Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

 

En el proceso de cobro de diferencia de acreencias laborales instaurado por la ciudadana HAYDEE MARITZA ARAUJO, representada judicialmente por los abogados Armando Eduardo Izaguirre Martínez, Henry Sanabria Nieto, Arturo Celestino Carrero Marrero, Omaira Ramírez Romero y Claudia Bartole, contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., representada en juicio por los abogados Oswaldo Padrón Amare, Rafael Gamus Gallego, Francisco Álvarez Peraza, José Rafael Gamus, Oswaldo Padrón Salazar, Lizbeth Subero Ruíz, Rafael Pirela Mora, Ana María Padrón Salazar y Lourdes Nieto Ferro; el Juzgado Superior Noveno del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación intentado por la actora y parcialmente con lugar la demanda, con lo cual “modificó” la decisión dictada el 25 de febrero de ese mismo año, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado sin lugar la demanda.

 

Contra la decisión de alzada, la parte demandada anunció recurso de casación mediante diligencias presentadas los días 11 y 12 de agosto de 2011 –una vez dictado el dispositivo oral del fallo, aunque antes de la publicación de la sentencia in extenso–, así como el 11 de octubre de 2011; dicho recurso fue admitido por el juzgado superior, el 28 de ese mismo mes y año, y fue formalizado de forma tempestiva. Hubo impugnación.

 

El 22 de noviembre de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

En esa misma fecha, el Magistrado Omar Mora Díaz manifestó tener motivos de inhibición para conocer del presente asunto. Declarada con lugar dicha inhibición y manifestada la aceptación de la Magistrada Suplente convocada para integrar la Sala Accidental, ésta quedó constituida el 14 de febrero de 2012. El Presidente electo ordenó se conserve la ponencia inicial.

 

En virtud de la culminación del período constitucional de los Magistrados Omar Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, y la consiguiente incorporación de los Magistrados Suplentes Octavio José Sisco Ricciardi, Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, quedó reconstituida esta Sala de Casación Social. En consecuencia, el 24 de enero de 2013, el expediente fue pasado a la Sala Natural.

 

Mediante auto del 12 de febrero de 2014, fue fijada la audiencia prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el 11 de marzo de ese mismo año, a las 2:40 p.m.

 

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata conforme a lo establecido en el artículo 174 de la referida Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los siguientes términos:

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN

 

Por razones de orden metodológico, esta Sala alterará el orden de las denuncias planteadas por la parte demandada en su escrito de formalización, examinando la tercera de ellas. Así se declara.

 

- III -

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el tercer caso de suposición falsa, al dar por demostrado el juzgador un hecho cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, infringiendo la cláusula 15 de la convención colectiva y el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, así como el parágrafo segundo de la última disposición referida, por falsa aplicación.

 

Alega la formalizante que uno de los puntos controvertidos en el presente asunto, es el carácter salarial o no del Fondo de Ahorro de Vicepresidentes. De lo expuesto por el juzgador de alzada al respecto, se evidencia que dio por demostrado que la actora devengaba de manera permanente el Fondo de Ahorro de Vicepresidentes, al igual que “los montos de caja de ahorro (sic)”, lo que se verifica, en criterio del juez, de los recibos de nómina y de la constancia de trabajo.

 

No obstante, destaca la recurrente que tal aserto resulta inexacto, toda vez que en los recibos de nómina puede constatarse que ninguna de las asignaciones o devengos mencionados están referidos al Fondo de Ahorro de Vicepresidentes, ni existe asignación alguna por concepto de Caja de Ahorros; por el contrario, lo que reflejan dichos recibos son “deducciones” por concepto de “aportes del empleado” al Fondo de Ahorro y a la Caja de Ahorros.

 

Agrega que, realmente, la armonía y coherencia que alude el sentenciador de la recurrida entre la constancia de trabajo y los recibos de nómina, está referida al salario de eficacia atípica, que en efecto corresponde a una de las asignaciones de la trabajadora, conteste con la cláusula 15 de la convención colectiva, según la cual un 20 % del ingreso básico mensual de los trabajadores se considera de eficacia atípica, excluyéndose de la base de cálculo de todos los beneficios laborales.

 

Así las cosas, delata que el juzgador incurrió en el tercer caso de suposición falsa, al dar por demostrado que la demandante devengaba permanentemente el Fondo de Ahorro de Vicepresidentes, al igual que “los montos de caja de ahorro (sic)”, lo que es inexacto, de acuerdo con el contenido de los recibos de nómina.

 

Por lo tanto, denuncia la infracción de la citada cláusula 15 de la convención colectiva, en concordancia con el Parágrafo Primero, único aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, así como del Parágrafo Segundo de esta última disposición, por falsa aplicación. Finalmente señala:

 

(…) de haber aplicado la normativa que soslayó [el juez], habría necesariamente concluido en (sic) que los conceptos a que se refieren la constancia de trabajo en armonía con los recibos de nómina no están referidos en forma alguna al concepto de salario normal que prevé el artículo 133, parágrafo segundo LOT (sic), sino a la ‘exclusión salarial’ prevista tanto en el (sic) Convención Colectiva como en la LOT (sic) en la normativa citada, quebrantamientos éstos que han sido determinantes para que la alzada considere que ‘corresponde en derecho el pago de las diferencias reclamadas’, al considerar la recurrida que el fondo de ahorro en cuestión es parte del salario normal de la demandante.

 

Para decidir, esta Sala observa:

 

Denuncia la recurrente el tercer caso de suposición falsa, al dar por demostrado el sentenciador de alzada que la demandante devengaba permanentemente el Fondo de Ahorro de Vicepresidentes, al igual que “los montos de caja de ahorro (sic)”, lo que es inexacto, de acuerdo con el contenido de los recibos de nómina; y, asimismo, la infracción de la cláusula 15 de la convención colectiva y el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, así como el parágrafo segundo de la última disposición referida, por falsa aplicación.

 

Con el propósito de examinar la delación formulada, esta Sala considera necesario resaltar, en primer lugar, que el salario de eficacia atípica mencionado por la recurrente no forma parte del thema decidendum, visto que la actora no pretendió que se reconociera su carácter salarial.

 

Ahora bien, además de lo anterior, delata la formalizante el tercer caso de suposición falsa, así como la infracción, por falsa aplicación, del parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

El vicio de suposición falsa se refiere a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente, a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente, quedando excluidas del concepto de suposición falsa, las conclusiones a las que arribe el juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, en lo que debe incluirse la calificación jurídica de aquellos.

 

En el caso concreto, el sentenciador de la recurrida consideró que los aportes al Fondo de Ahorro de Vicepresidentes de Banesco tienen naturaleza salarial, por lo que declaró la procedencia de “las diferencias [de prestaciones sociales y otros derechos laborales] reclamadas con respecto al impacto de lo pagado” por tal concepto; a fin de sustentar su conclusión, señaló:

 

(…) corresponde a esta alzada pronunciarse sobre lo alegado como salario por la parte actora en cuanto al fondo de ahorro de los vicepresidentes que alega la demandada no es salario. Alega la actora que eso se demuestra con las documentales marcada C1 cursante al folio 68 del cuaderno de recaudo Nº 1, y de las cursantes a los folios 2, 106 y 108 del cuaderno de recaudos NºII (sic). Esta alzada toma en cuenta el contenido de la documental marcada C1 referida a una constancia de trabajo emanada de la demandada a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, y que en su texto expresa lo siguiente:

 

“Por medio de la presente se hace constar que la Sra. HAYDEE ARAUJO DE CASIQUE, titular de la cédula de identidad Nº 5.964.860, laboró para nuestra institución, con fecha de ingreso el 08 de diciembre de 1992 y egreso el 17 de septiembre de 2008, desempeñando el cargo de VICEPRESIDENTE INFRAESTRUACTURA (sic) FÍSICA.

 

La Sra. HAYDEE ARAUJO, devengaba un salario básico de NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON 08/100 (Bs. 9.352,08) un salario de eficacia atípica de DOS MIL TRECEINTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON 02/100 (Bs. 2.338,02) más un fondo de ahorro (no salarial) de TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 70/100 (Bs. 3.896,70).

 

Constancia que se expide en Caracas a los veintidós días del mes de septiembre de 2008.”

 

La constancia de trabajo antes trascrita firmada por la Vicepresidenta ejecutiva capital humano Judith González, es demostrativa de lo que permanentemente según el dicho de la empresa demandada, patrona de la actora devengaba la demandante al finalizar la prestación de servicio, lo cual tiene armonía y coherencia con las documentales cursantes a los folios 69 al 83 referidos a los recibos de nómina en los que se verifica que los pagos del fondo de ahorros se hacían regular y permanente al igual que los montos de caja de ahorro, que sí se tomo en cuenta para impactar en el salario a diferencia de los montos pagados permanentemente del fondo de ahorro que se dicen no salariales, y en este sentido si aplicamos lo contenido en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que expresa:

 

“A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.”

 

Se evidencia que efectivamente esa percepción salarial debe ser considerada salario por cuanto fue devengado de manera regular y permanente, y además por cuanto al haberse considerado los montos de caja de ahorros como salario teniendo premisas y criterios de pago idénticos a los montos del fondo de ahorros, generan dudas a esta superioridad en cuanto a su exclusión como salario por lo que debe aplicarse el criterio de valoración contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuando la propia parte demandada acepta que esos montos eran devengados por la actora de manera permanente en la carta supra mencionada, por lo cual corresponde en derecho considerar los montos pagados a la actora por el fondo de ahorro de vicepresidente como parte de salario de la actora, en consecuencia al no haberlo incluido para el cálculo de los beneficios y derechos laborales de la demandante corresponde en derecho el pago de las diferencias reclamadas. Así se decide (Subrayado añadido).

 

Vistos los términos en que el juez ad quem fundamentó su conclusión acerca de la naturaleza salarial de los aportes del Fondo de Ahorro de Vicepresidentes, se observa que la formalizante denunció la suposición falsa en que –en su criterio– habría incurrido el sentenciador, al establecer “que la actora devengaba de manera permanente el ‘fondo de ahorro de vicepresidentes’”, cuando los recibos de nómina no evidencian asignaciones por tal concepto, sino deducciones correspondientes a los aportes del empleado.

 

Al respecto se advierte que, si bien es cierto que el juzgador hizo referencia a los recibos antes mencionados, afirmando que en los mismos “se verifica que los pagos del fondo de ahorros se hacían [de forma] regular y permanente”, pese a que en dicha prueba constan los aportes del empleado y no los patronales, esta Sala considera que no se configura el vicio de suposición falsa, por cuanto la principal prueba empleada por el juez para establecer la permanencia y regularidad del aporte del patrono, fue la constancia de trabajo emitida por la accionada el 22 de septiembre de 2008, mediante la cual se indica el período en que la actora laboró para esa institución, el cargo que ocupó –al finalizar la relación laboral– y el salario devengado, señalando, además del salario básico y el de eficacia atípica, “un fondo de ahorro (no salarial) de TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 70/100 (Bs. 3.896,70)”, lo que en efecto evidencia el carácter permanente de esa percepción.

 

Considerando lo anterior, cabría preguntarse si ello es suficiente para determinar el carácter salarial del aporte patronal al Fondo de Ahorro en cuestión, visto que el juzgador ad quem sostuvo:

 

(…) si aplicamos lo contenido en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que expresa:

 

“A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.”

 

Se evidencia que efectivamente esa percepción salarial debe ser considerada salario por cuanto fue devengado de manera regular y permanente.

 

Con base en lo anterior, la recurrente denuncia la infracción del parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación. Dicho error in iudicando se configura cuando, al supuesto de hecho, no se le aplica la norma que debería aplicarse, debido a una incorrecta elección de la misma. Ahora bien, la citada norma establece:

 

A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

 

De la disposición transcrita se desprende que el salario normal es la remuneración percibida regular y permanentemente; pero también, que no toda percepción con tales características forma parte del salario normal, al quedar excluidos los supuestos que allí se indican.

 

No obstante, el juzgador de alzada sólo consideró la primera parte de la norma, de modo que, a partir de una premisa inicial, referida a la permanencia y regularidad de los aportes al Fondo de Ahorro de Vicepresidentes, concluyó que los mismos conformaban el salario normal de la demandante. Sin embargo, obvió el juez analizar si efectivamente esos aportes tenían un carácter salarial, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, tratándose de un fondo de ahorros, resulta esencial examinar la disponibilidad o no por parte del trabajador, del dinero ahorrado (Vid. sentencia N° 489 del 30 de julio de 2003, caso: Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil C.A. S.A.C.A.). Al respecto, es insuficiente el paralelismo establecido por el sentenciador entre el Fondo de Ahorro de Vicepresidentes y la Caja de Ahorros, destacando que los aportes a esta última sí tenían carácter salarial, toda vez que ello es consecuencia de la estipulación que en este sentido se hizo, convencionalmente.

 

Por lo tanto, esta Sala evidencia que el juzgador de la recurrida incurrió en el delatado vicio de falsa aplicación del parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que los aportes antes referidos formaban parte del salario normal de la demandante, en virtud de la permanencia y regularidad de los mismos.

 

Conteste con lo anterior, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, se anula la sentencia recurrida; a continuación, procede esta Sala a conocer del fondo del asunto, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

 

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

 

La demandante presentó escrito libelar el 25 de septiembre de 2009, reformándolo el 16 de noviembre de ese mismo año. En éste último escrito, alegó la actora haber prestado servicios ininterrumpidos para la empresa accionada durante 15 años, 9 meses y 9 días, desde el 8 de diciembre de 1992 hasta el 17 de septiembre de 2008, cuando fue despedida, siendo el último cargo desempeñado, el de Vicepresidente de Infraestructura Física.

 

Agrega que recibió el pago por su liquidación, el 30 de septiembre de 2008, procediendo a demandar por diferencia de prestaciones sociales y otros pasivos laborales. Al respecto, señala que de dicha liquidación “se evidencia, que no fueron adecuadamente considerados, algunos conceptos que forman parte del salario afectando los cómputos de vacaciones, bono vacacional y utilidades principalmente y el menor salario mensual, devino en la indebida reducción del salario integral, que a su vez causa el mismo efecto, sobre la antigüedad y estas en consecuencia sobre los intereses sobre prestaciones”.

 

Asegura que devengaba “ingresos variables y recurrentes en el tiempo de servicio”, constituidos por el salario básico, el aporte patronal a la Caja de Ahorros, el subsidio familiar, el bono Decreto 617, los retroactivos de sueldos y/o aporte de caja de ahorro, el Fondo de Ahorro de Vicepresidentes, y las comisiones, conceptos laborales que “le eran cancelados de distintas formas y modalidades con el objeto de desdibujar la obligación del patrono demandado”.

 

En cuanto a las comisiones, afirma que las mismas correspondían a los “proyectos realizados y aprobados por La (sic) Alcaldía de los municipios donde estos se tramitaban”, y que le eran parcialmente canceladas en la cuenta nómina que especifica, o en abonos en cuenta de la parte demandada en otra empresa del mismo grupo financiero, como Banesco Casa de Bolsa, luego denominada Banesco Holding, y Casa Bolsa Multiplicas. Asimismo, aduce que las comisiones eran, por acuerdo verbal, del cero coma veinticinco por ciento (0,25%) por cada proyecto, porcentaje muy inferior a lo que cobraría un arquitecto en ejercicio, de conformidad con la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines. Sin embargo, las referidas comisiones no le han sido computadas a los efectos del cálculo de la liquidación que por prestaciones sociales le corresponde.

 

Con relación a lo anterior, precisa que el referido porcentaje aplica por metros aproximados desarrollados por proyecto, dentro del grupo financiero Banesco, los cuales estima en un total de 250.000,00 metros, incluyendo agencias a nivel nacional, Ciudad Banesco, Banca Comunitaria, Banesco Seguro y El Recreo.

 

Señala además que “la mencionada comisión no le ha sido pagada en su totalidad, (…) lo que ha recibido son abonos parciales en la cuenta nómina, y estos pagos fueron hechos a través de las casas de bolsa antes citadas, de forma atípica, en diferentes fechas y por diferentes montos, todo de forma recurrente durante los años de servicio”, configurándose un salario variable, que no fue tomado en cuenta por la demandada. Así, consta en hoja de cálculo de liquidación de prestaciones sociales emitido por el patrono que se efectúo “la liquidación simple, tomándose solo en cuenta parte del salario percibido y no el salario integral”, pues ella “gozaba de una variedad de incentivos y beneficios por el cargo que (…) desempeñaba”, y “parte de los ingresos devengados y parcialmente percibidos, se correspondían a una participación en relación a los costos de su principal trabajo realizado, que comprendía desde el Estudio Preliminar, Anteproyectos, Proyectos, Tramitación y obtención de la Permisología, Supervisión de la Ejecución de la Obra, tanto las de construcciones civiles, como los edificios, como sus interiores, incluyendo Mobiliario y Decoración (…)”. Por tanto, lo devengado con base en esas tareas resulta “atípico” dentro de una organización financiera, pero de haber desarrollado la empresa tales funciones con asesores externos, hubiese tenido un costo más elevado. Además, “dado la forma de devengar estos ingresos los mismos se constituyeron en muy irregulares en el tiempo y cantidades, por lo que este devengo se asemeja a las comisiones o participaciones que percibía un Arquitecto independiente”, tratándose así de un salario variable, que nunca fue considerado por la parte accionada, “y de ahí una buena parte de las diferencias de prestaciones sociales” reclamadas.

 

Por otra parte, aduce que fue infringido el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que “el patrono debe el pago correcto de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían por el despido injustificado; en virtud que [la demandante] en ningún momento presentó su carta [de] renuncia, en todo caso de ser cierto, corresponde al patrono demandado presentar la carta [de] renuncia”; ello acarrea una indemnización de 30 días de salario por año de antigüedad, y una indemnización sustitutiva del preaviso de 60 días de salario integral. Al respecto, reconoce “las cantidades de dinero que le fueron erróneamente calculadas y canceladas por el concepto de Preaviso, en la oportunidad que fue supuestamente liquidado (sic) por la empresa”, montos que deben ser considerados como abonos a cuenta de prestaciones sociales.

 

En Capítulo intitulado “Tipos de nóminas y salarios devengados y no computados en la liquidación”, señala que su salario real incluye el salario básico mensual; el salario de eficacia atípica; el aporte patronal a la Caja de Ahorros (considerado salario conforme a la cláusula 20 de la convención colectiva, sin que fuese incluido en el cálculo de la liquidación de sus prestaciones sociales); el subsidio familiar (es una ayuda por hijos menores establecida en la cláusula 28 de la convención colectiva, que le fue abonada desde el año 1994 hasta el 31 de diciembre de 2006; según afirma, debió computarse al determinar su salario integral, por ser un concepto que forma parte del salario); el bono Decreto 617 (“es aquel que permitió pagarles cantidades de dinero a los trabajadores sin afectar el sueldo básico que devengaban estos. En el entendido que el patrono demandado lo consideró salario (sic) esto se verifica en los recibos de pago”); retroactivos de sueldos y/o aportes a la Caja de Ahorros (en varias ocasiones recibió aumentos salariales con efecto retroactivo, señalando que “por este concepto no se [m]e debe nada (…), pero, por haberlo pagado en fecha posterior, produce una diferencia, lo que indica que la diferencia debida no fue aplicada a la antigüedad y sus correspondientes intereses, así como a los demás conceptos laborales”); el Fondo de Ahorro de Vicepresidentes (fondo que forma parte del salario de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ratificado en la cláusula 1, literal h) de la convención colectiva; reitera que tales montos forman parte integral del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, porque así lo han convenido las partes, destacando además que, una vez empleada la figura del salario de eficacia atípica, mal puede crearse una figura distinta en detrimento de los beneficios que corresponden al trabajador); y las comisiones, por acuerdo verbal.

 

Después de precisar que su salario normal diario era de Bs. 1.150,27, y su salario integral diario, de Bs. 1.632,75, demanda, con fundamento en los alegatos antes expuestos, lo siguiente: Bs. 3.320,44 correspondientes al corte de cuenta al 19 de junio de 1997, incluyendo el bono de transferencia, ya que “no recuerda ni tiene recibo” de su pago; Bs. 9.837,44, por los “intereses de prestaciones, al corte del 19/6/1997”; Bs. 448.687,23 por diferencia de utilidades (porque la empresa no incluyó conceptos salariales, como el bono Decreto 617, el “bono especial”, el Fondo de Ahorro de Vicepresidentes, el bono vacacional ni las comisiones); Bs. 430.704,38 por diferencial correspondiente a domingos, feriados, feriados bancarios y días de descanso, por la porción variable de su salario (al respecto, afirma demandar el pago de la diferencia de los feriados bancarios, que nunca le fueron pagados en los 15 años de prestación de servicio, solicitando se computen mediante experticia complementaria del fallo); Bs. 505.377,99 más Bs. 271.309,63, por prestaciones sociales desde el 19 de junio de 1997 hasta la culminación de la relación laboral, para un total de 785 días, más sus respectivos intereses; Bs. 915.972,30 por comisiones, del 0,25%; Bs. 659.693,92 por intereses moratorios de la cantidad antes indicada; Bs. 209.062,16 por vacaciones y bono vacacional pendientes por disfrutar; Bs. 92.841,48 por utilidades legales y contractuales; y Bs. 205,67 por subsidio familiar pendiente de pago. Por lo tanto, reclama la cantidad total de Bs. 3.610.061,88, más las costas procesales, los intereses moratorios y la indexación.

 

Por su parte, la empresa demandada negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la reclamación interpuesta, señalando no ser cierto que la actora devengase un salario variable como consecuencia de un supuesto e inexistente acuerdo con ésta para el pago de comisiones por el cumplimiento de sus deberes laborales, mucho menos que haya acordado verbalmente comisiones por la “estrambótica, estrafalaria y absurda” suma del cero coma veinticinco por ciento (0,25%) sobre metro de construcción, dado que tal acuerdo nunca existió. Por tal motivo, no es cierto que la empresa haya depositado comisiones de ninguna naturaleza en la cuenta nómina de la accionante, ni en ningún otro ente financiero de los señalados en el libelo de demanda, alegando que las partes suscribieron un contrato de trabajo del cual se desprende que la actora sólo devengaba un salario fijo.

 

Niega, igualmente, que la demandante devengase una variedad de incentivos y beneficios por el cargo que desempeñaba; rechaza que formen parte del salario el denominado salario de eficacia atípica, el subsidio familiar que la empresa otorga a sus trabajadores, y el denominado Fondo de Ahorro de Vicepresidentes (señalando que dicho fondo constituye una persona jurídica distinta de la empresa, inscrita por ante la Superintendencia de Cajas de Ahorros, por lo cual tiene un carácter de estímulo al ahorro, sin que tuviese las características de conmutatividad ni disponibilidad y sin que esté previsto en la convención colectiva como parte del salario integral, como sucede con el aporte a la Caja de Ahorros).

 

En cuanto al aporte por parte de la demandada a la Caja de Ahorros, aduce que forma parte del salario integral a tenor de lo dispuesto en la cláusula 20 de la convención colectiva, negando que “no haya sido incluido en los beneficios económicos de orden laboral (…) debidamente pagados a la extrabajadora con su liquidación”, a los efectos del cálculo del salario integral, precisando que el referido aporte se calcula sobre la base del salario básico del trabajador, tal como lo establece el artículo 64 de la Caja de Ahorros y Fondos de Ahorros.

 

Con relación al bono establecido en el Decreto Nº 617, que fuere reformado por el Decreto 1.824 del 30 de abril de 1997, rechaza que forme parte del salario, dado que los artículos 4 y 5 de los referidos Decretos establecen expresamente que no formarán parte del salario, “o en su defecto, sólo tenía aplicación para aquellos trabajadores que devengasen un salario muy inferior al que percibía la extrabajadora”.

 

Rechaza el salario normal diario y el salario integral diario alegados en el escrito libelar, afirmando que los mismos constan en la liquidación de las prestaciones sociales, desprendiéndose que el salario normal diario era de Bs. F. 311,74, y el salario integral diario, de Bs. F. 488,21. Por lo tanto, contradice que haya lugar al pago de alguna diferencia a favor de la actora en lo que referido a los días domingos y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades y sus respectivos intereses, y que adeude suma alguna por concepto de prestaciones sociales correspondientes al período transcurrido desde su contratación hasta el 19 de junio de 1997, ni por ningún otro concepto que tenga que ver con intereses ni bono de trasferencia, puesto que dichos conceptos fueron pagados en su oportunidad.

 

Igualmente niega el supuesto despido aducido, resaltando que en la liquidación –firmada por la actora, sin objeción alguna– consta que la relación laboral terminó por renuncia, de modo que los montos allí reflejados, están correctamente calculados conforme al régimen aplicable al retiro voluntario, razón por la cual niega adeudar las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto señala que, aun admitiendo el despido, no procedería dicho pago, toda vez que la citada disposición no se aplica a los empleados de dirección, como fue el caso de la demandante, quien se desempeñó como Vicepresidente de Infraestructura, por lo cual no tenía derecho a la estabilidad laboral.

 

Finalmente, contradice pormenorizadamente cada uno de los conceptos y montos demandados.

 

Vistos los términos en que quedó planteada la demanda y su contestación, y con el propósito de determinar los límites de la controversia que ha de resolver esta Sala de Casación Social, una vez casado el fallo impugnado y de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resulta indispensable precisar lo siguiente:

 

El Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia del 25 de febrero de 2011, declaró sin lugar la demanda, apelando de la misma la única parte legitimada para ello, es decir, la actora. Así, la demandante interpuso el recurso de apelación mediante diligencia del 1° de marzo de 2011, en la cual señaló: “APELO de la decisión dictada (…) por ser ilegal e inconstitucional (…)” (f. 42, 3ª pieza); y posteriormente, el 3 de junio de ese mismo año, presentó escrito de fundamentación de la apelación ante el Juzgado Superior, en el cual especificó los “Conceptos Reclamados (sic)”, de la siguiente forma; “Primero: Empleada de Dirección (…) Segundo: Despido Injustificado (…) Tercero: Fondo De (sic) Ahorro (…) Cuarto: Comisiones (sic)” (ff. 114-124, 3ª pieza).

 

Así las cosas, cabe destacar que el efecto devolutivo del recurso de apelación quedó delimitado por la parte apelante a los puntos precisados en el escrito de fundamentación del recurso, imperando el principio tantum devollutum quantum appellatum, como una de las manifestaciones del principio dispositivo (Vid. sentencia N° 2.469 del 11 de diciembre de 2007, caso: Edih Ramón Báez Martínez contra Trattoria L’Ancora, C.A.).

 

Por lo tanto, considerando que en el caso bajo estudio la apelante circunscribió las cuestiones sometidas a apelación en el escrito de fundamentación antes mencionado, debe entenderse que, en todo aquello que no fue objeto del recurso, lo decidido por el sentenciador de primera instancia queda firme y con autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, en atención al principio tantum devollutum quantum appellatum, esta Sala limitará su examen a los aspectos especificados en el escrito de fundamentación del recurso, al demarcar estos la medida de la apelación.

 

Como se indicó supra, la demandante circunscribió el recurso de apelación a cuatro aspectos, que en realidad pueden reducirse a tres, al ser el segundo consecuencia del primero. En este orden de ideas, en primer lugar objeta la calificación que hizo el juez a quo acerca de la naturaleza del cargo desempeñado por la actora, considerándola empleada de dirección; en segundo lugar, al haberse determinado que la relación laboral culminó por despido injustificado, solicita sean condenadas las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; en tercer lugar, cuestiona que no se haya considerado el “Fondo de Ahorro [de Vicepresidentes]” como parte del salario; y finalmente, en cuarto lugar, se opone a la declaratoria de improcedencia de las comisiones alegadas.

 

En cuanto a las pruebas promovidas y evacuadas en autos, se observa:

 

De las pruebas promovidas por la parte accionante:

 

-Identificada como “Uno”, copia certificada de constancia de cumplimiento de variables urbanas, correspondientes al inmueble identificado con el N° de catastro 104/07-01, emitida por la Dirección de Ingeniería Urbana de la Alcaldía de Baruta, el 4 de diciembre de 2003 (ff. 2-5, cuaderno de recaudos N° 1). Si bien los jueces de instancia negaron su valor probatorio, por considerar que no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto; no obstante, esta Sala no comparte dicha opinión, otorgándole valor probatorio conteste con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Identificada como “Dos”, copia de memorando del 16 de octubre de 2003, emitido por la demandante, dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta (f. 6, cuaderno de recaudo N° 1). Si bien los jueces de instancia negaron su valor probatorio, por considerar que no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto; no obstante, esta Sala no comparte dicha opinión, otorgándole valor probatorio conteste con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “A”, copia de registro del libelo de demanda, auto de admisión y cartel de notificación (ff. 7-34, cuaderno de recaudos N° 1). Se le confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “B”, copia de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2010, suscrita entre Banesco Banco Universal, C.A. y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco (ff. 35-66, cuaderno de recaudos N° 1). Se reitera que las convenciones colectivas tienen carácter de derecho, quedando comprendidas en el principio iura novit curia, y por ello no son objeto de prueba.

 

-Marcada “C”, planilla de liquidación de prestaciones sociales, del 30 de septiembre de 2008 (f. 67, cuaderno de recaudos N° 1), la cual también fue promovida por la accionada. Se le confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “C-1”, constancia de trabajo emitida por la demandada el 22 de septiembre de 2008 (f. 68, cuaderno de recaudo N° 1). Se le otorga valor probatorio conteste con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “D-2008”, recibos de nómina de los años 2007 y 2008 (ff. 69-83, cuaderno de recaudos N° 1). Se les confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “D-2000”, recibos de nómina de los años 1993 a 2000 (ff. 84-176, cuaderno de recaudos N° 1), a los cuales se les otorga valor probatorio conforme al establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcadas “E” y “E1”, instrumentales constituidas por supuestas impresiones de la página web de Banesco (ff. 177-213, cuaderno de recaudos N° 1), las cuales fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio, por lo cual se niega su valor probatorio, al no poderse constatar su certeza.

 

-Marcadas “E2”, “E3” y “E4”, estado de cuenta, recibo de dividendos del Fondo de Ahorro de Vicepresidentes de Banesco, y “Descripción de la compensación total anual”, de 2007 y 2008 (ff. 214-218, cuaderno de recaudos N° 1), las cuales fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio. Se les niega valor probatorio, al no poderse constatar su certeza, máxime cuando carecen de membrete, sello húmedo o firma alguna.

 

-Marcadas “F”, “F1” y “F2”, páginas originales y en copias de boletines informativos de Banesco (ff. 219-224, cuaderno de recaudos N° 1). Se les atribuye valor probatorio, conteste con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “G”, listado de las oficinas de Banesco (ff. 225-245, cuaderno de recaudos N° 1). Se le niega valor probatorio, por no aportar nada a lo controvertido.

 

-Marcadas “H”, “H1”, “I” y “K”, copias de cheques de Banesco Internacional (Panamá) y de vouchers de depósito en cuenta bancaria de la accionante (ff. 246-248 y 250, cuaderno de recaudos N° 1), las cuales fueron impugnadas, negándose su valor probatorio.

 

-Marcada “J”, copia de comprobante de egreso (f. 249, cuaderno de recaudos N° 1), la cual fue impugnada por tratarse de una copia, negándose su valor probatorio.

 

-Marcada “L”, copia de contrato celebrado entre la accionante, como “reportado”, y Banesco Casa de Bolsa, C.A., como “reportador” (ff. 251-252, cuaderno de recaudos N° 1), a la cual se le niega valor probatorio porque emana de un tercero; en efecto, en dicho contrato no figura como parte la empresa demandada –y, aunque fuese del mismo grupo empresarial, ello no está debatido en autos–; además, no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto.

 

-Marcada “L1”, copia de orden de compra de títulos valores a través de Banesco Banco Universal (ff. 253-254, cuaderno de recaudos N° 1), negándose su valor probatorio, por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto.

 

-Marcadas “M” y “M1”, copia de contrato de cuenta de corretaje bursátil celebrado entre la demandante y Multiplicas Casa de Bolsa (ff. 255-257, cuaderno de recaudos N° 1), la cual fue impugnada por la parte demandada, negándose su valor probatorio conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto emana de un tercero sin que fuese ratificada en juicio.

 

-Marcadas “N”, instrumentales en inglés (ff. 258-305, cuaderno de recaudos N° 1). Visto que las mismas no están acompañadas de traducción alguna al idioma oficial de la República Bolivariana de Venezuela, se reitera lo señalado en sentencia N° 905 del 21 de octubre de 2013 (caso: Francisco Campilongo Papa contra Aserca Airlines, C.A.):

 

Del contenido de la norma supra transcrita [el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil] se desprende que los jueces, a los fines de examinar los documentos producidos en el proceso, extendidos en un idioma distinto al castellano, deberán ordenar su traducción mediante un intérprete público o mediante la designación de un traductor, siendo un imperativo para los operadores de justicia el examen de dichas documentales, sin que puedan desestimar la valoración de las mismas bajo el señalamiento de no estar en idioma oficial, debiendo ordenar, aun de oficio, la traducción al idioma castellano de dichos instrumentos, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, y no desecharlo sin mayor análisis.

 

Sin embargo, tal traducción es innecesaria en el presente asunto, y sólo redundaría en una inútil dilación del proceso, toda vez que la demandante afirmó, en el escrito de promoción de pruebas, que estas documentales versan sobre “la cantidad de productos del mercado bursátil que [ella] compraba, a través de la (sic) Multiplicas Casa de Bolsa”, pretendiendo demostrar el pago de la comisión alegada, lo cual supuestamente se evidenciaría porque las cantidades colocadas en la casa de bolsa, superan el salario devengado, considerando las deducciones que le hacían (ff. 118-119, 1ª pieza). No obstante, considera esta Sala que la prueba es inconducente a fin de demostrar las comisiones aducidas, porque en todo caso no permite constatar el origen de cualquier monto invertido, que eventualmente excediera de su salario.

 

-Marcadas “Ñ” y “Ñ1”, impresiones de correos electrónicos (ff. 306-307, cuaderno de recaudos N° 1), que fueron impugnadas, negándose su valor probatorio por no poderse constatar su certeza, tomando en cuenta, para ello, que conteste con el aparte único del artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la información contenida en un mensaje de datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

 

-Marcadas “O” y “O1”, instrumentales en inglés (ff. 308-311, cuaderno de recaudos N° 1), respecto de las cuales señala la promovente que se trata de sus estados de cuenta emitidos por Multiplicas Casa de Bolsa, correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, “donde se pueden apreciar algunas de las transferencia (sic) que le hacía, para ser colocados en operaciones de la casa de bolsa (…). Con esto probamos los montos en dólares que le eran abonados [a la actora], que no guarda relación con su salario, y que son abonos parciales, de las comisiones debidas, pagadas y reclamadas en el libelo de demanda” (f. 120, 1ª pieza). Con relación a esta probanza se reitera lo indicado supra, sobre las instrumentales marcadas “N”, en el sentido que, si bien es cierto que el juez en principio debe ordenar su traducción, ello resulta inútil por cuanto la prueba es inconducente a fin de demostrar las comisiones alegadas, porque en todo caso no permite constatar el origen de las transferencias mencionadas por la promovente.

 

-Marcada “P”, copia de comprobante de recepción de denuncia ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (ff. 312-313, cuaderno de recaudos N° 1), a la cual se le niega valor probatorio por no guardar relación con los hechos controvertidos en el presente asunto.

 

-Exhibición de las documentales marcadas “D” (recibos de pagos), las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada, debiendo tenerse por cierto su contenido conforme al artículo 82 de la ley adjetiva laboral; ahora, cabe señalar que a las mismas se les otorgó valor probatorio al apreciarlas como prueba instrumental, visto que también fueron promovidas como tal.

 

-Exhibición de las instrumentales marcadas “E”, “E1”, “E2” y “E3” (supuestas impresiones de la página web de Banesco; estado de cuenta, recibo de dividendos del Fondo de Ahorro de Vicepresidentes de Banesco, y “Descripción de la compensación total anual”, de 2007 y 2008), las cuales no fueron exhibidas. Sin embargo, las mismas fueron promovidas como prueba documental, siendo impugnadas por la accionada; tomando en cuenta lo anterior, así como la inexistencia de medio de prueba alguno, que constituya al menos presunción grave de que las mismas se encuentran o se han encontrado en poder de la demandada, no resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Exhibición de la instrumental marcada “G” (listado de las oficinas de Banesco), que no fue exhibida, debiendo tenerse como cierto su contenido; no obstante, la misma no aporta nada a lo controvertido.

 

-Exhibición de las documentales marcadas “H”, “H1”, “I” y “K” (copias de cheques de Banesco Internacional [Panamá] y de vouchers de depósito en cuenta bancaria de la accionante), las cuales no fueron exhibidas por la demandada alegando que el Banco no los conserva en sus archivos, invocando el artículo 44 del Código de Comercio; dicha norma está referida al tiempo de conservación de los libros y sus comprobantes, y no a comprobantes bancarios. Por tanto, conteste con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los mismos se tienen como ciertos, aunque nada aportan a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

 

-Exhibición de la documental marcada “J” (copia de comprobante de egreso); si bien no fue exhibido y por tanto ha de tenerse como cierto conteste con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cabe destacar que no consta el concepto de dicho egreso, por la cantidad de Bs. 1.015,00.

 

-Exhibición de la documental marcada “L” (copia de contrato celebrado entre la accionante, como “reportado”, y Banesco Casa de Bolsa, C.A., como “reportador”), la cual fue impugnada por emanar de un tercero; en efecto, en el contrato que allí consta no figura como parte la empresa demandada, aunque sea otra aparentemente del mismo grupo empresarial –Banesco Casa de Bolsa, C.A.–, razón por la cual no se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Exhibición del instrumento marcado “L1” (contrato de compra de títulos valores), el cual no fue exhibido, debiendo tenerse como cierto su contenido; sin embargo, dicho documento no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto.

 

De las pruebas promovidas por la parte accionada:

 

Previamente es necesario acotar que, junto a su escrito de contestación a la demanda, consignó dos documentos –Certificado de Registro de la producción intelectual de la obra Ciudad Banesco, de fecha 25 de junio de 2004, y contrato de trabajo a tiempo indeterminado de la parte actora como Vicepresidente de Infraestructura Física, del 28 de marzo de 2003–, los cuales no serán apreciados por haber sido promovidos oportunamente.

 

-Marcada “B”, copia de planilla de prestaciones sociales de la actora (f. 2, cuaderno de recaudos N° 2), a la cual se le da valor probatorio conteste con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “C”, autorización emitida por la actora para que la empresa demandada deposite sus prestaciones sociales en la cuenta bancaria que allí se especifica (f. 3, cuaderno de recaudos N° 2). Se le atribuye valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Estados de cuenta de la demandante del mes de septiembre de 2008 (ff. 4-5, cuaderno de recaudos N° 2), documentales a las cuales se le confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnadas.

 

-Marcadas “D” y “E”, anticipos de prestación de antigüedad (ff. 6-30, cuaderno de recaudos N° 2), a las cuales se les niega valor probatorio por cuanto no guardan relación con los hechos controvertidos en el presente asunto.

 

-Marcada “F”, documentales referidas a solicitud y comprobante de disfrute de vacaciones (ff. 31-102, cuaderno de recaudos N° 2), a las cuales se les niega valor probatorio por cuanto no guardan relación con los hechos controvertidos en el presente asunto.

 

-Marcada “G”, copia de los estatutos sociales del Fondo de Ahorro de Vicepresidentes de Banesco (ff. 103-126, cuaderno de recaudos N° 2), al cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “H”, documental referida a “declaración de conocimiento” emitida por la demandante, de haber recibido inducción relacionada con la seguridad y salud laboral en la empresa (f. 127, cuaderno de recaudos N° 2), a la cual se le otorga valor probatorio conteste con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “I”, impresión de correos electrónicos (ff. 128-130 y 132, cuaderno de recaudos N° 2). Conteste con el aparte único del artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la información contenida en un mensaje de datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; por lo tanto, visto que esta impresión no fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio –de acuerdo con lo señalado por el juez ad quem, toda vez que el extravío de la reproducción de dicha audiencia impide constatarlo–, se le otorga valor probatorio, de conformidad con la disposición citada y con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Comunicación de fecha 12 de noviembre de 2007 dirigida a la ciudadana Isabel Loaiza, supuestamente emitida por la demandante (f. 131, cuaderno de recaudos N° 2), la cual carece de valor probatorio por no tener firma alguna.

 

-Marcada “J”, comprobante de retención de impuesto sobre la renta desde el año 1992 hasta el año 2008 (ff. 133-162, cuaderno de recaudos N° 2). Se le confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “K”, correspondencias dirigidas por el SENIAT a la demandante referidas a requerimientos y sanciones en lo referido al impuesto sobre la renta (ff. 163-166, cuaderno de recaudos N° 2), a las cuales se les niega valor probatorio por cuanto nada aportan a lo controvertido del presente asunto.

 

-Marcada “L”, estatutos de la Caja de Ahorros de los Trabajadores de Banesco Organización Financiera (ff. 167-195, cuaderno de recaudos N° 2). Se les da valor probatorio conteste con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

-Marcada “M”, descripción de cargo de Vicepresidente (ff. 196-198, cuaderno de recaudos N° 2), la cual carece de valor probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba.

 

-Prueba de exhibición de las declaraciones de impuesto sobre la renta correspondiente a sus ejercicios fiscales comprendidos entre el año de 1992 hasta el año 2008, exhibiendo la demandante las declaraciones de los años 1992, 1993, 1994, 1996, 2005 y 2006. Una vez traídos a los autos dichos documentos, a través de su exhibición, se les otorga valor probatorio, conteste con el artículo 77 de la ley adjetiva laboral.

 

-Prueba de informes dirigida a la organización financiera CABANESCO, para que remita copia certificada de los estatutos sociales de la Caja de Ahorro de los Trabajadores de Banesco organización financiera, cuyas resultas cursan en autos (ff. 272-296, 2ª pieza).

 

-Prueba de informes dirigida al SENIAT, atinente a las declaraciones del impuesto sobre la renta de la demandante; si bien el juez a quo señaló en su sentencia que la demandada desistió de dicha prueba por no constar en autos sus resultas y porque en todo caso la actora había exhibido las declaraciones solicitadas, esta Sala observa que, después de decidida la causa en primera instancia, el referido organismo remitió la información requerida, recibiéndose el 30 de marzo de 2011 (ff. 66-101, 3ª pieza).

 

-Testimoniales de las ciudadanas María Lucy Pereira Goncalves e Ilse María Jaramillo Domínguez. Al respecto, visto que el extravío de la reproducción de la audiencia de juicio, referido por el juez ad quem, a continuación se transcribe lo plasmado acerca de las testimoniales por el juez a quo:

 

María Pereira, que trabaja en Banesco actualmente en Recursos Humanos desde hace ocho años, lleva la parte de liquidaciones, necesitan el visto bueno de los vicepresidentes y su autorización, manifestó que la ciudadana Haydee Maritza Araujo piensa que es empleada de dirección. Así mismo que tuvo conocimiento de la renuncia.

 

En la repregunta manifestó que al momento de despedir a un trabajador se le pide autorización a un vicepresidente, si un gerente quiere desincorporar a un trabajador se le pide autorización a un vicepresidente quien da el visto bueno.

 

Ilse María Jaramillo, trabaja en Banesco como jefa del Departamento de Capital Humano desde hace nueve años y medio, para la desincorporación se solicita la autorización de los vicepresidentes quienes toman decisiones sobre los empleados que salen, que la ciudadana Haydee Maritza Araujo fue vicepresidente, tiene conocimiento de la renuncia, en virtud que maneja estadísticas, no sabe si los vicepresidentes autorizan los ascensos.

 

Una vez examinado el material probatorio, la Sala procederá, con el propósito de decidir la presente controversia, a resolver cada uno de los puntos señalados por la actora al fundamentar su recurso de apelación.

 

1. En primer lugar, visto que la demandante cuestiona la naturaleza que dio el juzgador de la causa al cargo desempeñado por ella, es preciso establecer si se trataba de una empleada de dirección, como adujo la empresa demandada.

 

Conteste con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por empleado de dirección a aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como aquel que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

 

En el caso concreto, es un hecho no controvertido que el último cargo desempeñado por la actora fue el de Vicepresidente de Infraestructura Física; no obstante, más allá de la denominación del cargo ocupado por ella, es necesario examinar las funciones que realmente ejercía, a fin de calificar si se trataba efectivamente de una empleada de dirección; ello, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, la calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono, lo que constituye una manifestación del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

 

En efecto, la reiterada jurisprudencia de esta Sala relativa a la categorización de empleado de dirección, indica lo siguiente:

 

La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

 

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que sí son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

 

Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

 

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de su (sic) fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

 

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

 

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario (sic); pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

 

Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno (…).

 

Expuesto el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción (Sentencia N° 542 del 18 de diciembre de 2000, caso: José Rafael Fernández Alfonso contra IBM de Venezuela, C.A.).

 

Ahora bien, de la revisión del escrito libelar se evidencia que la demandante alegó, a fin de sustentar el cobro de un salario variable, que las supuestas comisiones eran “por proyectos realizados y aprobados por La (sic) Alcaldía de los Municipios donde estos se tramitaban”, añadiendo al respecto que “su principal trabajo realizado, (…) comprendía desde el Estudio Preliminar, Anteproyectos, Proyectos, Tramitación y obtención de la Permisología (…) (sic)”, siendo su “gran Proyecto (sic)” el edificio Ciudad Banesco, en la urbanización Colinas de Bello Monte, Caracas; adicionalmente, afirma que “como Vicepresidente de Infraestructura le asignaban contratos de obras, que ella [la actora] desarrollaba, los firmaba y tramitaba ante las Alcaldías respectiva (sic)”, y que “todos estos proyectos han sido visados, tramitados, aprobados por los distintos entes del Estado Venezolano (sic) que le compete tal función (Alcaldía)” (ff. 3, 4, 8 y 13, 1ª pieza).

 

Asimismo, el juez de la causa plasmó en su sentencia la declaración de parte, realizada por la actora en la audiencia de juicio, conteste con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, dejó reflejado lo siguiente:

 

(…) fue ascendida de la Gerencia a la vicepresidente de infraestructura (sic), siendo sus funciones relativo (sic) a la imagen física dentro de las oficinas administrativas, era la que tomaba la decisión en la parte física, y realizaba las propuestas las cuales llevaba a la aprobación del director del área. (…) En su área dirigía personal, controlaba los tiempos que deben concluir (sic) y los parámetros de dicha planificación las (sic) realizaba con su equipo de trabajo, tenía tres gerencias que le reportaban.

 

Quien realizaba los presupuesto de las agencias, existía un presupuesto base, ella contrataba con el director, quien cancelaba los costos de dichos contratos era el vicepresidente de infraestructura (sic) con el visto bueno del jefe, la demandante hacía el seguimiento y aprobaba con un visto bueno, supervisaba el costo y calidad con el personal a su cargo revisaba el tiempo y avance de las obras. Los contratos con las empresas los hacía la consultoría jurídica con las empresas consultoras, la demandante no tenía inherencia (sic) con los contratos de las contratistas [según se hizo constar a continuación, la actora manifestó no estar de acuerdo con lo transcrito en cuanto a que ella contrataba con el director y que cancelara algún costo por cuanto no tenía firma autorizada; sólo pasaba un presupuesto al director quien le daba el visto bueno y luego era sometido a junta directiva para su aprobación].

 

También el sentenciador de alzada realizó preguntas a la actora, de conformidad con el citado artículo 103 de la ley adjetiva laboral, resultando de interés lo respondido por ella acerca de sus funciones como Vicepresidente de Infraestructura Física:

 

(…) aclar[ó] previamente que era vicepresidente de área y no vicepresidente ejecutivo que está por encima de un vicepresidente de área, (…) ella le reportaba a un director por cuanto el vicepresidente ejecutivo estaba vacante y ese director asumía las funciones de vicepresidente ejecutivo también, (…) en ese cargo tenía a su cargo (sic) la imagen corporativa de la institución, llevaba a cabo el diseño y la ejecución de las obras físicas de la institución en el tiempo que se requiriera, velando por la calidad de las mismas, la planificación estratégica venía de la junta directiva, ellos me informaban dónde se realizaría la obra o se aperturaría (sic) la agencia, dónde era el local y el número de persona (sic), eso era decisión de la junta directiva, el trabajo consistía a través de las tres gerencias, que eran la gerencia de infraestructura, la de construcción y la de sede (sic), llevar a cabo las remodelaciones de los locales para futuras agencias de Banesco, o las distintas sedes administrativas que eran donde estaba el personal sin acceso al público como las Torres del Rosal y Ciudad Banesco, y no solo lo hacía para Banesco sino para todo el Grupo Banesco, para el Holding completo, planificar las plantas físicas, un trabajo netamente técnico, decisiones que tenían que ver con eso, no tenía firma autorizada, no disponía del patrimonio del Banco en ningún sentido, no tenía capacidad de pago, la firma la tenía el Director, que solo daba el visto bueno en cuanto a si las evaluaciones estaban listas y eso se pasaba a la Dirección de Área Inmobiliaria, Hipotecaria y Seguros que luego lo pasaba a Administración para el pago, que en cuanto al personal hacía la supervisión y daba la directrices a los mismos para verificar los tiempos de la ejecución y los ingresos de los mismos era aprobado por la Junta Directiva y ella los ubicaba en la oficina (…).

 

Nótese de la declaración efectuada en la audiencia de juicio, que la demandante reconoce que tomaba decisiones en el área de imagen física de la empresa, aunque, cuando señala a continuación que hacía propuestas para su aprobación posterior, surge la interrogante acerca de quién tomaba las decisiones. Ahora, esta Sala debe reiterar lo sostenido en la sentencia N° 542/2000, antes citada, respecto a que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a sus objetivos generales, con autonomía y responsabilidad, “sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno”; es decir, que la autonomía del empleado de dirección no niega que en definitiva son los accionistas, o el supremo órgano de gobierno de la empresa, como podría ser una junta directiva, los que determinan las acciones de aquella. Cabe resaltar, asimismo, que al contestar las preguntas planteadas por el juez de alzada, la actora señaló que entre sus funciones estaba la de “planificar las plantas físicas, un trabajo netamente técnico, decisiones que tenían que ver con eso”, reconociendo así, su poder de decisión en materia de infraestructura.

 

Adicionalmente se observa que, en el escrito de fundamentación de la apelación, la actora enfatizó que la empresa demandada es una institución financiera y ella “(…) nunca tomó decisiones de orden financiero. Salvo que Banesco (…) tenga como principal actividad económica [el] diseño y construcción de inmuebles, que no es el presente caso” (f. 115, 3ª pieza), con lo cual pretendió escindir las funciones que cumplía en la empresa con la actividad a la que ésta se dedica. Con relación a ello, cabe destacar que la función de un empleado de dirección no necesariamente está circunscrita al objeto social de la empresa empleadora, máxime si se toma en consideración que, a medida que la unidad económica de producción tiene mayores dimensiones, requiere para su funcionamiento de diversas áreas, verbigracia, una gerencia de recursos humanos, de servicios generales o de seguridad, más aun tratándose de una institución bancaria. Por lo tanto, el hecho de haberse titulado la demandante como Arquitecto, y desempeñarse como tal, en el área de la infraestructura física de la accionada, no constituye una razón suficiente para negar la naturaleza de su cargo como de dirección.

 

En el mismo orden de ideas, observa esta Sala que la actora adujo en su libelo, haber visado los proyectos y tramitado los permisos correspondientes ante las Alcaldías, refiriéndose particularmente al edificio de Ciudad Banesco. En efecto, entre las pruebas documentales promovidas por ella, se encuentra boletín informativo publicado por Banesco; en el mismo, se incluye una reseña de la demandante, en la cual se lee: “Haydee Araujo tiene bajo su responsabilidad la imagen de la planta física de Banesco y Caja Familia, tanto la de las agencias, como las de las sedes administrativas a nivel nacional. Adicionalmente es responsable de la ejecución de proyectos, que van desde el diseño arquitectónico, construcción y supervisión de todas las obras relacionadas con las agencias y edificios pertenecientes a la organización” (f. 219, cuaderno de recaudos N° 1). La información anterior coincide con los alegatos de la actora, quien fue además –se reitera– la parte promovente de la prueba referida, y explica por qué le reportaban tres gerencias, como afirmó en la declaración de parte realizada ante el juez a quo, y luego reiteró ante el ad quem, al aseverar que “el trabajo consistía (sic) a través de las tres gerencias, que eran la gerencia de infraestructura, la de construcción y la de sede (sic)”.

 

Partiendo de la premisa precedente, cobran importancia otras pruebas instrumentales, también promovidas por la actora –que si bien fueron desechadas por los jueces de instancia por considerar que no están referidas a los hechos controvertidos, esta Sala no comparte tal opinión, como se sostuvo al preciar las probanzas de autos–. Las mismas están relacionadas con los trámites y permisología de una de las obras civiles de la empresa accionada; así, la constancia de cumplimiento de variables urbanas, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, el 4 de diciembre de 2003, está dirigida, además de la empresa inmobiliaria y el ciudadano que allí se señalan, a la Arquitecto Haydee Araujo (ff. 2-3, cuaderno de recaudos N° 1). Asimismo, consta copia de memorando mediante el cual se remite plano de levantamiento topográfico, en el cual, si bien está suscrito por la Arquitecto María Saglimbeni, se señala: “MEMORANDO / FECHA: Octubre 16, 2003 / DE: Arq. Haydee Araujo/Banesco / PARA: Arq. Leyda Benshimol, Alberto Serra/INGENIERÍA MUNICIPAL, ALCALDÍA BARUTA / REF.: PROYECTO BANESCO/PLANO TOPOGRÁFICO” (f. 6 de ese mismo cuaderno de recaudos). Así las cosas, no solo fue aducido por la demandante que ella tramitaba la permisología correspondiente ante las Alcaldías, sino que consta en autos que, ciertamente, representaba a la empresa demandada ante los organismos municipales.

 

Aunado a ello, si bien la prueba promovida por la demandada, marcada “M”, constituida por la Descripción del cargo ejercido por la actora (ff. 196-198, cuaderno de recaudos N° 2), carece de valor probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba, con base en la cual el juez a quo determinó que tenía “siete personas a su cargo directamente y siete indirectamente”, hay un reconocimiento por parte de la demandante cuando señala, en la fundamentación de su apelación, que “esa institución financiera, cuenta con por lo menos quince mil (15.000) trabajadores, (…) por el hecho de tener 7 trabajadores a su cargo no implica de manera alguna, que sea un empleado de dirección” (f. 116, 3ª pieza). En igual sentido, en la declaración de parte afirmó que “en su área dirigía personal, (…) tenía tres gerencias que le reportaban”. Por lo tanto, si bien no está claro el alcance de la expresión “tener a su cargo” los trabajadores, visto que la demandante dirigía un equipo de trabajo y a ella le rendían informe –“le reportaban”– tres gerencias, se presume que actuaba frente a aquellos como un representante del patrono.

 

En consecuencia, se concluye que la actora era una empleada de dirección, conteste con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

 

2. Partiendo de dicha premisa, se reitera que los empleados de dirección están excluidos del régimen de estabilidad laboral, conforme al artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no resulta aplicable el artículo 125 eiusdem, como se desprende de la reiterada jurisprudencia de esta Sala:

 

(…) aquellos trabajadores a los cuales se les atribuya la categoría de dirección pueden ser despedidos sin justa causa, sin que se produzca, por no gozar del régimen de estabilidad laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, los efectos patrimoniales establecidos en el artículo 125 eiusdem, referido a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, propias de los trabajadores que sí gozan de estabilidad en el trabajo y que han sido despedidos sin causa legal que lo justifique (Sentencia N° 347 del 1° de abril de 2008, caso: Yelitza Lisbeth Torres Lugo contra Tarsus Representaciones, C.A. y otra).

 

Lo anteriormente expuesto permite establecer la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo –aspecto también incluido por la demandante en su escrito de fundamentación de la apelación–, porque, aun cuando hubiese existido un despido sin causa justificada, aquéllas no le correspondían, sino tan solo lo contemplado en el artículo 104 de la citada ley. Así se declara.

 

3. Como tercer punto, la actora objeta que se haya negado carácter salarial al aporte patronal al Fondo de Ahorro de Vicepresidentes. Según aduce en el escrito libelar, el mismo forma parte de su salario, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ratificado en la cláusula 1, literal h) de la convención colectiva. Esto fue negado por la accionada, al destacar que se trata de un estímulo al ahorro, que carece de la conmutatividad y de la disponibilidad propias del salario, y que tal naturaleza no está contemplada en la convención colectiva, como sucede con el aporte a la Caja de Ahorros.

 

Constan en autos los estatutos sociales del mencionado Fondo de Ahorro de Vicepresidentes de Banesco, constituido como una asociación civil integrada por los trabajadores de la demandada, con cargos de Vicepresidentes u otros similares (ff. 103-126, cuaderno de recaudos N° 2), cuyo patrimonio estará constituido, entre otros, por los aportes que cada asociado realice con base en su salario básico mensual y el aporte del patrono, de acuerdo a lo convenido con los miembros del Fondo.

 

En efecto, en constancia emitida por la demandada el 22 de septiembre de 2008, la Vicepresidetente Ejecutivo de Capital Humano indica que la actora laboró para esa institución, precisando entre qué fechas se mantuvo la relación laboral, el cargo ocupado y, en cuanto al salario, señala el salario básico, el de eficacia atípica, “más un fondo de ahorro (no salarial) de TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 70/100 (Bs. 3.896,70)” (f. 68, cuaderno de recaudos N° 1).

 

Ahora bien, más allá del señalamiento que se hace en el referido documento, acerca del carácter no salarial del aporte patronal al Fondo de Ahorro de Vicepresidentes de Banesco, a fin de determinar su naturaleza real es relevante examinar la disponibilidad de esos montos, tal como se desprende de lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 489 del 30 de julio de 2003 (caso: Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil C.A. S.A.C.A.), en la cual se sostuvo:

 

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

 

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

 

En el caso concreto, de los estatutos sociales del Fondo de Ahorro de Vicepresidentes de Banesco se desprende que está prevista la posibilidad de solicitar préstamos a corto y mediano plazo, garantizados por los ahorros del asociado, que se concederán hasta por el 80% de sus haberes disponibles; también se prevén préstamos a largo plazo, con garantía hipotecaria, supuesto en el cual no se estipula un porcentaje sino un monto máximo de Bs. 20.000.000,00, en la medida de las posibilidades financieras del Fondo; y préstamos especiales, para los casos de emergencia allí contemplados, para asociados cuyos haberes sean menores a la cantidad solicitada, debiendo prestar fianza por tres asociados del Fondo de Ahorros. Además de los préstamos, en los estatutos sociales se contemplan los retiros parciales, hasta por el 80% de los haberes del asociado, supeditándolos al pago de los conceptos allí especificados, como por ejemplo, gastos relativos a la vivienda, la salud, estudios, de vehículo o funerarios.

 

Así las cosas, la movilidad de los haberes de la demandante estaba condicionada, tanto en el caso de los préstamos como de los retiros, sin que conste en autos que tuviese libre disponibilidad de los mismos, lo que niega la naturaleza salarial de los aportes del patrono.

 

Al respecto, es necesario resaltar que constituye un hecho no controvertido que, por convención colectiva, se reconoce que el aporte patronal a la Caja de Ahorros forma parte del salario integral, pero ello es así en virtud de la estipulación efectuada por las partes; pero, en cuanto al Fondo de Ahorros de Vicepresidentes de Banesco, no existe una previsión en tal sentido.

 

Asimismo, se observa que la parte actora alegó –entre las defensas expuestas frente al escrito de formalización del recurso de casación presentado por la recurrente–, la existencia de un caso resuelto por esta Sala, supuestamente referido a este Fondo de Ahorro. De la sentencia citada, identificada con el N° 256 del 5 de marzo de 2007 (caso: Lorraine Kirmayer de Goldstein contra Banesco Banco Universal, C.A.), se constata que, ciertamente, se determinó el carácter salarial de las cantidades recibidas “entre el 27 de junio de 1989 y el 1º de junio de 1998 (…) en depósitos quincenales efectuados en su cuenta de ahorros, en concepto de un supuesto fondo de ahorros que no era en realidad tal, pues tenía la libre disponibilidad de las sumas respectivas”, lo cual se tuvo por admitido; sin embargo, cabe destacar que en ese asunto concreto se trataba de una “percepción que en concepto de supuesto fondo de ahorro denominado FAEBU, se le depositó quincenalmente [a la trabajadora] en su cuenta de ahorros en el instituto demandado, hasta junio de 1998, cuando fue incorporada al salario en forma total”, conforme al artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo; de donde se desprende que no existe identidad entre las circunstancias particulares de ese fondo de ahorro y el Fondo de Ahorro de Vicepresidentes, objeto de examen en esta oportunidad.

 

En consecuencia, esta Sala concluye que el aporte realizado por la parte patronal al referido Fondo de Ahorro, no forma parte del salario devengado por la demandante. Así se declara.

 

4. El cuarto aspecto cuestionado en la fundamentación del recurso de apelación, es el atinente a la declaratoria de improcedencia de las comisiones alegadas en el escrito libelar, las cuales habrían derivado –a su decir– de un acuerdo verbal, quedando establecidas en un 0,25% por proyecto; pero ello fue negado por la accionada, que rechazó la existencia de acuerdo alguno en tal sentido.

 

Conteste con la pacífica jurisprudencia de esta Sala, cuando el demandante alega condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho, le corresponde la carga de demostrarlo. Así, vista la negativa absoluta por parte de la demandada respecto de la alegada existencia de comisiones a favor de la actora, siendo ésta una especial circunstancia fáctica, debe atribuirse a la demandante la carga de probarlas.

 

En este orden de ideas, de la revisión de las actas procesales se constata que no quedó demostrado el alegado acuerdo relativo a comisiones a favor de la trabajadora, ni algún pago efectivamente realizado por parte de la empleadora, por tal concepto; ello determina la improcedencia del pedimento referido al pago de un saldo pendiente por tal concepto, así como su incidencia en las acreencias derivadas de la relación laboral. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 22 de septiembre de 2011; en consecuencia, SEGUNDO: NULA la decisión antes identificada; y TERCERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Haydee Maritza Araujo, contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A.

 

No se condena al pago de las costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

No firma la presente decisión la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, quien no asistió a la audiencia pública y contradictoria, por motivos justificados.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil catorce. Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

 

 

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LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

 

La Vicepresidenta,                                                                Magistrado,

 

 

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA          OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI

 

Magistrada,                                                               Magistrada,

 

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SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS   CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

 

El Secretario,

 

 

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MARCOS ENRIQUE PAREDES

 

R.C. N° AA60-S-2011-001449

Nota: Publicada en su fecha a

 

 

 

                                                                                              El Secretario,