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SALA DE
CASACIÓN SOCIAL
SALA ESPECIAL AGRARIA
Ponencia de la Conjuez NORA VÁSQUEZ DE ESCOBAR-
En
la incidencia de medida cautelar surgida en el juicio que por cumplimiento de
contrato sigue la ciudadana CAROLINA URDANETA OTAMENDI viuda de MACHADO, representada
judicialmente por los abogados Hugo Montiel Borjas, Isabel Urdaneta de Artega y
Carlota Casanova García, contra los ciudadanos ALFREDO ENRIQUE MACHADO SILVA, LILIA SILVA DE MACHADO y las sociedades mercantiles INVERSIONES MACHADO SILVA C.A. e INVERSIONES
RUMACA, C.A., representados
judicialmente por los abogados Humberto Enrique Machado Martínez, Longino
Antonio Ochoa Urdaneta, Asdrúbal José Mirabal Torres y Rafael Pineda Eljuri; el
Juzgado Superior Octavo Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado
Zulia, profirió sentencia en fecha 16 de junio de 2003, mediante la cual
declaró con lugar el recurso de apelación propuesto por la representación
judicial de la parte accionante contra la decisión dictada por el Juzgado de
Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del
Estado Zulia en fecha 8 de abril de 2003; revocando dicho veredicto apelado, y
por consecuencia, decreta la medida cautelar de prohibición de enajenar y
gravar solicitada por la actora.
Contra el precitado fallo de
Alzada, anunció recurso de casación tanto la parte demandante como la
accionada, los cuales fueron admitidos, y sólo formalizado el de la parte
demandada. Hubo impugnación. No hubo réplica.
Recibido el expediente, se dio
cuenta en Sala en fecha 30 de julio de 2003,
y se asignó el conocimiento de la presente causa al Conjuez designado
como Ponente Permanente; quedando constituida esta de la siguiente manera:
Presidente Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, Vicepresidente Magistrado JUAN RAFAEL
PERDOMO, y como Ponente el Conjuez Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, el cual, ha
sido suplido por el Dr. REINALDO DE JESÚS AZUAJE, quien, por renuncia, fue
sustituido por la Dra. NORA VÁSQUEZ DE ESCOBAR, designada por los Magistrados
de la Sala de Casación Social a los efectos de cubrir tal falta; por lo tanto,
el día 22 de enero de 2004 se aboca al conocimiento del presente asunto.
Concluida la sustanciación del
presente recurso de casación y cumplidas como han sido las formalidades
legales, pasa esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia de la Conjuez que
con tal carácter la suscribe, en base a las siguientes consideraciones:
RECURSO
DE CASACIÓN ANUNCIADO POR LA PARTE ACCIONANTE
La
representación judicial de la actora, anuncia recurso de casación contra el
fallo proferido por el ad quem, el cual es admitido por dicha instancia a
través de auto fechado el 26 de junio de 2003.
Sin
embargo, hasta la fecha en que se dicta la decisión que nos ocupa, no se ha
consignado el respectivo escrito de formalización a que hace referencia el
artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, por medio del cual se debe
fundamentar el anunciado recurso; cuestión que motiva, de conformidad con el
artículo 320 de nuestra Ley Adjetiva Civil, declarar perecido el presente
recurso. Así se decide.
CASACIÓN
DE OFICIO
En ejercicio de la facultad que
confiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, de casar de oficio
el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y
constitucionales que en ella encontrase, aunque no se las haya denunciado o se
hayan planteado incorrectamente, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las
siguientes consideraciones:
“Este Tribunal NIEGA la medida solicitada
por cuanto considera que no se encuentran cumplidos los requisitos de
procedibilidad cautelar previstos en el Artículo 485 el Código de Procedimiento
Civil. En este sentido este Tribunal aprecia, con respecto al requisito
doctrinariamente calificado como periculum in mora, que atañe a la existencia
de medios de prueba que hagan presumir la existencia del fundado temor a que
quede ilusoria la ejecución del fallo, que de las actas del expediente no se
desprenden elementos probatorios que acrediten esa circunstancia, toda vez que
si bien aparece de los documentos acompañados a la pieza principal que la
Sociedad Mercantil “INVERSIONES MACHADO SILVA C.A.” (MASILCA), constituyó
hipoteca de primer grado a favor de CORP BANCA, sobre el fundo agropecuario
“EBANO II” antes “EL CALVARIO”, lo cual sería determinante de un supuesto
contractual de exigibilidad anticipada de la obligación, ello no implica que la
empresa deudora en ese supuesto de exigibilidad anticipada no se encuentre en
condiciones de solvencia para cumplir la obligación garantizada con la
hipoteca, la cual solo sería ejecutable si la deudora incumpliera su obligación
principal en forma voluntaria; y en la que respecta al hecho alegado, deque la
empresa “INVERSIONES MACHADO SILVA C.A.” (MASILCA), continúa efectuando ventas
parciales del fundo, considera este Tribunal que el elemento documental
cursante en actas, donde se reproduce la venta efectuada por “INVERSIONES
MACHADO SILVA C.A.” (MASILCA) a TELCEL
CELULAR protocolizado el día 11 de septiembre de 1998, N° 48, Protocolo
Primero, Tomo 8, tampoco denota la presunción de que pueda quedar ilusoria la
ejecución del fallo, toda vez que esa venta es inclusive de fecha anterior a la
que invocara la parte demandante como título del derecho de propiedad del fundo
“EL TRIUNFO”, vale decir, que no aparece de actas elementos probatorios que
induzcan a la existencia de un riesgo de insolventación de la parte demandada o
afectación del derecho de propiedad
alegado por la demandante sobre el fundo “EL TRIUNFO”
“(...) consta que la parte demandada
expone en su escrito de contestación de la demanda que niega, rechaza y contradice
que sobre el fundo denominado “EL TRIUNFO”, el cual vende a la ciudadana
CAROLINA URDANETA OTAMENDI, existe gravamen alguno, debido a que si bien es
cierto que sobre el referido bien existió hipoteca de primer grado a favor de
CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., en virtud del préstamo que le fuera hecho a
la Sociedad Mercantil INVERSIONES MACHADO SILVA, C.A., (MASILCA), no es menos
cierto que sobre dicho bien existe actualmente gravamen alguno, y todo ello se
evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina (...) en el cual se
evidencia que el ciudadano LIONEL OLIVERO, actuando como Apoderado de la
prenombrada entidad financiera, declara liberar de la referida hipoteca una
parte del fundo EBANO II, comprendida de DOSCIENTAS CUARENTA Y SEIS CON CINCUENTA
Y DOS HECTÁREAS (246,52 Has.), parte ésta que precisamente le fue vendida por
la parte demandada a la parte demandante.
Ahora bien,
dado que en el presente caso se pretende la protocolización del documento, así
como también la liberación de la hipoteca constituida a favor de CORP BANCA,
BANCO UNIVERSAL, C.A., sin que efectivamente conste que se haya efectuado la
protocolización del referido documento de compraventa efectuado por INVERSIONES
MACHADO SILVA,C.A., (MASILCA) a INVERSIONES RUMACA, C.A., a realizarse con
antelación a la protocolización del documento de compraventa que le hiciera
INVERSIONES RUMACA, C.A., a la ciudadana CAROLINA URDANETA DE MACHADO, sino
demostrando y dejando constancia que la referida entidad financiera liberó la
hipoteca de primer grado constituida sobre un lote terreno determinado, sin que
haya evidencia que sea o no sobre el fundo EL TRIUNFO; así como tampoco haber
constancia que haya sido cancelada la obligación que tenía INVERSIONES MACHADO
SILVA, C.A., (MASILCA) con la misma entidad financiera, estando latente la
ejecución de la Hipoteca de Primer Grado constituida sobre el referido fundo
EBANO II o EL CALVARIO, implicando en
consecuencia la ejecución de la misma hipoteca de primer grado sobre el fundo
EL TRIUNFO, es por lo que este Superior Tribunal considera procedente la medida
cautelar solicitada. En efecto, si bien es cierto que lo anteriormente expuesto
forma parte del contradicho, el cual no se cuestiona en la presente incidencia
sino que será resuelto en la definitiva, demuestra que procede la medida
cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, no por la insolvencia
que pueda sufrir la parte demandada por la supuesta venta parcial del fundo
EBANO II o EL CALVARIO, de lo cual no hay prueba alguna, sino porque no
hay constancia que se haya cancelado la acreencia motivada en el préstamo
que le hiciera INVERSIONES MACHADO SILVA, C.A. (MASILCA) a CORP BANCA, BANCO
UNIVERSAL, S.A., y en consecuencia, sería procedente que la referida
entidad financiera procediera a la Ejecución de la Hipoteca de Primer Grado
constituida a su favor por la referida Sociedad Mercantil, sobre el fundo EBANO
II o EL CALVARIO, y cuyo cumplimiento de la obligación contraída conlleva a la
protocolización del documento de compraventa que es precisamente el petitorio
de la presente acción, implicando asimismo la Ejecución de la Hipoteca de
Primer Grado sobre el fundo EL TRIUNFO, del cual su liberación fue alegada por
la parte demandada, empero no haber constancia de ello, por cuanto si bien es
cierto que en el referido documento CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, S.A., libera
un determinado lote de terreno, también es cierto que no se demuestra que
efectivamente haya sido del fundo denominado EL TRIUNFO; incluso, aun si dicha
liberación fuera sobre el fundo EL TRIUNFO, comparando las hectáreas que lo
conforman y los respectivos linderos con el lote de terreno referido,
identificado y deslindado en el documento de liberación de hipoteca, este
Superior Tribunal considera que el pronunciamiento al respecto, forma parte del
contradictorio en el juicio principal y no en la presente incidencia, cuestión
que será resuelta con la sentencia definitiva a dictarse por el Tribunal A quo,
configurando la finalidad y la utilidad de la Medida Cautelar solicitada hasta
la finalización del juicio de asegurar sus resultas, verificando con el
análisis de las actas procesales la efectiva obligación contractual contentiva
del referido préstamo efectuado por la prenombrada entidad financiera a
INVERSIONES MACHADO SILVA, C.A. (MASILCA), más no la cancelación del mismo, implicando
la posibilidad de que el prenombrado instituto financiero procediera a la
ejecución de la hipoteca de primer grado contraída, y demostrando con ello el
requisito del Periculum in Mora necesario para la procedencia de la Medida de
Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, requisito necesario
correlativamente al requisito del Fumus Bonis Iuris, el cual esta demostrado
efectivamente con los medios instrumentales a los cuales se han hecho referencia,
contentivo del documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de
Maracaibo de fecha 11 de Abril de 2002, anotado bajo el N° 12, Tomo 23, que
verifican el buen derecho de la parte demandante sobre lo pretendido en la
causa principal, por cuanto comprueba la compraventa que le hiciera INVERSIONES
RUMACA, C.A., a la ciudadana CAROLINA URDANETA DE MACHADO, parte demandante en
la presente causa. ASÍ SE DECIDE.
Del análisis efectuado por este Superior
Tribunal y de la lectura exhaustiva de las actas procesales que conforman el
presente expediente (...) se evidencia que la parte actora efectivamente
cumplió y demostró eficazmente, los requisitos de procedibilidad de las Medidas
Cautelares establecidos en los Artículos 585 y 588 Código de Procedimiento
Civil, para el decreto de la Medida Cautelar solicitada por la parte actora,
por lo que este Juzgador considera procedente ni encuentra impedimento para
decretar de la Medida Cautelar solicitada (...).” (Negrillas, subrayado y
cursivas de la Sala)
Ahora bien, con la finalidad de
poder determinar si se verificaron los requisitos para acordar la medida
solicitada, es menester reproducir el contenido del artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en
este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de
prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que
se reclama.”
De la norma reseñada ut supra, se
entiende que la posibilidad de que el Juzgador acuerde una medida preventiva
deviene en la concurrencia de dos requisitos indispensables a saber, 1°) el
llamado fumus bonis iuris -apariencia del buen derecho- y 2°) el periculum in mora -
el peligro de que ese derecho aparente quede insatisfecho-, siendo cuestión
esencial el que se presente algún elemento probatorio que conlleve a la
convicción del Sentenciador la existencia de los requisitos ya indicados. La falta de probanza para demostrar la
presencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora será
motivo para declarar sin lugar lo solicitado preventivamente.
Sobre
este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de
fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia
pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...) no
significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el
artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de
que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave
del derecho que se reclama (fumus boni
iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar
debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo
confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede
cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de
la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo,
así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue
invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.
En cuanto al
periculum in mora, ha sido reiterado
pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la
mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño
por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la
tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado
durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la
sentencia esperada.
Con
referencia al fumus boni iuris, su
confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues
cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del
asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o
juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante;
correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto
con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del
derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político
Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)
En el caso sub examine, la Alzada
acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que
existan elementos probatorios en autos que conlleven a determinar la existencia
del periculum in mora –indicado por ella misma y lo cual fue resaltado
por esta Sala al reproducir un pasaje del fallo recurrido-, conducta esta que
conlleva a la infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por
falsa aplicación, así como el contenido del artículo 588 eiusdem, en razón de
que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos
preceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar
solicitada por la accionante. Así se declara.
Por lo tanto, se anulará el fallo recurrido, y en atención al
artículo 256 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y visto que han sido
soberanamente establecidos los hechos por los tribunales de instancia, se
procederá a emitir la presente sentencia sin reenvío. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Sala
Especial Agraria que la parte actora sólo trae a los autos un elemento
probatorio, cursante del folio 5 al 6, con el cual pretende demostrar la
procedencia de la medida solicitada.
Dicha prueba consiste en una
Certificación de Tradición Legal, donde el Registrador Subalterno de los
Municipios Colón, Catatumbo, Jesús María Semprún y Francisco Javier Pulgar del
Estado Zulia deja constancia de la existencia de que reposa en esa oficina un
documento inserto en fecha 8 de marzo de 1974 donde se evidencia que la
compañía anónima INVERSIONES MACHADO SILVA, C.A. adquiere el fundo agropecuario
EL CALVARIO, y que la referida compañía vendió a TELCEL CELULAR, C.A. parte del
precitado fundo a través de documento registrado en fecha 11 de septiembre de
1998, es decir, fecha esta que es previa a la data señalada por la accionante
como titulo del derecho de propiedad sobre la extensión de terreno que le
vendió la demandada; por lo tanto, con la precitada probanza no se demuestra en
forma alguna el requisito del periculum in mora. Así se declara.
En relación con las pruebas
promovidas y evacuadas en Alzada, se observa que las mismas están constituidas
por:1) copia certificada de actas que conforman el expediente de la
empresa INVERSIONES RUMACA COMPAÑÍA
ANÓNIMA, 2) copias certificadas de las actuaciones contenidas en el proceso que
se tramita en el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario contenidas
en el expediente N° 2791 relativo a la querella
interdictal de amparo incoada por la accionante contra uno de los codemandados,
3) 44 folios de copias certificadas correspondiente al expediente N° 2799 que
curas ante el precitado Tribunal contentivo de la demanda que por cumplimiento
de contrato sigue la actora contra los demandados, 4) Legajo de 57 folios de
copias certificadas de las actuaciones contentivas del proceso que se sigue
ante el nombrado Tribunal de Primera Instancia del expediente N° 2799 referido
a la acción que por incumplimiento de contrato sigue la demandante contra los
accionados.
Ninguna de las pruebas
anteriormente citadas, es de las permitidas para su admisión en Alzada, tal y
como lo indica el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no
constituyen instrumento público, posiciones
juradas o juramento decisorio; por lo tanto no son admisibles dichas probanzas.
DECISIÓN
En virtud de las razones antes
expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial Agraria de la
Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, declara: 1) PERECIDO
el recurso de casación anunciado por el abogado Hugo Montiel Borjas, en
su carácter de co-apoderado judicial de la parte accionante, ciudadana CAROLINA URDANETA OTAMENDI viuda de
MACHADO, contra el fallo
dictado por el Juzgado Superior Octavo Agrario de la Circunscripción Judicial
del Estad Zulia en fecha 16 de junio de 2003; 2) CASA DE OFICIO Y SIN
REENVÍO la precitada decisión y 3) NIEGA la medida
solicitada por la representación judicial de la parte demandante, consistente
en la prohibición de enajenar y gravar sobre el fundo El CALVARIO o ÉBANO II,
propiedad de la co-demandada INVERSIONES MASILCA C.A.,
De conformidad con el artículo
320 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte cuyo
recurso fue declarado perecido.
Publíquese, regístrese y remítase
el expediente al tribunal de la causa, o sea, al Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Particípese de esta remisión al
Juzgado Superior de origen, ya mencionado; todo de conformidad con el artículo
326 del Código de Procedimiento Civil vigente.-
Dada, firmada y sellada en la
Sala Especial Agraria de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas, a los cuatro (04)
días del mes de junio de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º
de la Federación.-
El Presidente
de la Sala ,
______________________________
OMAR ALFREDO
MORA DÍAZ
El Vicepresidente,
___________________________
JUAN RAFAEL PERDOMO
La Conjuez
Ponente Permanente
_____________________________
NORA VÁSQUEZ
DE ESCOBAR
El Secretario
Temporal,
_____________________________
JOSÉ E.
RODRÍGUEZ NOGUERA
R.C. EXP. Nº
AA60-S-2003-000561
Nota Publicada en su fecha a las
El Secretario Temporal