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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Magistrada Ponente Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano LUIS EDUARDO ARRIETA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.591.455, representado judicialmente por los abogados Alexander Pérez, Frania Lisbeth Bastardo Bolívar, Marcial Enrique Vargas y Reinaldo González, con INPREABOGADO Nros. 63.145, 65.731, 50.053, y 11.257, en su orden, contra la sociedad mercantil INVERSIONES 0209, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el Nro. 46, Tomo 83-A-Sgdo., representada judicialmente por los abogados Soraya Valero García, Ramón Chacín Suárez, Noslen Enrique Tovar Camejo, José Antonio Perozo y Edward Alexander Zerpa, con INPREABOGADO Nros. 29.193, 112.366, 112.059, 123.194 y 143.015, correlativamente, el Juzgado Superior Séptimo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión publicada el 9 de mayo de 2016, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, y parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la decisión de alzada, la parte actora anunció recurso de casación. Una vez admitido dicho recurso se acordó el envío del expediente a la Sala de Casación Social de este alto Tribunal.
En fecha 13 de junio de 2016, la parte actora recurrente formalizó el recurso de casación. No hubo contestación a la formalización.
El 19 de julio de 2016 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por auto de fecha 1° de diciembre de 2016, se fijó audiencia pública y contradictoria para el día martes 14 de febrero de 2017 a las dos de la tarde (2:00 p.m.), de conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 24 de febrero de 2017, en virtud de la designación de la nueva directiva de este Alto Tribunal en sesión de Sala Plena, se reconstituyó esta Sala de Casación Social, quedando conformada en el siguiente orden: Presidenta, Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidente, Magistrado Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella y Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo.
Celebrada la audiencia y pronunciada la decisión de manera oral e inmediata, procede esta Sala a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las consideraciones siguientes:
DEL RECURSO DE CASACIÓN
-I-
Conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la representación judicial del ciudadano Luis Eduardo Arrieta Jiménez, denuncia la “falta de aplicación” por parte de la recurrida de los artículos 2, 96, 97, 108 y 111 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, además de haber quebrantado los principios de irrenunciabilidad salarial y de progresividad e intangibilidad de los derechos laborales, establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se encuentran desarrollados en el artículo 18, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Bajo ese contexto, explica la parte recurrente que el ad quem determinó que al producirse la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar -en su fase inicial- debían tenerse por admitidos los montos salariales denominados “por la casa” y el “porcentaje sobre el consumo”, más no así, “el estimado del derecho a la percepción de la propina”, toda vez que dichas cantidades superaban con creces lo estipulado en la cláusula 55 de la Convención Colectiva de Trabajo, donde se prevé que “las empresas convienen y reconocen la cantidad de siete bolívares (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio”.
En conexión con lo anterior, manifiesta la parte formalizante que la recurrida decidió aplicar la aludida Convención Colectiva de Trabajo por notoriedad judicial, en virtud que en el expediente distinguido con el alfanumérico AP21-L-2013-01810, cursaba un ejemplar de ésta, sin embargo, -según su juicio- de la copia consignada a los autos en ese asunto, “no se evidencia en modo alguno el depósito y el auto de homologación”, requisitos fundamentales para que tuviese validez, razón por la que debió tenerse por cierto lo alegado por la parte accionante en su escrito libelar.
Así, expresa la parte actora recurrente que en el supuesto negado de tenerse por cierta esa tasación, el juzgador de alzada “ha debido detenerse en analizar su inalterabilidad en el tiempo”, esto es, que el hecho de permanecer de manera indefinida en el tiempo la irrisoria cantidad de Bs. 7 diarios, conllevaría a un desmedro en el salario suficiente que debe percibir cualquier trabajador, conforme a lo previsto en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, quebrantando con ese proceder lo establecido en el artículo 2 eiusdem.
En conexión con lo expuesto, indica la parte recurrente que el sentenciador de alzada debió aplicar, en toda su extensión lo dispuesto en los artículos 2, 18, 96, 97, 108 y 111 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en procura de la búsqueda del “valor más justo”, que debía poseer el monto de la propina, por cuanto es el empleador quien resulta favorecido “con esas tasaciones irrisorias e inalterables en el tiempo”, al dejar de pagar un salario razonable.
Para decidir, esta Sala de Casación Social observa:
En reiteradas oportunidades, este órgano jurisdiccional ha sostenido que la falta de aplicación de una norma se configura cuando el sentenciador omite emplear una disposición legal que se encuentra en vigor o utiliza una no vigente a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. (Vid. Sentencia de esta Sala de Casación Social Nro. 106 de fecha 10 de febrero de 2009, caso: George Cuáres y otros contra Silicon Carbide de Venezuela C.A. -SICVEN- y otra).
Adicionalmente, esta Sala ha expresado que al denunciarse una norma como infringida por falta de aplicación, debe indicarse la parte relevante de la decisión donde se evidencia tal vicio, la mención de la norma que el juez no utilizó, la debida explicación del por qué es aplicable y cuál hubiese sido la decisión adoptada por éste de haber empleado la disposición legal, además de las explicaciones que se consideren necesarias efectuar.
Precisado lo anterior, la parte actora recurrente delata la falta de aplicación de los artículos 2, 96, 97, 108 y 111 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que al haber determinado el sentenciador superior que “el estimado del derecho a la percepción de la propina”, debía ser cancelado con base a Bs. 7 diarios, conforme al contenido de la cláusula 55 de la Convención Colectiva de Trabajo, -que según su juicio carece de validez al no haber sido depositada ni homologada- “ha debido detenerse en analizar su inalterabilidad en el tiempo”, esto es, que de permanecer de manera indefinida en el tiempo la irrisoria cantidad de Bs. 7 diarios, conllevaría a un desmedro en el salario suficiente que debe percibir cualquier trabajador.
En el asunto sub examine, esta Sala de Casación Social aprecia que se produjo la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar en su fase primigenia, razón por la que el a quo mediante decisión de fecha 16 de octubre de 2015, determinó que la petición no era contraria a derecho, declarando parcialmente con lugar la demanda.
Contra esa decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación, donde la representación judicial de la parte demandada, además de alegar las razones de su incomparecencia a la audiencia preliminar -error en la notificación-, esgrimió que entre las partes regía una Convención Colectiva de Trabajo administrada por el sindicato “SINTRARESCOM”, y siendo que ese instrumento se encuentra tasado el porcentaje al consumo y el valor que para el trabajador representaba el derecho a percibir propinas, todo lo peticionado por el actor debía condenarse conforme a lo allí previsto, y que si bien no consta a los autos el indicado instrumento normativo, éste cursa en otros expedientes que se ventilan o ventilaron en la sede de ese circuito judicial.
Por su parte, el juzgador de alzada determinó lo siguiente:
Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).
Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.
Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.
Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada...”.
Pues bien, en atención al ordenamiento jurídico precedentemente expuesto, importa destacar que de autos se observa que el a quo yerra cuando, a pesar de establecer que hay una admisión de hechos absoluta (incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar primigenia), sin embargo, recibe, incorpora y valora las pruebas de la parte actora, determinando y condenando (con base en ello) a la demandada al pago de algunos conceptos laborales, lo cual es contrario a derecho, toda vez que lo que corresponde en estos casos es verificar si los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley, guardan, o no guardan, relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica que en derecho corresponda aplicar, ello en virtud que “…la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto…” y “…opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión)….”, “…por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario….”. Así se establece.-
En tal sentido, vele reseñar que el representante judicial de la parte demandada indicó en la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, que entre su mandante y los trabajadores (entre ellos el actor) rige una convención colectiva de trabajo, administrada por el sindicato denominado (SINTRARESCOM), siendo que este Tribunal les concedió, durante el desarrollo de la audiencia oral celebrada en fecha 01/12/2015, un lapso de tres (3) días hábiles a los fines que consignarán un ejemplar en original o copia de la convención colectiva de trabajo in commento, observándose de autos que mediante diligencia de fecha 16/12/2015, el abogado Noslen Tovar, en su condición de representante judicial de la parte demandada informaba “…a esta superioridad que el contrato colectivo que ampara a la parte actora se produjo en pruebas de informes en los expedientes AP21-L-2014-00383, AP21-L-2013-01047, AP21-L-2013-01810 y en ellos se encuentra el texto integro de la convención colectiva…”; siendo que este Tribunal verificó, por hecho notorio judicial, que ciertamente en el expediente AP21-L-2013-01810, consta un ejemplar de la precitada convención colectiva de trabajo, por lo que, dicho instrumento normativo se observara en lo atinente al derecho aplicable sobre los conceptos demandados y/o condenados por el a quo, es decir, hay que verificar si la ley (Convención Colectiva de Trabajo ) le atribuye a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada. Así se establece.
(…Omissis…)
Ahora bien, al verificarse el derecho, se debe tener por admitidos los montos salariales denominados “por la casa” y “…porcentaje sobre el consumo…”, señalados supra, más no los montos establecidos por las percepciones salariales denominadas “…el estimado del derecho a la percepción de la propina… ”, toda vez que dichas sumas superan con creses lo estipulado en la cláusula 55 de la Convención Colectiva de Trabajo, donde se establece que el monto que corresponde al trabajador por el valor que para él representa el derecho a recibir propinas es de Bs. 7 diarios, mientras que la cláusula 56 eiusdem, establece “…que debe recargarse en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes y socios, el diez por ciento 10% de servicios sobre el monto de lo consumido en los restaurantes y barras. La distribución del diez por ciento 10% en restaurantes, bares se efectuara de la siguiente manera: A) el ochenta y cinco por ciento (85%) del diez por ciento 10% para los cargos de (…) mesoneros…”, siendo que al existir admisión de hechos los motos peticionados por este concepto se tienen por validos. Así se establece. (Sic). (Destacado de esta Sala).
De la decisión parcialmente reproducida, se observa que pese a la admisión de los hechos, producto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar en su fase primigenia, ésta logró enervar la pretensión del accionante, en lo atinente al estimado del derecho a la percepción de la propina, toda vez que al verificar el juzgador de alzada el derecho aplicable -Convención Colectiva de Trabajo, administrada por el sindicato (SINTRARESCOM)- las cantidades peticionadas por este concepto superaban con creces lo estipulado en la cláusula 55 de la aludida Convención Colectiva de Trabajo, donde se prevé que “las empresas convienen y reconocen la cantidad de siete bolívares (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio”.
Ahora bien, ante el argumento de la parte actora recurrente, relativo a que la Convención Colectiva de Trabajo carecía de validez, por cuanto no constaba su depósito ni su respectiva homologación, esta Sala de Casación Social procede a precisar algunos aspectos relativos a la validez del indicado instrumento normativo.
En primer término y atendiendo al principio iura novit curia, se constató que la Convención Colectiva de Trabajo fue debidamente depositada por ante el Director de Inspectoría Nacional del Trabajo y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado en fecha 15 de septiembre de 2009, con una vigencia de tres (3) años, sin que hasta la fecha en que se desarrolló la relación de trabajo -marzo de 2013 hasta abril de 2015-, se haya celebrado algún otro acuerdo distinto a lo previsto en el referido instrumento normativo.
En segundo lugar, conforme a lo previsto en el artículo 521 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, norma que regía para el momento del depósito de la Convención Colectiva de Trabajo in commento, exigía como requisito haber sido “depositada en la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción para tener plena validez”, siendo que “a partir de la fecha y hora de su depósito surtirá todos los efectos legales”, razón por la que no era requerido para su validez la homologación de la Inspectoría del Trabajo, como erradamente fue indicado por la representación judicial de la parte actora recurrente.
Con relación a lo expresado, mediante decisión Nro. 535 de fecha 18 de septiembre de 2003, esta Sala de Casación Social, (caso: Mercedes Benguigui Bergel contra Banco Mercantil, C.A. y Arrendadora Mercantil, C.A.), estableció:
(…) La convención colectiva de trabajo es celebrada entre uno o varios sindicatos de trabajadores y patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo. En su tramitación el proyecto de convención colectiva se presenta ante la Inspectoría del Trabajo, quien ordena la tramitación de la misma y el inicio de las negociaciones y una vez aprobada la convención colectiva se suscribe y deposita ante la Inspectoría del Trabajo, que puede realizar las observaciones y recomendaciones que estime convenientes, luego de lo cual surte plenos efectos jurídicos, en conformidad con lo establecido en el artículo 521 eiusdem.
Es por esto que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que -se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio (…). (Resaltado añadido por esta Sala de Casación Social).
De la decisión parcialmente transcrita, se determina que si bien la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre el patrono y trabajador, debe inexorablemente suscribirse y depositarse ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que además debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno, en consecuencia, la Convención Colectiva del Trabajo administrada por el sindicato “SINTRARESCOM” era el instrumento normativo aplicable a la relación de trabajo del asunto que hoy nos ocupa, toda vez que la misma fue debidamente depositada por ante el Director de Inspectoría Nacional del Trabajo y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado en fecha 15 de septiembre de 2009, único requisito como fue expresado supra para la validez del aludido instrumento.
En ese orden argumentativo, ante la admisión de los hechos producto de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, era indefectible verificar si lo peticionado, además de no ser ilegal, no resultaba contrario a derecho, y ante la existencia de una Convención Colectiva de Trabajo que regía la relación de trabajo que vinculó a las partes, conforme a lo supra expresado, lo aplicable era lo estipulado en la cláusula 55 del aludido instrumento normativo, resultando que el monto que corresponde al trabajador por el valor que para él representa el derecho a recibir propinas era de Bs. 7 diarios, argumentos que conduce indefectiblemente a esta Sala en declarar improcedente la denuncia planteada. Así se decide.
Por su parte, con respecto a que el juzgador de alzada, “ha debido detenerse en analizar la inalterabilidad en el tiempo” de la irrisoria cantidad de Bs. 7 diarios, lo que conllevaría a un desmedro en el salario suficiente que debe percibir cualquier trabajador, quebrantándose de ese modo los principios de irrenunciabilidad salarial y de progresividad e intangibilidad de los derechos laborales, establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se encuentran desarrollados en el artículo 18, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se estima imperativo traer a colación lo sostenido por esta Sala de Casación Social mediante sentencia Nro. 989 de fecha 17 de mayo de 2007, (caso: Martín Enrique Maestre Hernández contra C.V.G. Bauxilum C.A.), donde se sostuvo lo siguiente:
Observa la Sala que los vocablos intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso.
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que los derechos de los trabajadores y trabajadoras una vez establecidos resultan inalterables, producto de la intangibilidad de los mismos, pero de producirse su modificación, debe ser para favorecerlos o mejorarlos, conforme al principio de progresividad de los derechos laborales, en tal sentido, al no verificarse la existencia de un instrumento normativo susceptible de modificar lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo, administrada por el sindicato “SINTRARESCOM”, se colige que el juzgador de alzada se encontraba impedido para cambiar lo que en ella se indica.
Adicionalmente, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que contiene un precepto de idéntico al contenido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, dispone:
Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. (Destacado de la Sala).
Como puede apreciarse, el precepto reproducido distingue y le atribuye carácter salarial, por un lado, al monto entre el recargo por servicio, esto es, el porcentaje fijo sobre el consumo que se carga a los clientes en la factura; porcentaje que usualmente es fijado en un 10% sobre el monto de lo facturado, y por otro, al que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, que es una retribución graciosa que otorga el cliente por el servicio recibido.
Por tanto, el recargo sobre el consumo es un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido; es parte integrante de la remuneración periódica del trabajador y, por el contrario, la propina depende por completo de la voluntad del cliente; de allí que se considere salario la totalidad de lo que percibe el trabajador por concepto de porcentaje sobre el consumo, en el primer caso, y, en el segundo, la suma que estimen convencionalmente el empleador y el trabajador como valor del derecho a percibir la propina.
Visto así, no debe entenderse que el patrono deba pagar al trabajador suma alguna por concepto de propina, pues no es a este concepto al que el legislador le atribuye el carácter de salario, que como supra se apuntó consiste en una retribución graciosa que recibe el trabajador directamente de los clientes del establecimiento donde presta sus servicios; lo que es reconocido como salario es el valor que para él representa el derecho a percibirla. Obviamente, es por esta especial característica que debe entenderse que la naturaleza salarial del valor estimado del derecho a percibir propinas es sólo a los efectos de la determinación de los beneficios derivados de la relación de trabajo, vale decir, debe considerarse sólo formando parte de la base de cálculo de los referidos beneficios, pero nunca como un concepto que el patrono deba cancelarle al trabajador.
En consecuencia, ante la existencia de una Convención Colectiva de Trabajo que en su cláusula 55 contempla el monto que corresponde al trabajador por el valor que para él representa el derecho a percibir propinas en la cantidad de Bs. 7 diarios, sin que se evidencie la existencia de algún instrumento normativo que modificara esa suma con el objeto de que fuese mejorada, es razón por la que se concluye que, conforme a los términos supra expuestos no resultaron vulnerados los principios denunciados como infringidos, y menos aun, cuando el salario devengado por el trabajador de acuerdo con los montos indicados en el escrito libelar, se encontrara por debajo del mínimo legal previsto para los años en los que se desarrolló la prestación del servicio.
Ahora bien, por las razones precedentemente expuestas, esta Sala de Casación Social desestima la presente denuncia. Así se decide.
-II-
De conformidad a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la representación judicial de la parte actora recurrente denuncia la “falta de aplicación” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como la infracción del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el juzgador de alzada no acató el criterio jurisprudencial asentado por esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referente al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las utilidades.
Explica la parte formalizante, que el ad quem concluyó que quedaba admitido la cancelación errada de las utilidades correspondientes a los años 2013 y 2014, en virtud que no se consideró para su pago el monto por el porcentaje sobre el consumo, el estimado del derecho a la percepción de la propina y la alícuota correspondiente a las horas extras, esto es, “con el verdadero salario normal”, no obstante, -según su criterio- el juzgador de alzada omitió incluir las incidencias que correspondían por días feriados, festivos laborados y el recargo por bono nocturno, conceptos éstos que fueron acordados para el pago de otros beneficios, contrariando con esa conducta lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, relacionado con el salario que sirve como base de cálculo para el pago de las utilidades.
Para decidir, esta Sala de Casación Social observa:
De la denuncia planteada por la parte actora recurrente, se aprecia que -según su juicio- el ad quem determinó que el pago de las utilidades correspondientes a los años 2013 y 2014, debía hacerse conforme al “verdadero salario normal”, esto es, con el porcentaje sobre el consumo, el estimado del derecho a la percepción de la propina y la alícuota correspondiente a las horas extras, sin embargo, omitió incluir las incidencias por los días feriados, festivos laborados y el recargo por bono nocturno, conceptos éstos que fueron acordados para la cancelación de otros beneficios, inaplicando el sentenciador superior el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como el criterio de esta Sala de Casación Social, relacionado con el salario que sirve de base para el pago de las utilidades.
Ahora bien, con el propósito de verificar si se configura o no el vicio delatado, resulta imperativo reproducir lo que al respecto se indicó en la decisión objeto del recurso extraordinario de casación, donde se acordó lo que se transcribe a continuación:
(…) queda admitido igualmente que la empresa demandada pagaba en forma errada los domingos, feriados y el recargo por jornada nocturna, por cuanto no incluyó en el salario base de cálculo el monto del porcentaje al consumo, ni el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la alícuota correspondiente a las horas extras, por lo que se ordena el pago de los diferenciales in commento, siendo que su cómputo se ordena se haga mediante experticia complementaria del fallo, si el Tribunal de Ejecución no puede realizarlos, para lo cual se tomara en cuenta lo que prevé al respecto la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores en los artículos 117 al 120, según sea el caso, la fecha de ingreso y egreso, la jornada de trabajo establecida supra, así como el monto que el actor percibió por porcentaje sobre al consumo, derecho a percibir propinas y alícuota correspondiente a las horas extras, durante la duración del vinculo laboral. Así se establece. (Resaltado de la Sala).
Seguidamente, sostiene lo siguiente:
Queda admitido que la empresa demandada pagó en forma errada las utilidades de los años 2013 y 2014, por cuanto no incluyó en dicho pago el monto que percibía por el porcentaje sobre el consumo, ni por el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la alícuota correspondiente a las horas extras, es decir, con el verdadero salario normal, por lo que se ordena el pago del diferencial in commento, (…). (Destacado de esta Sala).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que quedó admitido que la empresa accionada canceló en forma errada los domingos trabajados, los días feriados y el recargo por jornada nocturna, así como las utilidades correspondientes a los años 2013 y 2014, toda vez que no incluía en el salario base de cálculo para el pago de estos beneficios, el monto del porcentaje al consumo, el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la alícuota por las horas extraordinarias, razón por la que se ordenó la cancelación de su diferencia, la cual debía ser calculada mediante experticia complementaria del fallo.
Ello así, se observa que la recurrida ordena la cancelación de las diferencias por las utilidades de los años 2013 y 2014, conforme al “verdadero salario normal”, sólo que incurriendo en un error material, al no adicionar las incidencias que tenía la condenatoria por los domingos trabajados, días feriados y por el recargo sobre la jornada nocturna, beneficios que al ser percibidos de modo regular y permanente por el trabajador, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, formaban parte de su salario normal.
En ese orden argumentativo, y atendiendo al principio de unidad del fallo, que estipula que la sentencia debe comprenderse como un todo no pudiendo ser analizada por partes aisladas (vid. Sentencia de esta Sala de Casación Social Nro. 222 de fecha 26 de abril de 2013, caso: Fernando Guillermo Leyes contra Compañía Brahma Venezuela, S.A. -AMBEV VENEZUELA-), se colige que el hecho de no haberse incluido dentro del salario que sirve de base de cálculo para el pago de las utilidades correspondientes a los años 2013 y 2014, la incidencia que tenía la condenatoria de las diferencias por los domingos trabajados, los días feriados y por el recargo por jornada nocturna, no hace anulable la decisión objeto del recurso extraordinario de casación que nos ocupa, toda vez que esa condena implica indefectiblemente que dentro del salario normal se consideren comprendidas sus respectivas incidencias.
En consecuencia, conforme a los términos supra expuestos, debe entenderse que el salario normal que servirá de base de cálculo para el pago de las utilidades reclamadas, no sólo abarcará el porcentaje sobre el consumo, el derecho a percibir propinas, la alícuota de las horas extras, sino que además comprenderá lo relativo a las incidencias que correspondan por los domingos trabajados, los días feriados y por el recargo sobre la jornada nocturna, razón por la que determinados los aspectos que integran el salario normal que serviría como base de cálculo para el pago de las utilidades de los años 2013 y 2014, el experto designado al respecto deberá utilizarlos, con el objeto de cancelar lo que corresponda por las diferencias sobre las aludidas utilidades, motivos éstos que conllevan a declarar que no resultó infringido por falta de aplicación el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.
Por otra parte, en lo atinente a que el juzgador de alzada no acató el criterio jurisprudencial asentado por esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referente al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las utilidades, debe expresar esta Sala de Casación Social, que es cierto que el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, establece el deber de los Jueces de procurar acatar las decisiones sentadas en casos análogos, con el propósito de defender la uniformidad de la jurisprudencia, no obstante, al haber sido desaplicado el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desaparece el sistema de precedentes que consagraba dicha Ley, de manera que, para casar un fallo, además de no haber acatado un criterio jurisprudencial debe comprobarse la existencia de algunos de los vicios e infracciones legales previstas en el artículo 168 eiusdem (vid. Sentencia de esta Sala de Casación Social Nro.1399 de fecha 6 de diciembre de 2012, caso: Héctor Tamayo contra Corporación Venezolana de Guayana y otros), y al no haberse infringido por falta de aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, conforme a los argumentos precedentemente expuestos, resulta improcedente la denuncia. Así se resuelve.
-III-
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante recurrente denuncia el vicio de “suposición falsa” al atribuir el ad quem a actas e instrumentos del expediente menciones que no contiene, lo que conllevó que resultaran quebrantados los artículos 12, 507 y 508 eiusdem, aplicables supletoriamente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la infracción a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, relativa a la legitimidad que tiene todo trabajador para demandar que sean enteradas las cotizaciones pendientes al Instituto Nacional de los Seguros Sociales (IVSS).
Bajo esa premisa, la parte actora recurrente indica que el ad quem, determinó lo siguiente: “... en lo que respecta a que la empresa jamás inscribió al actor por ante Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ni por ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y por tanto solicitarse se aplique para estos conceptos igualmente la admisión de los hechos absoluta, se declara su improcedencia, al ser las mismas peticiones que revisten carácter extraordinarios, quedando en todo caso la posibilidad que el ex trabajador acuda por ante estas instancias a los fines que las mismas provean lo concerniente. Así se establece”. (Sic).
En conexión con lo anterior, expone la parte formalizante que el juzgador de alzada erró en cuanto a lo realmente peticionado en el escrito libelar, toda vez que en lo que concierne al seguro social, el actor fue debidamente inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) -solo que de manera tardía- y, por ello, peticionó se ordenase a la parte demandada enterar las correspondientes cotizaciones pendientes, conforme se pretendía demostrar con la documental promovida marcada con la letra “D”, de la que se evidenciaba que a pesar que el actor ingresó a la empresa accionada el 26 de marzo de 2013, fue registrado por ante el aludido órgano administrativo en fecha 1° de septiembre de 2014.
Expone la parte recurrente que, motivado a la admisión de los hechos ocurrida en el asunto bajo estudio, ha debido acordarse lo requerido en el escrito libelar, sin que ello -según su juicio- revistiese carácter exorbitante ni extraordinario y, menos aún, que deba el accionante intentar una nueva acción por este concepto, en virtud que no se está requiriendo indemnización alguna, sino que la parte accionada cumpla con su deber legal de enterar las cotizaciones pendientes por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para de ese modo garantizar la protección del trabajador frente a posibles contingencias de salud y bienestar que se pudiesen presentar, así como el derecho que tiene a poder optar a una vivienda, a través de cualesquiera de las modalidades que se ofrecen.
Para decidir, esta Sala de Casación Social aprecia:
Con respecto al vicio de falso supuesto, debe reiterarse que el mismo consiste en un hecho que establece el juez y no una conclusión, se trata de un error de percepción, resultando también de la equivocación del juzgador en la contemplación de la prueba.
Este desatino judicial tiene que aludir forzosamente a un hecho positivo y concreto que se establece falsa e inexactamente en la sentencia a causa de un error de percepción; sólo puede cometerse con relación a un hecho determinado en el fallo, quedando fuera de su contexto las conclusiones del juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, puesto que en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la jurisprudencia entienden por suposición falsa.
Ello así, debe expresarse que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en la casación laboral, que prevé los casos de suposición falsa y dispone que ésta se verifica cuando el juez atribuye “a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo”.
En interpretación de lo expuesto, ha quedado sentado que las tres hipótesis que configuran el vicio in commento son: i) por atribución de menciones, al cual se asimila el falso supuesto ideológico que es cuando el juez atribuye a la prueba lo que ésta no indica, o modifica lo que la prueba claramente sí expresa; ii) cuando el juez da por demostrado un hecho sin prueba que la respalde, es decir, la prueba no existe, pero el juez la inventa o supone y; iii) cuando el juez establece un hecho falso con pruebas cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente no mencionados en el fallo, o sea, cuando el juez falsea la prueba al no contrastarla con otras pruebas, o al no articularla en todos sus elementos. En esta hipótesis, el sentenciador sí considera la prueba, pero la falsea, lo cual se demuestra por su enfrentamiento con la misma prueba o con otra que esté en el expediente.
Por ello, para la correcta proposición de la denuncia del vicio de suposición falsa, vale decir, para que la Sala pueda examinar y decidir acerca de la determinación y apreciación que los jueces de mérito hayan efectuado sobre los hechos y las pruebas, es indispensable que el formalizante se ajuste a la formalidad elaborada, la cual exige el cumplimiento de determinados requisitos, tales como, la indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición; la indicación específica del caso de falsa suposición a que alude la denuncia, puesto que el encabezamiento de la norma supra analizada prevé en ese respecto tres situaciones distintas: i) la indicación del acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición; ii) la indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa y; iii) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia.
Desde esta perspectiva, se estima que lo delatado de manera falsa e inexacta a causa de un error de percepción por la parte actora recurrente, no constituye un hecho positivo y concreto establecido por el operador de justicia, por el contrario, se evidencia que lo determinado por el juez de la recurrida, se trató de una conclusión de orden intelectual, -que aunque errada-, no se corresponde con lo que la ley, la doctrina y la jurisprudencia entienden como suposición falsa, toda vez que no enterar las cotizaciones debidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), no se consideran conceptos exorbitantes ni extraordinarios, conforme al criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, en consecuencia, no resulta procedente el vicio delatado. Así se decide.
En todo caso, si la parte formalizante pretendía atacar lo decidido por la alzada en torno a que las cotizaciones pendientes acumuladas desde el inicio de la relación de trabajo no enteradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ni al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituían conceptos exorbitantes y/o extraordinarios, ha debido formular una delación por infracción de ley de las normas que regulan la falta de pago de estos beneficios, (vgr. Artículos 63 de la Ley del Seguro Social y 261 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) y, con base en los argumentos supra expuestos, dirigidos a respaldar únicamente el vicio de suposición falsa primordialmente acusado, esta Sala se encuentra impedida de conocer la denuncia efectuada. Así se determina.
Por otra parte, debe indicarse que el actor pudo perfectamente acudir a la sede de los aludidos organismos administrativos, proporcionando bajo su responsabilidad la información requerida, producto de su extemporánea inscripción, sin que de las actas que conforman el expediente pueda evidenciarse que haya tenido algún tipo de impedimento para efectuar tal petición, razón por lo que se exhorta a la parte actora para que asista a la sede de estas entidades, con el propósito de iniciar el trámite administrativo correspondiente, y a los órganos respectivos, proceder conforme a lo estipulado en las leyes que regulan la materia - Ley del Seguro Social y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat- para efectuar lo que legalmente corresponda. Así se establece.
Por consiguiente, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.
En mérito de las consideraciones expuestas, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por el ciudadano Luis Eduardo Arrieta Jiménez contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Superior Séptimo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de mayo de 2016 y; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.
No hay condenatoria en costas, conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
No firman la presente decisión los Magistrados Dra. Marjorie Calderón Guerrero y el Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, al no haber presenciado la audiencia por motivos justificados.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
El-
Vicepresidente, Magistrado,
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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
Magistrada Ponente, Magistrado,
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MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO
El Secretario,
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MARCOS ENRIQUE PAREDES
R. C. N° AA60-S-2016-000578
Nota: Publicada en su fecha a
El Secretario,