de las costas del recurso.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de junio dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
… El Vicepresidente, Magistrado Ponente,
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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
Magistrada, Magistrado,
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MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO
La Secretaria,
_____________________________________
ÁNGELA MARÍA MORANA GONZÁLEZ
R.C. N° AA60-S-2017-0000786
Nota: Publicada en su fecha a
La Secretaria,