SALA DE CASACIÓN SOCIAL

 

Ponencia de la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA

 

En el proceso que por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, sigue el ciudadano RAFAEL ANTONIO AGÜERO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V-17.973.471, representado en juicio por los profesionales del Derecho Edwin Sánchez Cavanero y Darwin Martínez Salandy, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N^os 64.339 y 63.862, correlativamente, contra la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., inscrita ante el “Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1982, bajo el No. 62, Tomo 138-A Sgdo, y posteriormente modificados sus estatutos (…) por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), bajo el N° 50, Tomo 12-A-Sgdo”, representada judicialmente por los abogados Félix Gustavo García Yánez, Alfredo Jesús Martínez Martínez, Jhuan Antonio Medina Marrero, Zuleima Espinel, Xiomara Jamileth Sánchez Ramírez, Carmen Cecilia Aranguren, Celia Marrero, Jhuan Eduardo Medina Otero, Jhuan Tyrone Medina Marrero, Moravia Medina Marrero, Jhuan Jhuan Medina Marrero, Félix Gustavo García Henríquez, Jhuan Leonardo Medina Hernández, Matilde Martínez Valera y Finaberth Méndez Garelli, con INPREABOGADO N^os 6.298, 30.314, 36.193, 112.984, 56.133, 17.903, 44.593, 84.652, 46.834, 32.457, 156.574, 148.556, 185.915, 65.698 y 116.112, en su orden; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, mediante sentencia publicada en fecha 15 de octubre de 2015, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando el fallo proferido el 9 de julio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado parcialmente con lugar la acción incoada.

Contra la decisión de alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos el día 23 de octubre de 2015, constando en autos escritos de formalización presentados tempestivamente. No hubo impugnación.

 

En fecha 11 de noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, quien con tal carácter suscribe este fallo.

 

En fecha 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrado Principal de esta Sala de Casación Social al Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, quien en la misma fecha tomó posesión de su cargo.

 

Mediante auto de fecha 1° de agosto de 2016, fue fijada la audiencia oral, pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 20 de octubre de 2016, a la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.). Realizada la audiencia el día pautado, la Sala instó a las partes a una conciliación y, en consecuencia, difirió el pronunciamiento del dispositivo oral del fallo para el 24 de enero de 2017, a las doce y treinta de la tarde (12:30 p.m.), en el supuesto que los litigantes no llegaran a ningún convenio.

 

En fecha 24 de febrero de 2017, en virtud de la designación de la nueva directiva de este Alto Tribunal en sesión de Sala Plena, se reconstituyó esta Sala de Casación Social, quedando conformada en el siguiente orden: Presidenta, Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidente, Magistrado Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella y Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo.

 

Verificada la ausencia de un acuerdo conciliatorio entre las partes, este órgano jurisdiccional celebró la aludida audiencia en la oportunidad indicada y pronunció la decisión en forma oral, conforme a lo establecido en el artículo 174 eiusdem, la cual pasa a reproducir in extenso, quedando redactada en los términos siguientes:

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

 

Por razones metodológicas, la Sala modifica el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la segunda delación planteada en el escrito de formalización de la parte demandada.

 

-II-

 

A tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada recurrente denuncia el vicio de error de interpretación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

 

En desarrollo de su delación expone que, “sin perjuicio de la anterior denuncia”, puesto que insiste en que no se verificaron los supuestos para la procedencia del accidente de trabajo “in itinere”, la sentencia recurrida determinó que el incumplimiento de “cualquier norma de seguridad” acarrea automáticamente el pago de las indemnizaciones previstas en la ley, confiriéndole a la norma un alcance que no posee.

 

En esa línea argumentativa manifiesta, que el ad quem sin basamento legal alguno afirmó en su sentencia que “…si bien es cierto, no existe una obligación legal para que la demandada conceda el beneficio de transporte a sus trabajadores…”, la empresa debía por vía del programa de prevención contemplar la posibilidad de otorgarle a sus dependientes el beneficio de un transporte colectivo, y de ese modo resguardar la vida y salud de sus trabajadores, obviando –a su decir– que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) indicó que la causa del accidente no fue la infracción de una norma, sino la “toma de decisión de los trabajadores en cuanto al momento y lugar donde cruzar la avenida Octavio Camejo”, y que del informe emitido por la unidad de tránsito –Instituto Nacional de Tránsito Terrestre– se desprendía que el origen del accidente fue producto de la “imprudencia por parte de los peatones por no transitar por el paso peatonal correspondiente de dicha intersección generando una condición riesgosa, sin la cual no se hubiera producido el impacto”.

 

Asegura, que la norma denunciada como erróneamente interpretada, tiene como espíritu sancionar al patrono con el pago de una indemnización al trabajador cuando con

ocasión del incumplimiento de una norma específica de seguridad y salud, se produzca un infortunio laboral o una enfermedad de carácter ocupacional, cuestión que, a su entender, no sucedió en el caso de autos, al estar involucrado el hecho de un tercero y la actividad de la propia víctima, lo que se traduce en que el accidente acaecido no fue causado por “ninguna violación especifica de una norma de seguridad por parte del patrono”, y por tanto, no se verifica el supuesto de hecho previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que, a su decir, provocaría forzosamente la declaratoria sin lugar del concepto peticionado, conforme lo efectuó el a quo.

 

Para resolver, esta Sala de Casación Social observa:

 

El vicio de infracción de ley, denominado errónea interpretación es aquel que se materializa en el fallo, cuando el sentenciador aun eligiendo la norma correcta para la resolución de la controversia, yerra acerca de su contenido y alcance.

 

Ahora bien, la norma legal que a juicio de la parte impugnante fue erróneamente interpretada por la recurrida, expresamente, prevé:

 

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión equivalentes a:

 

(…Omissis…)

 

De acuerdo con lo transcrito, en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora, o derechohabientes, cuya estimación se realizará a través de un sistema tarifario en atención a la gravedad de la falta y a la lesión sufrida por el trabajador.

 

Siendo ello así, resulta imperativo traer a colación lo dispuesto por el ad quem en su sentencia, quien dispuso:

 

(...) En el presente caso en concreto, si bien no hay una obligación legal, por vía del programa de prevención de higiene y seguridad industrial, se hubiese establecido la posibilidad de otorgarle a los trabajadores el beneficio de un transporte colectivo, y de esa manera resguardar la vida y la salud de sus trabajadores, por lo que, en virtud de lo anteriormente expuesto, coincide este Tribunal de alzada con lo establecido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, en su informe cursante desde el folios ciento ochenta y ocho (188) hasta el folio doscientos uno (201) de la primera pieza del expediente, y visto también, que no ha sido recurrido en nulidad, que se trata el presente caso de un accidente “in itinere”, porque fue con ocasión del trabajo, siendo ello así, prospera la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, en cuanto a la indemnización establecida en el numeral 4º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, el patrono estará obligado a pagarle al trabajador o trabajadora una indemnización equivalente al salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años… (Sic).

 

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el juez de alzada determinó que el infortunio laboral acaecido, se asimilaba al tipo legal denominado accidente in itinere, cuestión que por vía de consecuencia hacia procedente la indemnización contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

 

Ahora bien, respecto de la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esta Sala en sentencia N° 56 de fecha 3 de febrero de 2014 (caso: José Gregorio Mosquera Arguelles contra Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora [CAIEMZ] y otra), asentó:

 

(….) cabe reiterar que el régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de lo anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

 

Asimismo, a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad.

 

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial. (Destacado de esta Sala).

 

Del criterio transcrito supra, se desprende que cuando el demandante reclama indemnizaciones por daños provenientes de la responsabilidad subjetiva del empleador, específicamente la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde a éste probar el hecho ilícito, esto es, que el hecho, en este caso el accidente acaecido, no sólo es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino que además el infortunio que tiene incidencia directa en el daño, haya sido producto de la conducta infractora del patrono, por negligencia, impericia o dolo.

 

Precisado lo anterior, resulta evidente para este órgano jurisdiccional que al haber dictaminado el ad quem la procedencia de la indemnización contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, argumentado exclusivamente la existencia del accidente de trabajo a través de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), erró en el alcance de la norma in commento, puesto que no determinó la existencia de un nexo causal, respecto al incumplimiento de la normativa de salud y seguridad laboral y el accidente de tránsito que sufrió el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, al salir de su lugar de trabajo, obviando incluso, la actuación del prenombrado ciudadano al haber cruzado la arteria vial por un lugar no dispuesto para ello, por lo tanto, la decisión emitida por la alzada no se subsume en el supuesto de hecho exigido en el artículo 130 de la aludida Ley Orgánica, y los criterios jurisprudenciales desarrollados por este máximo Tribunal en cuanto al alcance del artículo mencionado, en consecuencia, es ineludible para esta Sala declarar la procedencia del vicio de errónea interpretación invocado por la parte demandada. Así se decide.

 

En mérito de las argumentaciones expuestas, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., en consecuencia, se anula el fallo recurrido, por lo que no se procederá a conocer las restantes delaciones formuladas en los escritos recursivos de las partes, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a este órgano jurisdiccional decidir el fondo de la controversia de autos, lo que procede a efectuar en los términos siguientes:

 

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

 

La parte demandante ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, en su libelo de demanda alega que comenzó a prestar servicios desempeñando el cargo de cajero, para la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., “en la sucursal 25 Plaza Mayor”, el 8 de noviembre de 2006, devengando un salario diario integral –al momento de la interposición de la demanda de autos– de Bs. 241,89, en un horario de trabajo de                3:30 p.m. a 10:30 p.m., que se hizo habitual y rutinario al igual que el “trayecto que tenía todos los días luego de culminar [su] jornada laboral a altas horas de la noche”. (Corchetes de la Sala).

 

Indica que en fecha 1° de febrero de 2008, al salir de su sitio de trabajo con destino a su casa –recorrido habitual–, a menos de 100 metros de distancia de la entidad de trabajo fue víctima de un impacto producido por un vehículo que lo arrolló en la Avenida Octavio Camejo, específicamente en la bomba de gasolina PDV, como consecuencia de la ausencia de unidad de transporte colectiva suministrada por la empresa para el personal que labora en “turno nocturno” y que lo obligaba a trasladarse a altas horas de la noche por sus propios medios, hasta su vivienda.

 

En ese orden de argumentos, expone que a consecuencia del incumplimiento por parte de la empresa de las normas de Higiene y Seguridad Industrial, establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la ocurrencia de un accidente in itinere¸ que le produjo una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo habitual puesto que producto del descrito arrollamiento sufrió un trauma cráneo-encefálico severo complicado con hematoma epidural              agudo –tratado quirúrgicamente–, traumatismo cráneo facial, fractura de pared lateral inferior de órbita derecha, ptosis palpebral, enoftalmo y atrofia óptica derecha secuela, que le ocasionó: i) dependencia a una placa de titanio de siete (7) tornillos; con secuelas de atrapamiento de recto inferior, ii) pérdida de la visión del ojo derecho; y iii) cicatriz en cuero cabelludo con alopecia.

 

Afirma que como resultado de la discapacidad diagnosticada no puede efectuar ninguna actividad física que requiera el uso de la visión, lo que no sólo le ha hecho sentir “deslucido” por la pérdida visual del ojo derecho y “perturbado” por la desfiguración del rostro, sino que ha provocado la desmejora de su puesto de trabajo, puesto que comenzó a laborar para la empresa como cajero y en la actualidad producto de su limitación visual desempeña el cargo de estantero, lo que a su consideración, le excluye del aparato productivo del país, por cuanto no puede progresar ante la merma de sus capacidades físicas y visuales “para prestar servicios personales concordantes con sus aptitudes físicas, psíquicas y profesionales”. Además indica, que carece de entereza y estabilidad emocional para enfrentar junto a su familia el “inexorable” futuro, por lo que solicita por concepto de daño moral y psicológico la cantidad de Bs. 500.000,00.

 

En cuanto a la responsabilidad subjetiva, conforme a lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aduce que del informe de investigación de accidente de trabajo elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se desprende como causa básica e inmediata del accidente de trabajo la no disponibilidad de un transporte colectivo, así como la falta de supervisión, capacitación y notificación por parte de la accionada, de medidas preventivas que permitieran a sus trabajadores evitar este tipo de infortunio. Por tal motivo, afirma que el accidente sufrido le ocasionó una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo habitual, y por ello debe la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., responder subjetivamente, según dispone el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que requiere se condene a la parte demandada por la cantidad de Bs. 87.365,42.

 

Adicionalmente, indica que conforme a lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, concatenado con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el accionante como consecuencia de todos los hechos narrados y la pérdida de la capacidad alegada, es merecedor de la responsabilidad civil extracontractual, específicamente por lucro cesante, desde la fecha de ocurrencia del infortunio, donde el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas contaba con 20 años de edad hasta el cumplimiento de la expectativa de vida que es de 60 años, lo que equivale a 40 años de salario, y se traduce en 14.048 días de salario, equivalentes a la cantidad de Bs. 4.242.761,10.

 

Por último, solicita que la entidad de trabajo demandada sea condenada a las costas, costos del proceso, así como a la cancelación de los honorarios de abogados, por lo que cuantificó la demanda de autos en la cantidad de Bs. 4.917.491,94.

 

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada Supermercados Unicasa, C.A., aduce en su escrito de contestación, como punto previo, la excepción de ilegalidad del acto administrativo por haber sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes, al considerar que el funcionario que suscribió la certificación de accidente de trabajo, consignada por el accionante junto con el libelo de demanda -ciudadana Celia Amarista, se identificó como Médico-, y por ende “no tiene el carácter de Director Estadal de Salud”¸ y en consecuencia, no podía legalmente certificar la existencia del accidente de trabajo, siendo -a su consideración- absolutamente nula tal certificación por no haber sido dictada por el órgano legal competente, lo que se constituye en una infracción del principio de legalidad administrativa consagrado en los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

Adicionalmente, delata que otro elemento que convierte en nula la mencionada certificación, es la transgresión de lo dispuesto en los artículos 18, numeral 5 y 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, puesto que la actuación ilegal e inconstitucional de la médico Celia Amarista permite solicitar “mediante el control difuso de la constitución” que se anule tal certificación a los fines de garantizar el “derecho a la justicia” de la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., visto que considera que si bien no se interpuso acción de nulidad contra el referido acto administrativo, existe la denominada excepción de ilegalidad, que constituye un medio de defensa ante una acción de la administración, que en casos como el de autos son dictados por un médico que no posee competencia para tal pronunciamiento, y en consecuencia, abusan de sus atribuciones haciendo que el acto sea “írrito e ilegal”.

 

En conexión con lo anterior, asegura que la precariedad de los actos administrativos dictados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), justifican la aplicación plena, en materia laboral, de la excepción de legalidad, con el fin de impugnar el acto viciado y solicitar al juez laboral que lo desaplique, evitando así el perjuicio que acarraría su ejecución al legitimado pasivo, por lo tanto, solicita la nulidad por ilegalidad de la Certificación de Accidente de Trabajo signada con el alfanumérico CMO-C-078-10 de fecha 5 de octubre de 2010, por haber sido dictada por abuso de poder, conforme lo indica el numeral 1 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

Por último, solicita que se declare procedente la excepción invocada, y en consecuencia, sin lugar la demanda, ante la ausencia de una certificación de accidente de trabajo válida.

 

Por otra parte, niega, rechaza y contradice pormenorizadamente todas y cada una de las pretensiones demandadas, por considerar que carecen de fundamento legal, y ser la acción temeraria, al pretender el pago de la cantidad de Bs. 4.917.491,94, por un supuesto accidente laboral que le provocó una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo habitual.

 

En ese mismo hilo de argumentos, arguye que el lamentable accidente sufrido por el trabajador ocurrió luego de finalizada su jornada de trabajo, cuando éste de manera imprudente, cruzó una calle por un sitio distinto al demarcado para hacerlo, siendo arrollado por un vehículo, quien es un tercero, es por ello, que niega que el aludido accidente haya sido causado por el incumplimiento de la normativa laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo y menos aún que la empresa estuviera obligada a suministrar un transporte colectivo a sus trabajadores, en consecuencia, niega la existencia del accidente de trabajo in itinere, y advierte que en el supuesto de que se declare su procedencia, rechaza rotundamente que haya sido causado por la violación por parte de la empresa de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, puesto que la entidad de trabajo si le notificó de los riegos laborales, sí le otorgó el entrenamiento adecuado para el desempeño de sus funciones y sí cumplió con la normativa de seguridad en el ambiente de trabajo.

 

Manifiesta que, la parte accionante en su escrito de demanda no indicó cuál es la norma que le obliga a prestar un servicio de transporte a los trabajadores y que dicho incumplimiento sea el causante del accidente sufrido, por lo que considera que al no existir el supuesto de hecho invocado en el ordenamiento jurídico, es imposible que el actor haya probado la supuesta violación de preceptos legales, así como el nexo causal entre el daño y la conducta de la empresa en el infortunio acaecido.

 

Por lo expuesto, solicita sea declarada sin lugar la demanda al no ser imputable a la empresa el accidente de tránsito sufrido por el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, lo que hace improcedente la solicitud de daño moral, responsabilidad subjetiva y daño material aducida.

 

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se aprecia que la controversia de autos se circunscribe en determinar: i) la excepción de ilegalidad propuesta por la parte demandada contra la certificación de accidente de trabajo emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ii) la calificación del accidente como in itinere, y iii) la procedencia o no de las indemnizaciones peticionadas.

 

Establecidos los términos de la actual controversia, esta Sala de Casación Social procede a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, destacando, previamente, que en innumerables sentencias esta Sala de Casación Social ha precisado que la distribución de la carga de la prueba en materia procesal laboral, se fijará de acuerdo al modo en que el accionado conteste la demanda, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

 

De las pruebas promovidas por la parte actora:

De las testimoniales:

 

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Bárbara Carolina Tepesquin Mago, Javier José Castillo, Vilmar del Carmen Meneses García y Georgina del Valle Ghannoum Rincones, los cuales comparecieron la audiencia de juicio, extrayéndose de sus declaraciones, lo que a continuación se reproduce:

 

Bárbara Carolina Tepesquin Mago, portadora de la cédula de identidad N° V-18.848.145, expuso:

 

Que era cajera en el año 2007; que el supermercado cerraba a la diez, pero normalmente cuando hacían cuadre de caja salían a las diez y media, diez y treinta y cinco, a veces un poco más tarde, dependiendo del volumen de gente; que en ningún momento cuando ingresó a supermercado Unicasa, le dijeron que iba a salir a las 10 y media de la noche y se iba a trasladar a su casa por sus propios medios; que Unicasa no llegó a indicarle que tenía transporte; que su recorrido habitual cuando terminaba la jornada laboral de 10 a 10:30 de la noche, salían del supermercado salían hacia la avenida, cruzaban el semáforo y luego hacia Vistamar, por la vía de un cartel que está lateralmente y ahí agarraban el carro por puesto; que a las 10 cerraba el supermercado; que cuando cruzaron la luz estaba en rojo; que con respecto al impacto fue tan rápido que lo que escuchó fue los gritos de la gente; que ella quedó tirada en el piso, que era la única que estaba consciente, que Rafael quedó tirado inconsciente, muriendo, convulsionando, igual quedó en shock, cuando unos compañeros de trabajo venían cruzando y vieron que la gente estaba pegando gritos diciendo que eran trabajadores de Unicasa por el uniforme que tenían, que salieron corriendo a avisar y no vieron ningún tipo de ambulancia ni nada que les prestara los primeros auxilios, que de repente llegó una ambulancia de los bomberos que pasaba por la zona y fue que los trasladaron una hora después; que no tiene ningún interés en este juicio; que generalmente salían en grupo por las horas, las altas horas de la noche; que el cruce donde pasaban el arrollo era una parte muy enmontada, siempre robaban constantemente allí, siempre trataban de venirse en grupos grandes, que estaban constantemente en el corte; que el corte se hacía por orden de llegada y por ese mismo orden salían y se esperaban en la hora de la salida y se venían caminando juntos; que para ese momento existían 12 cajas y normalmente estaban todas full y ese cuadre se hacía completo a la hora del cierre a las diez de la noche.

 

Que Unicasa cerraba para ese momento a las diez y actualmente a las 8 de la noche; que cruzaron a la altura del semáforo, que llegaron al paso peatonal para cruzar la calle, que no cruzaron a mitad de la calle a 40 metros del semáforo, que el accidente ocurrió en el paso peatonal; que fueron recogidos por una ambulancia; que no quedó inconsciente en ese momento; que Unicasa no le indicó que iba suministrarle algún transporte para ir a su casa pasadas las 10 de noche; que aceptó las condiciones porque toda persona necesita trabajar, que vive en Tronconal, que el 3 queda cerca de la urbanización Boyacá, que serían cosas del destino que los atropellaron a ellos y no al grupo; que no es amiga del señor Agüero.

 

El ciudadano Javier José Castillo, titular de la cédula de identidad N° V-14.076.831, indicó:

 

Que iba a buscar a la señorita Bárbara Tapisquen a Unicasa entre 10:30 y 11:00; que ésta era cajera; que como era costumbre todas las noches la iba a buscar al trabajo, y de regreso venían un grupo y ya al cruzar la avenida al frente de la bomba viene un vehículo a exceso de velocidad y fue que los arrolló; que la luz estaba en rojo; cuando venía el carro había barro y fue que la atropelló y atropelló a los compañeros de ella; que observó cuando el carro impacta sobre la humanidad de Rafael Agüero; que vio el carro y la haló, a Bárbara, sino también se la lleva, ellos dos cayeron en el suelo; que como a la hora fue que llegaron los bomberos; que los recogieron en una camilla; que no tiene ningún interés; que no es amigo de Rafael, que lo conoce de vista.

Que iba hacia la puerta de Unicasa y recorrió todo el trayecto hasta que ocurrió el accidente; que cruzaron cerca del semáforo al frente de la bomba, aproximadamente en el semáforo; que ella sale de 10:30 a 11:00 cuando cierran la caja; que cuando jaló a la trabajadora estaba del lado izquierdo, que a pesar que la jaló la impactó el vehículo.

 

En cuanto a la testimonial de la ciudadana Vilmar del Carmen Meneses García, portadora de la cédula de identidad N° V-16.854.844, se desprende que a viva voz reveló su deseo de demandar a la empresa, para luego narrar lo siguiente:

 

Que ese día ella entraba a trabajar en Unicasa de Plaza Mayor como cajera, tenía un horario de 3:30 de la tarde a 10:00 de la noche; que ese día se encontraba en la caja principal, eran las últimas en cerrar, atención al cliente, en ese momento la empresa cierra sus puertas a las 10 de la noche, pero quedan los últimos clientes en el supermercado; que se salió de su lugar de trabajo con sus dos compañeros que son cajeros, Rafael y Bárbara; que salió del establecimiento, cruzó la primera isla de la avenida Octavio Camejo, la segunda isla, en ese momento cuando cruzó la segunda isla venía un carro que no sabe de dónde salió, la luz estaba en rojo y se los llevó a los tres, que en ese momento quedó en estado de shock no recuerda que fue lo que pasó, que lo demás lo sabe porque las personas le comentaron; que vive en Tronconal, que el recorrido era del lugar de trabajo hacia la parada de Vistamar a agarrar el carrito que la llevaba hasta su casa; que salía de Unicasa cruzaba la primera calle de la avenida Octavio Camejo, la segunda calle y de ahí a la parada de Vistamar donde agarraba su carro para ir a su casa; que ese recorrido lo hacen todos los días, que en ese tiempo era a las 10:30 de la noche; que la empresa no prestaba ningún servicio de transporte; que cuando se despierta se encuentra en el hospital; que vio cuando impactó en el parabrisas del carro, de ahí fue cuando también cayó, de allí no recuerda nada.

Que el día de los hechos andaba acompañada de Rafael y Bárbara y otro muchacho, Javier; que cruzaron las dos islas en el paso peatonal; que en la segunda isla se encuentra la bomba de gasolina, que el semáforo lo ve en la parte de arriba; que el orden de cómo iban cruzando la calle no recuerda exactamente, ella iba de este lado, del otro Rafael; que en ningún momento al contratarla Unicasa le ofreció transporte público.

 

Por último, de la deposición de la ciudadana Georgina del Valle Ghannoum Rincones, titular de la cédula de identidad N° V-16.054.139, se transcribe lo siguiente:

 

Que a ella venía saliendo del trabajo, que iba del lado de acá de la vía, saliendo de Unicasa, que ve un carro que viene a alta velocidad y ellos iban cruzando, en aquel tiempo mis tres compañeros: Vismar, Bárbara y Rafael, junto con el esposo de Bárbara, venía el carro y se lo llevó por el medio, el esposo de ella trató de halarla a la esposa, pero ya fue tarde porque los había atropellado; que Unicasa cerraba las puertas al público a las diez de la noche; que su función era de cajera; que el tiempo de cierre de caja depende si hay clientes adentro hay que terminar de sacar los clientes, que viene saliendo de 10:30 a 11:00; que trataban la mayoría de las veces de venirse acompañados, para acompañarse por la delincuencia, por todo; que el semáforo cree que estaba en rojo; que cuando vio eso, ella venía con una muchacha ellos salieron corriendo, que estuvieron allí hasta que llegó la ambulancia, lo acompañaron a las Garzas y después al Razetti; que en una ambulancia los montaron a ellos, que se montó en la ambulancia; que no se recuerda con quien pero iba con alguno de ellos; que Rafael Agüero termina en el Razetti,

que no lo dejaron en las Garzas por el golpe que llevó en la cabeza; que no tiene interés en el juicio, que no es amigo del demandante, fueron compañeros de trabajo en aquel tiempo; que cuando sucedió el accidente estaba en la parada donde se paran los taxis, estaba ahí más o menos, iba hacia la otra parada de enfrente.

Que ellos cruzaron por todo el frente de la parada de taxis; que cree que no cruzaron por el paso de peatones; que no recuerda quien fue golpeado primero, pero ellos iban juntos; que no tiene conocimiento de primeros auxilios; que no es amigo de alguna de las personas que fueron atropellados; que los acompañó en la ambulancia por el impacto, por compasión; que no se recuerda si se presentó alguna autoridad de tránsito o de policía, que cree que fue la ambulancia; que de la parada un poquito más allá cruzaron.

 

Con respecto, a los testimonios expuestos, esta Sala observa que la parte demandada propuso la incidencia de tacha de testigos por considerar que los declarantes no eran imparciales y tenían interés en las resultas del litigio, no obstante, en la sentencia de primera instancia se declaró sin lugar la incidencia propuesta, y visto que la parte accionada no apeló de la decisión emitida, esta Sala valora los dichos expuestos por los testigos de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

De las Documentales:

 

De las probanzas consignadas conjuntamente con el escrito de demanda.

 

1.- Promovió identificada con la letra “B” (f. 34 de la pieza N° 1 del expediente), constancia de trabajo emitida por la sociedad mercantil demandada Supermercados Unicasa, C.A., a nombre del ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas en fecha 18 de marzo de 2014, la cual no siendo desconocida por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Extrayéndose de la misma que el demandante labora para la empresa desde el 8 de noviembre de 2006, y que para la fecha de emisión de la constancia ocupa el cargo de estantero en el Departamento de Víveres de la Sucursal 25 Plaza Mayor, devengando un salario mensual de Bs. 3.418,95, y un tickets por Bs. 31,75, por cada jornada efectiva de trabajo.

 

2.- Produjo marcado con la letra “C” (f. 35 de la pieza N° 1 del expediente), recibo de abono de Prestaciones Sociales a favor del accionante ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, esta Sala procede a desestimarla, en virtud que no aporta elementos de relevancia para la resolución de la presente controversia.

 

3.- Aportó identificada con la letra “D” (ff. 36 al 38 de la pieza N° 1 del expediente), original de comunicación dirigida al ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por el Director del referido ente, mediante la cual se le remite la Certificación N° CMO-C-078-10, de fecha 5 de octubre de 2010, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, con motivo de la investigación de accidente ocupacional solicitada, la cual fue atacada mediante la defensa previa de excepción de ilegalidad, no obstante esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reservándose el pronunciamiento en cuanto a la defensa expuesta en el capítulo titulado, “consideraciones para decidir”. De dicha instrumental se desprende la Certificación de accidente de trabajo que produjo en el actor una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo habitual puesto que sufrió trauma cráneo-encefálico severo complicado con hematoma epidural agudo –tratado quirúrgicamente–, traumatismo cráneo facial: fractura de pared lateral inferior de órbita derecha, ptosis palpebral, enoftalmo y atrofia óptica derecha secuelar que le ocasionan limitación para la realización de actividades que impliquen alta exigencia visual y levantar, halar y empujar cargas de manera repetitiva.

 

4.- Produjo marcada con la letra “E” (f. 39 de la pieza N° 1 del expediente), constancia de estudios emanada del Instituto Universitario de Tecnología José Antonio Anzoátegui a nombre del accionante ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, en fecha 6 de mayo de 2014, la cual no siendo impugnada por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor para la fecha de emisión de la constancia cursaba el “CUARTO TRAYECTO SEGUNDO TRIMESTRE DEL PROGRAMA NACIONAL DE FORMACIÓN EN LA ESPECIALIDAD DE LICENCIATURA EN ADMINISTRACIÓN”. (Destacado de la cita).

 

De las documentales aportadas junto al escrito de promoción de pruebas.

 

5.- Aportó que riela al folio 72 de la pieza N° 1 del expediente, constancia médica emitida por el Departamento de Neurocirugía del Hospital Universitario Dr. Luis Razetti a nombre del ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, de fecha 29 de octubre de 2008, a la cual, no siendo desconocida por la parte a quien se le opuso, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la referida instrumental se desprende que el actor fue intervenido quirúrgicamente por presentar hematoma epidural agudo, posterior al accidente de tránsito, presentando como secuela la pérdida de visión del ojo derecho por lesión del nervio óptico que posiblemente no recupere, por lo que requerirá de medicinas en forma continua.

 

6.- Promovió marcadas con las letras “B” y “C” (ff. 73 y 74 de la pieza N° 1 del expediente), oficios N° 6, C.P./2 y N° 6, C.P., de fechas 27 de febrero y 25 de abril de 2008, emitidos por el Servicio de Cirugía Plástica Reconstructiva y Maxilofacial del Hospital Universitario Dr. Luis Razetti, de la ciudad de Barcelona, con los requerimientos exigidos por el accionante para ser sometido a intervención quirúrgica por presentar fractura antigua de malar y piso de órbita con atrapamiento muscular, la cual si bien no fue impugnada por la parte a quien se le opuso, esta Sala no le confiere valor probatorio, por carecer de sello húmedo del centro hospitalario que le atribuya su autoría.

 

7.- Produjo marcado con las letras “D” y “E” (ff. 75 y 76 de la pieza N° 1 del expediente), informe médico emitido por la Cirujano Plástico Estético Reconstructivo y Maxilofacial Dra. Ana Velázquez de Manyon e informe médico firmado por el Dr. Fidel Guzmán Silva en su condición de Cirujano Bucal y Maxilofacial adscrito al Centro Clínico Santa Ana, C.A., los cuales, al no demostrarse su autenticidad en juicio mediante la ratificación del suscriptor, carecen de eficacia probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

8.- Aportó identificado con la letra “F” (f. 77 de la pieza N° 1 del expediente), informe médico de fecha 4 de abril de 2010, suscrito por la Unidad Oftalmológica del Hospital Universitario Dr. Luis Razetti, el cual no siendo desconocido por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha probanza se desprende que el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas para la fecha de emisión del informe, continuaba sufriendo de Ptosis postraumática del ojo derecho, enoftalmo y atrofia óptica derecha, miopía en ojo izquierdo, y que no mejoraba de la condición del ojo derecho, como consecuencia del accidente sufrido.

 

9.- Promovió identificado con la letra “G” (ff. 78 y 79 de la pieza N° 1 del expediente), informe médico emitido por el Dr. Víctor Rojas, perteneciente al Departamento de Neurología-Neurocirugía del Centro de Especialidades Anzoátegui, el cual, al no demostrarse su autenticidad en juicio mediante la ratificación del suscriptor, carece de eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

10.- Produjo marcado con la letra “H” (f. 80 de la pieza N° 1 del expediente), informe médico emitido por el Departamento de Neurocirugía del Hospital Universitario Dr. Luis Razetti, de la ciudad de Barcelona, de fecha 19 de octubre de 2010, al cual, no siendo impugnado por la parte a quien se le opuso, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha probanza se evidencia que el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, sufrió un accidente de tránsito el 1° de febrero de 2007, a las 10:40 a.m., ingresando al mencionado centro asistencial en la mañana del 2 de febrero del mismo año, presentando muy malas condiciones por encontrarse en estado comatoso con fractura nivel región frontal derecho con hundimiento, siendo intervenido quirúrgicamente de emergencia con extracción de gran hematoma epidural, recuperándose lentamente y presentando como secuela amaurosis por el ojo derecho, limitación para elevar globo ocular y limitación para moverlo hacia abajo. Además presentó problemas cognitivos y dificultad para estudios continuos por trastornos de memoria.

 

11.- Aportó identificado con las letras “I”, “J”, “K”, “L” y “M” (ff. 81 al 85 de la pieza N° 1 del expediente), justificativos médicos prescritos al ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, suscritos por la Dra. Norbelys Quintero, perteneciente al Departamento de Neurocirugía del Hospital Dr. Domingo Guzmán Lander, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los cuales, no siendo atacados por la parte a quien se le opuso, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo estatuido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha probanza se extrae que el accionante estuvo de reposo por el accidente acaecido en los períodos comprendidos desde el 21 de febrero al 21 de marzo de 2007, 22 de marzo al 30 de mayo de 2007, 5 de junio al 5 de julio de 2007, 6 de julio al 5 de agosto de 2007 y del 5 de agosto al 5 de octubre de 2007.

 

12.- Promovió identificados con los números “1”al “38” (ff. 86 al 123 de la pieza N° 1 del expediente), facturas de medicamentos, estudios de campo visual, facturas de consultas médicas oftalmológicas y presupuesto para la colocación de placa de titanio, las cuales, al no demostrarse su autenticidad en juicio mediante la ratificación del suscriptor, carecen de eficacia probatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

13.- Produjo marcado con las letras “N” a la “V” (ff. 124 al 133 de la pieza N° 1 del expediente), legajo de recibos de pago emanados de la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., a favor del accionante, esta Sala procede a desestimarlos, en virtud que no aportan elementos de relevancia para la resolución de la presente controversia.

 

14.- Aportó identificado con las letras “I”,”II”, “III”, “IV”, “V”, “VI” y “VII” (f. 2 del cuaderno anexo), placas de rayos x y tomografías, las cuales, al no demostrarse su autenticidad en juicio mediante la ratificación del suscriptor, carecen de eficacia probatoria de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

De las pruebas promovidas por la parte demandada.

 

De las Documentales.

1.- Promovió, que riela al folio 141 de la pieza N° 1 del expediente, registro del asegurado, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual, no siendo impugnado por la parte a quien se le opuso, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha probanza se evidencia que el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas fue inscrito en el Seguro Social, en fecha 21 de noviembre de 2006.

 

2.- Aportó, que riela a los folios 142 y 143 de la pieza N° 1 del expediente, advertencia de riesgos, de fecha 29 de enero de 2008 para el cargo de estantero y notificación de riesgos de fecha 8 de noviembre de 2006 para el cargo de cajero, ambas suscritas por el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, de las cuales se desprende que el accionante fue notificado sobre los riesgos que implica el cargo atribuido, pero única y exclusivamente en el desarrollo de sus funciones dentro de la empresa, por lo que no siendo impugnadas por parte del accionante, esta Sala les confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

3.- Produjo, que rielan del folio 145 al 168 de la pieza N° 1 del expediente, recibos de pago de liquidación de vacaciones, solicitud de vacaciones y exámenes pre-vacacionales, emanados de la empresa Supermercados Unicasa, C.A., a favor del ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, los cuales esta Sala procede a desestimar, por cuanto no contribuyen a la resolución del controvertido establecido.

 

4.- Promovió, que riela al folio 169 de la pieza N° 1 del expediente, contrato individual de trabajo, suscrito por las partes el 8 de noviembre de 2006, al cual no se le confiere valor probatorio, por no ser discutida la relación de trabajo, por ende, no aporta convicción acerca de los hechos debatidos.

 

5.- Aportó, que riela al folio 170 de la pieza N° 1 del expediente, constancia de impartición de charla denominada “Discapacidad y empleo”, la cual asevera en su contenido que el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, asistió al mencionado curso, sin embargo, esta Sala no constata la suscripción del mismo, y por consiguiente no le concede valor probatorio por no estar asentida por la parte demandante.

 

6.- Produjo, que riela del folio 171 al 182 de la pieza N° 1 del expediente, lista de asistencia de cursos intitulados “Manipulación Manual de Carga”, “Higiene Postural”, “Primeros Auxilios”, “Prevención y Extinción de Incendios” y “Prevención de Accidentes”, dictados en fechas 9 de agosto de 2012, 18 de septiembre de 2012, 22 de agosto de 2012, 6 de noviembre de 2012 y 2 de octubre de 2013, respectivamente, de los cuales se denota la asistencia del accionante a cada uno de ellos, a excepción del curso de “Prevención de Accidentes”, donde se indica que “no quiso asistir”, por lo que no siendo impugnadas por parte del demandante, esta Sala les confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

7.- Promovió, que riela de los folios 183 al 284 de la pieza N° 1 del expediente, copias certificadas del expediente administrativo N° ANZ-03IA07/0101, formado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a las cuales esta Sala les confiere pleno valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicho material probatorio, se evidencia:

 

7.1.- Declaración del accidente de trabajo de fecha 2 de febrero de 2007, efectuada por la empresa Supermercados Unicasa, C.A., en cuya oportunidad se alegó que “EL TRABAJADOR HABÍA CUMPLIDO SU JORNADA Y A LA SALIDA DEL CENTRO COMERCIAL PLAZA MAYOR FUE ARROLLADO POR UN VEHÍCULO”, siendo las 10:30 p.m., del 1° de febrero de 2007 y que tenia 7 horas de labores.

 

7.2.- Orden de trabajo NANZ0700198 e informe de investigación del accidente levantado por la funcionaria Welkys Vallejo, Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo, adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, en fecha 9 de febrero de 2007, en el cual se dejó constancia de lo siguiente: i) que como proceso peligroso asociado a la ocurrencia del accidente, se tiene que la jornada de trabajo del accionante culminaba a altas horas de la noche y no tenía disponibilidad de transporte suministrado por la empresa para el traslado, ii) que la empresa no había organizado el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo vulnerando lo establecido en los artículos 39, 40 y 56, numeral 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y Titulo II, Capitulo II del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, iii) que no posee un programa de seguridad y salud en el centro de trabajo, pero sí a nivel nacional por lo que apercibe a la entidad de trabajo a emplear el aludido programa, vi) que el trabajador se encuentra inscrito ante el Seguro Social, v) que como causas inmediatas a la ocurrencia del infortunio se tiene la toma de decisión del trabajador en cuanto al momento y lugar donde cruzar la avenida Octavio Camejo, vi) que al trabajador le fue entregada una notificación y análisis de riesgo inherentes al cargo de “cajero”, vii) que el accidente si cumple con la definición de trabajo establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

 

7.3.- Certificación N° CMO-C-078-10 de fecha 5 de octubre de 2010, suscrita por la Dra. Celia del Carmen Amarista, médico adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por medio de la cual se hizo constar que el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas sufrió un accidente de trabajo que le provocó: i) trauma cráneo-encefálico severo complicado con hematoma epidural agudo –tratado quirúrgicamente–. ii) traumatismo cráneo facial: fractura de pared lateral inferior de órbita derecha, ptosis palpebral, enoftalmo y atrofia óptica derecha secuelar que le ocasionan limitación para la realización de actividades que impliquen alta exigencia visual y levantar, halar y empujar cargas de manera repetitiva, por lo que padece de una discapacidad parcial y permanente.

 

7.4.- Oficio de remisión de la aludida certificación, a la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., recibida por la ciudadana Marisela Zacarias, en fecha 28 de marzo de 2011, se evidencia sello de la aludida entidad de trabajo.

 

8.- Aportó, que riela al folio 2 de la pieza N° 2 del expediente, informe ocupacional, emanado del médico ocupacional Dr. Marcos Muriel, perteneciente a la sociedad mercantil demandada Supermercados Unicasa, C.A., al cual, no siendo desconocido por la parte a quien se le opuso, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la referida instrumental se desprende la reubicación definitiva del ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas en el puesto de trabajo denominado “estantero” efectuado por la entidad de trabajo con ocasión del accidente laboral con lesión secuelar sufrido por el trabajador y certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que le provocó una Discapacidad Parcial Permanente, sugiriendo pausas compensadoras de 10 minutos por cada hora laboral para minimizar los riesgos disergonómicas ocasionados por bipedestación prolongada, debiendo realizarse seguimiento y control periódico de acuerdo al programa de vigilancia que ejecuta el Servicio Médico Ocupacional de la empresa. 

 

9.- Produjo, que rielan del folio 3 al 108 de la pieza N° 2 del expediente, legajo de recibos de pago emanados de la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., a nombre del ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, esta Sala procede a desestimarla, en virtud que no aporta elementos de relevancia para la resolución de la presente controversia.

 

10.- Promovió, que riela a los folios 193 al 203 de la pieza N° 2 del expediente, informe de accidente de trabajo dictado por el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre y anexos, dictado en fecha 1° de febrero de 2007, el cual si bien fue consignado en la oportunidad de la audiencia de juicio, al tratarse de documentos públicos administrativos, suscritos por funcionarios públicos, y por ende, desvirtuable por prueba en contrario, esta Sala le concede valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de la misma que el arrollamiento sufrido por el accionante ocurrió a las 10:50 p.m., a consecuencia de que un “vehículo se desplazaba en sentido oeste-este, y en ese momento que pasa por frente del CC Plaza Mayor unos peatones se desplazaba en sentido norte-sur pasando la vía no por el paso peatonal en ese se genera el impacto”. (sic). Asimismo, el funcionario de transito actuante determinó como causa del accidente la “imprudencia por parte de los peatones por no transitar por el paso peatonal correspondiente de dicha intersección generando una condición riesgosa sin la cual no se hubiera producido el accidente”. (Sic).

 

11.- Aportó, que riela de los folios 204 al 216 de la pieza N° 2 del expediente, copia simple del expediente N° BP01-P-2007-000386, perteneciente al Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, el cual si bien fue consignado en la oportunidad de la audiencia de juicio, al no haber sido desconocido por la contraparte y visto que se trata de un documento público emanado por la autoridad judicial competente, esta Sala le concede valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose que el referido juzgado decretó la libertad inmediata del ciudadano Julio César Vásquez García, en aplicación de medidas cautelares sustitutivas, “con ocasión de la comisión del delito de lesiones corporales culposas, por su condición de conductor en el accidente que entre vehículo triple y vuelco con lesionados”, entre los que se encontraba el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas.

 

De la Prueba de Informes:

 

.- Promovió prueba de informes dirigida al Comité de Seguridad y Salud Laboral del Sucursal N° 25, al respecto se evidencia de la audiencia de juicio que desistió de la evacuación de dicha probanza, en consecuencia, la Sala no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

 

.- Promovió prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con el fin de constatar lo siguiente: i) la fecha de ingreso a la institución por parte del accionante; ii) situación o estatus actual, iii) los salarios indicados por el patrono, como devengados por el trabajador, a los fines del cálculo del aporte patronal del Seguro Social obligatorio, y iv) motivos y descripción de la “enfermedad” indicada por el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas. Las resultas de esta solicitud corren insertas en el expediente (f. 10 de la pieza N° 3 del expediente), evidenciándose de la misma, que el accionante fue registrado por la empresa el día 8 de noviembre de 2006, con la cual sigue en estatus de activo, y tiene como último salario registrado la cantidad de Bs. 4.251,40, por lo tanto, esta Sala le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Efectuado el análisis probatorio, esta Sala de Casación Social procede a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

 

En el caso de autos, conforme quedó circunscrita la litis, resulta imperativo para este órgano jurisdiccional pronunciarse de forma precedente acerca de la defensa previa esgrimida por la empresa demandada, relativa a la excepción de ilegalidad.

 

En tal sentido, manifiesta la representación judicial de la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., que la certificación de accidente de trabajo consignada por el accionante junto con el libelo de demanda, fue dictada por autoridades manifiestamente incompetentes, denunciando que la funcionaria que la suscribió ciudadana Celia Amarista, quien se identificó como médico, no tiene el carácter de Director Estadal de Salud¸ y por ende, no podía legalmente certificar la existencia del accidente de trabajo, siendo -a su consideración- absolutamente nulo dicho acto por no haber sido dictado por el órgano legal competente, violentando así el principio de legalidad administrativa consagrado en los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual modo, expone que la aludida providencia administrativa se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al no haber sido emitida por un funcionario con competencia en materia de higiene y seguridad en el trabajo.

 

A tal efecto, es imperioso citar la parte in fine del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevé:

 

Artículo 32. Caducidad. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:

1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales…

 

La disposición legal parcialmente citada, contempla la posibilidad de oponer la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, por vía de excepción. En este sentido, han dispuesto las sentencias N° 412 de fecha 19 de mayo de 2010 (caso: Ángel Alfredo Ocanto Azuaje) y N° 1041 de fecha 12 de agosto de 2004 (caso: Centro Médico los Teques, S.R.L.), ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

 

A este respecto ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia, tal y como se desprende de la norma arriba transcrita, que la figura de la excepción de ilegalidad no constituye una acción autónoma, sino que la misma procede cuando un acto administrativo de efectos particulares ha quedado definitivamente firme en sede administrativa y luego se pretende su ejecución por vía judicial; es decir, es una oposición que se interpone en un proceso ya incoado, como una defensa frente a la ejecución judicial de actuaciones administrativas firmes. (Destacado de esta Sala).

 

Del criterio expuesto precedentemente, se extrae con relación a la defensa relativa a la excepción de ilegalidad, que al administrado que se le requiera el cumplimiento de un acto administrativo de efectos particulares, puede esgrimir en su defensa vicios de nulidad que afecten la validez del acto administrativo cuya ejecución se le exige, pero que para ello debe cumplir con los requisitos que le permitan ampararse en tal excepción, tales como, i) la firmeza del acto, ii) que el vicio atribuible al acto sea de aquellos que producen su nulidad, iii) los fundamentos jurídicos que sustentan la violación; y iv) que dicha transgresión conste en los autos que conforman el expediente judicial.

 

En la causa de autos, se pretende anular la certificación de accidente ocupacional N° CMO-C-078-10 de fecha 5 de octubre de 2010, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, por considerar que la ciudadana Cecilia del Carmen Amarista, Médica Adscrita al aludido Instituto, no posee la condición de directora del mismo, le está vedado dictar providencias administrativas certificando algún tipo de enfermedad ocupacional o accidente de trabajo.

 

Al respecto, se evidencia del mismo contenido de la Certificación de accidente de trabajo N° CMO-C-078-10, que el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ciudadano Jhonny Picone, según consta en el Decreto N° 033, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.136 de fecha 11 de marzo de 2009, expresamente delegó en la profesional de la medicina Dr. Cecilia del Carmen Amarista, la competencia para calificar el carácter ocupacional de las enfermedades y dictaminar el tipo de discapacidad de los trabajadores o trabajadoras a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, cuestión que se constata en la Providencia Administrativa N° 131 del 11 de septiembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.269 de fecha 22 de septiembre de 2009.

 

En tal sentido, se observa que la certificación de accidente de trabajo de la cual la parte demandada pretende su nulidad por vía de excepción, no vulnera el derecho a la defensa, al emanar de una autoridad competente y ni transgrede el procedimiento legalmente establecido, alegado temerariamente, por lo que es menester para esta Sala dejar sentado que la pretensión de nulidad del citado acto administrativo, se debió ejercer a través del procedimiento contencioso administrativo de nulidad previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y no mediante el proceso laboral, invocando la excepción de ilegalidad que refiere el numeral 1 del artículo 32 del aludido texto legal.

 

Por los motivos que anteceden, se declara infundada la defensa de excepción de ilegalidad invocada por la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A. Así se decide.

 

Ahora bien, declarada la improcedencia de la defensa previa, procede este órgano jurisdiccional a pronunciarse respecto al fondo de la controversia, siendo indispensable efectuar las siguientes consideraciones:

 

Del accidente de trabajo.

 

Se aprecia que el accidente sufrido por el actor el día 1° de febrero de 2007, cuando salía de su lugar de trabajo, fue calificado como laboral mediante certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 5 de octubre de 2010, documento administrativo que goza de plena eficacia probatoria y que riela a los folios 37 y 38 de la pieza N° 1 del expediente. Así también, se verifica la existencia en autos de soportes suficientes que convalidan el accidente profesional, como copias certificadas de las resultas del expediente emanado del Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre del Estado Anzoátegui, así como distintos informes médicos emanados del Hospital Universitario Dr. Luis Razzetti, del Estado Anzoátegui, los cuales se encuentran investidos de plena valoración probatoria.

Ahora bien, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define el accidente de trabajo in itinere como se cita a continuación:

 

Artículo 69. Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Serán igualmente accidentes de trabajo: (…).

3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

 

De la disposición normativa citada, se desprenden las características del accidente in itinere y los supuestos para la procedencia del tipo legal, como los son la correlación cronológica y topográfica del trayecto comúnmente efectuado por el trabajador desde o hacia la entidad de trabajo donde presta el servicio.

 

En tal sentido, esta Sala constata que de las testimoniales rendidas por los ciudadanos Bárbara Carolina Tepesquin Mago, Javier José Castillo, Vilmar del Carmen Meneses García y Georgina del Valle Ghannoum Rincones, se desprende fehacientemente que el arrollamiento sufrido por el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, acaeció minutos después de salir de su puesto de trabajo, producto de la búsqueda de una unidad de transporte que le permitiera trasladarse a su lugar de residencia, lo que desvirtúa la defensa de la parte accionada, quien sostiene que el demandante se encontraba fuera de la jornada de trabajo establecida, puesto que, por la naturaleza del cargo desempeñado por el actor para aquel momento –cajero–, el mismo debía esperar que la clientela de la sociedad mercantil accionada no requiriera de la cobranza, para luego contabilizar el dinero recaudado por las ventas en la unidad asignada, lo que lógicamente impedía que el laborante abandonara su trabajo puntualmente a las 10:00 p.m., razón por la que el infortunio encuadra perfectamente dentro de lo definido como accidente de trabajo in itinere.

 

Aunado a las consideraciones anteriores, el infortunio sufrido por el demandante, goza de la certificación administrativa correspondiente, por parte de la entidad competente -Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-, lo que se evidencia, conforme se indicó supra, del expediente administrativo sustanciado con ocasión a la investigación del mismo, por lo que la calificación del suceso acontecido           –atropello– como un accidente in itinere¸ generó al demandante una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual; derivándose de ello la obligación indemnizatoria que recae en el patrono, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño soportado por el trabajador expuesto a dicho riesgo (Vid. sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A.). Así se decide.

 

De la responsabilidad subjetiva

 

1.- Indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

 

Ha establecido esta Sala, en reiterada jurisprudencia, que para que procedan las acciones por responsabilidad subjetiva previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la parte actora debe demostrar los extremos de responsabilidad subjetiva, como son: i) la existencia del daño (enfermedad), ii) el hecho ilícito del patrono (incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo), y iii) la relación de causalidad entre el daño y la prestación del servicio.

 

En el caso sub-iudice, quedó demostrada conforme a los hechos acaecidos la ocurrencia un infortunio, que si bien se le atribuyó carácter de accidente de trabajo, a través de la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), conforme se indicó en la resolución del recurso de casación que permitió conocer el fondo del asunto de autos, correspondía a la parte actora, probar la existencia del nexo causal entre la violación de la normativa laboral y el hecho acaecido, cuestión que no logró probar, por cuanto el arrollamiento sufrido no puede ser atribuido a una conducta dolosa, imprudente o negligente por parte de la entidad de trabajo, por lo que al no evidenciarse el hecho ilícito del patrono,  y por ende, la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, es forzoso declarar improcedente el reclamo de la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.

 

2.- Lucro cesante:

 

En cuanto al lucro cesante, este órgano jurisdiccional ha establecido que el mismo se configura por la ausencia de un aumento patrimonial, en virtud de la supresión de una ganancia esperada, con ocasión de la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito. La doctrina y jurisprudencia patria han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona              –agente–, que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra                      persona -víctima o perjudicado-, por una conducta contraria a derecho.

 

Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan origen al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

 

En el caso sub-examine, luego de una exhaustiva revisión de los elementos probatorios aportados al proceso, se puede constatar que no fue probado el elemento subjetivo del tipo normativo y, que por el contrario, la accionada aportó elementos probatorios que evidencian que el accidente se produce por circunstancias ajenas a la demandada, aunado a lo indicado durante la investigación del mismo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que al momento de la ocurrencia del infortunio el trabajador no había cruzado la calle por rallado peatonal, cuestión que fue corroborada por el informe de tránsito, por lo que es forzoso para este órgano jurisdiccional declarar la improcedencia del presente pedimento. Así se decide.

 

Indemnización por concepto de daño moral:

 

En el petitorio de la demanda se solicita la indemnización por daño moral, en vista de la ocurrencia del accidente de trabajo, debidamente certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual produjo en el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas una disminución de la capacidad productiva y una severa afectación psicológica.

 

Al respecto, reiteradamente esta Sala ha sostenido que el daño moral producto de la enfermedad ocupacional o del accidente de trabajo ha de ser indemnizado con fundamento en la responsabilidad objetiva.

 

En ese orden argumentativo, esta Sala de Casación Social mediante sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), ha sostenido en materia de infortunios de trabajo, que demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

 

En lo que concierne al quamtum de la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han sostenido que se deben atribuir al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha propuesto una serie de items objetivos que el juez está obligado a analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de tal indemnización y establecer su cuantificación (vid. sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia:

 

a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: el demandante sufrió un accidente de trabajo que le produjo: i) trauma cráneo-encefálico severo complicado con hematoma epidural agudo –tratado quirúrgicamente–. ii) traumatismo cráneo facial: fractura de pared lateral inferior de órbita derecha, ptosis palpebral, enoftalmo y atrofia óptica derecha secuelar que le ocasionan limitación para la realización de actividades que impliquen alta exigencia visual y levantar, halar y empujar cargas de manera repetitiva, por lo que padece de una discapacidad parcial y permanente.

 

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: en cuanto a este parámetro, conforme quedó evidenciado por esta Sala, se catalogó el infortunio ocurrido como un accidente de trabajo in itinere.

 

c) La conducta de la víctima: del material probatorio cursante en autos, no quedó evidenciado que el demandante haya desplegado una conducta dolosa para ocasionar el accidente de trabajo, es decir, que no puede ser atribuida a la víctima el hecho acaecido.

 

d) Grado de educación y cultura del reclamante: en las pruebas cursantes en autos consta que el grado de instrucción del trabajador es estudiante, cursante de la especialidad de licenciatura en administración.

 

e) Posición social y económica del reclamante: de autos se evidencia que el trabajador se desempeñaba en el cargo de cajero, y actualmente ocupa el puesto de estantero, de lo que se infiere que no tiene gran capacidad económica.

 

f) Capacidad económica de la parte accionada: por la actividad desarrollada, destinada a la venta al mayor y al detal de víveres, su presencia a nivel nacional en distintas sucursales, así como la cantidad de empleados, se determina que la empresa accionada posee suficiente capacidad económica para resarcir el daño causado al trabajador.

 

g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: A pesar de los incumplimientos a la normativa en salud y seguridad en el trabajo, la empresa inscribió desde el inicio de la relación laboral al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y ha cumplido con la política de reubicación según la disminución de la capacidad de trabajo, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

 

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: al respecto es importante indicar, que vista la ocurrencia del accidente y la pérdida de visión del ojo derecho lo que ha hecho pasar al accionante por múltiples intervenciones quirúrgicas asi como la ingesta regular de medicamentos, dada la pérdida de la visión del ojo derecho, cuestión que no podrá recuperar, y tomando en consideración la fecha en que ocurrió el accidente (1° de febrero de 2007), y el momento en que se dicta sentencia definitiva (más de 10 años), es preciso estudiar exhaustivamente el monto a indemnizar.

 

Cónsono con lo expuesto, es imperativo indicar que a los efectos de tasar una indemnización que se considera equitativa y justa en el caso de autos, es necesario citar el contenido del parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone:

 

Artículo 6: El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión.

(Omissis)

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

 

De la redacción utilizada por el legislador en la norma citada, se evidencia que la potestad que tiene el juez laboral de acordar el pago de conceptos que no han sido demandados, o de ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas, es de carácter facultativo. Así, se entiende que la ley lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, por lo tanto, corresponde a los jueces establecer soberanamente la procedencia de conceptos o cantidades no reclamadas, guardando siempre los límites fijados por la justicia y la equidad, y tomando en cuenta que la norma le autoriza a proceder de esta forma, sólo cuando tales conceptos han sido discutidos en el juicio y estén plenamente probados, tal como se estableció en la decisión Nº 1007, de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Alejandro Camacho y otros contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.), ratificada mediante sentencia N° 151 de fecha 14 de abril de 2009 (caso: María del Pilar Martínez Figueira contra la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal).

 

En virtud de lo que antecede, es imperioso destacar que en el caso de autos la parte demandante cuestionó mediante el recurso de casación propuesto, el monto fijado por la alzada por concepto de daño moral, lo que faculta a esta Sala como órgano decisor de la litis trabada por las partes, estimar bajo su libre arbitrio, -sin que ello signifique una conducta inicua-, el quamtum del daño moral sufrido por el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, adaptado a la realidad histórica al momento del dictamen, y a la escala de sufrimiento que le puede suponer la pérdida de la visión del ojo derecho, conforme se estableció supra.

 

En consecuencia, esta Sala a fin de acordar una cantidad justa y equitativa por el daño causado, tomando en cuenta que la cantidad a condenar por daño moral no es objeto de indexación –sino exclusivamente frente a un eventual incumplimiento involuntario-; se estima el daño moral en la suma de Bs. 1.000.000,00. Así se declara.

 

En cuanto a la indexación del daño moral, se reitera el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 549 del 27 de julio de 2015 (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A.) –igualmente aplicable para los intereses de mora–, en la cual se expresó:

 

(…) el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.

Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.

En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso (…).

 

En consonancia con la reinterpretación efectuada por esta Sala en la decisión antes citada, no procede la corrección monetaria del monto acordado por concepto de indemnización del daño moral sufrido por el actor. Así se decide.

 

Sin embargo, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal de Ejecución deberá calcular, mediante experticia complementaria del fallo, los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara.

 

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Antonio Rafael Agüero Rojas, contra la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., antes identificada y se condena a ésta a pagar conforme a los razonamientos efectuados, los conceptos anteriormente especificados. Así se decide.

 

DECISIÓN

 

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, el 15 de octubre de 2015; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por accidente de trabajo, interpuesta por el ciudadano Rafael Antonio Agüero Rojas, contra la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A.

 

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra indicada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los días nueve (09) del mes de marzo de dos mil diecisiete. Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

 

La Presidenta de la Sala,

 

 

 

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

 

El Vicepresidente,                                                                            Magistrado,

 

 

 

________________________________                     ____________________________

JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO                               EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ  

 

                                                                                                                                       Ma-

 

 

gistrada Ponente,                                                                           Magistrado,

 

 

 

 

____________________________________        _______________________________

MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA      DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO

 

 

El Secretario,

 

 

 

__________________________

MARCOS ENRIQUE PAREDES

 

R.C. N° AA60-S-2015-001327

Nota: Publicada en su fecha a

 

 

 

 

 

El Secretario,