SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

 

En el juicio de cobro de indemnización por enfermedad profesional y daño moral que sigue el ciudadano ANTONIO JOSÉ RINCÓN VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.379.143, representado por los abogados Emily Rincón, Luis Roberto Romero y Albaly Boscán Roa, contra la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTOR VENEZUELA, S.A. hoy MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, S.A., representada judicialmente por los abogados Mauren Cerpa, Andreína Risson, Lisey Lee, Joana Romero, Margarita Assenza, Gustavo Patiño, Jessica Chirinos, Mariano Villasmil, Cala Barrios, Johanna Muguerza, Saúl Crespo Lossada, Francis Valeria Pérez Mora, Ricardo Maldonado, Doralice Bolívar, Alejandrina Echevarría Corona y Geovana Negrón Vilardy; el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada el 7 de enero de 2015, declaró sin lugar el recurso interpuesto y con lugar la demanda, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial que en fecha 14 de octubre de 2014, declaró con lugar la demanda.

Contra esta decisión, la parte demandada anunció y formalizó recurso de casación. Hubo contestación.

El 9 de febrero de 2015 se dio cuenta en Sala y correspondió la ponencia a la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero.

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, quien tomo posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y los Magistrados, Edgar Gavidia Rodríguez, Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Jesús Manuel Jiménez Alfonzo.

Se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día doce (12) de diciembre de 2017, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida su celebración para el día veinticinco (25) de enero de 2018, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.).

Cumplidos los trámites de sustanciación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala modifica el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la segunda delación planteada en el escrito de formalización de la parte actora recurrente.

-II-

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante el vicio de falso supuesto por violación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 1.196 del Código Civil.

Señala que la recurrida supuso erróneamente el incumplimiento de la demandada de la normativa en materia de seguridad y salud laboral, utilizando como fundamento el Informe Médico Ocupacional, lo que llevó a determinar erróneamente la procedencia de la indemnización reclamada por responsabilidad subjetiva del empleador prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin constatar que los supuestos incumplimientos no fueron tales, ya que luego del debate probatorio, con la declaración de los testigos y del propio actor, se verificó suficientemente que la patronal no incurrió en ningún incumplimiento que haya podido constituirse en un factor o elemento fundamental en el agravamiento de la discopatía degenerativa lumbar del actor.

Sostiene que ninguno de los supuestos incumplimientos señalados en el Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional elaborado por la autoridad administrativa, fueron un factor determinante en la ocurrencia de la misma, siendo indispensable para acordar la responsabilidad subjetiva, que los incumplimientos alegados por la parte solicitante de la indemnización, hayan sido causa de la lesión; y no otros que acarreen sanciones administrativas.

Alega que puede verificarse que no solo no se llegó a materializar algún incumplimiento que se constituyó como vínculo causal del quebrantamiento de salud del actor, sino que en contraposición a ello, se le otorgó valor probatorio a las documentales que evidencian el cumplimiento de las condiciones de seguridad y salud laboral, tales como: 1) Carta de notificación de riesgos; 2) notificación de riesgos por puesto de trabajo; 3) política de calidad, política de salud, política de seguridad y protección, así como política ambiental; 6) permisos de trabajo y análisis de riesgo en el trabajo; 7) charlas de seguridad semanal; 8) charlas de pre guardia, y 9) Informes y exámenes médicos.

Considera que de las documentales anteriores se verifica que el actor se encontraba en pleno conocimiento de las actividades que debía ejecutar en el desempeño de su cargo como Obrero de Primera, sino que por igual, estaba suficientemente capacitado para ejecutar sus funciones en forma segura, por cuanto conocía los riesgos físicos, biológicos, ambientales, químicos, psicosociales y ergonómicos asociados a cada una de sus actividades; y, adicional a ello, recibió capacitación y formación respecto al ejercicio seguro de sus funciones, en la cual. No sólo se les instruyó sobre la forma correcta de efectuar sus labores, sino que se discutieron las condiciones inseguras de cada actividad, a los fines de establecer las medidas correctivas y de protección pertinentes para ejecutar sus labores en forma segura.

La Sala observa:

El encabezado del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone lo siguiente:

Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

En relación con la interpretación del artículo 130 arriba transcrito, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nro. 272 de fecha 29 de abril de 2015 (caso: Javier Felipe Febres Vera contra Servicio Halliburton Venezuela, S.A.), estableció que:

(…) por tratarse de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, tal indemnización sólo es procedente cuando se prueben las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, así como la relación de causalidad entre ambas; es decir, que se pruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras.

Como se ha expresado, conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala, en relación con la indemnización a la que hace referencia el artículo 130 eiusdem, la misma se trata de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, cuando el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional sea consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, por lo que dicha indemnización sólo es procedente cuando se pruebe la relación de causalidad entre el incumplimiento de los normas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono (conducta infractora del empleador sea por culpa, imprudencia o negligencia) y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional; es decir, que se acredite que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras.

La recurrida, al resolver la apelación de la parte demandada referida a la condena al pago de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señaló lo siguiente:

Ahora bien, una vez analizadas quien juzga las pruebas promovidas por la parte demandada recurrente, quien juzga debe señalar que no consta en actas prueba alguna que demuestre el real cumplimiento de la empresa demandada de los incumplimientos detectados por el órgano administrativo, toda vez que si bien existen un cúmulo de pruebas promovidas por la parte accionada, tales como Cartas de Notificación de Riesgos y efectos probables a la salud expedido por la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., (folio No. 07 y 08 del Cuaderno de Recaudos); Original de Notificación de Riesgo por puesto de trabajo emitida por la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., (folio No. 09 al 15 del Cuaderno de Recaudos); Ejemplar de política de calidad, política de salud, política de seguridad y protección, política ambiental, y política de salud, seguridad y ambiente; emitida por la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., (folio No. 16 al 22 del Cuaderno de Recaudos); Original de Formatos de Descripción de Cargos emitida por la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., (folio No. 29 al 31 del Cuaderno de Recaudos); Constancias de Registro de Asegurado y Egreso de Trabajador emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio No. 32 y 33 del Cuaderno de Recaudos); Original y copia al carbón de Permisos de Trabajo en Frío, Charlas Pre Trabajo, Análisis de Riesgo en el Trabajo, Formatos de entrega de equipos de protección personal, Formato de descripción de cargo, notificación de riesgo por instalación y por puesto de trabajo, notificación de riesgos y efectos probables a la salud, y Registro de inducción de seguridad e introducción al trabajo; emitidos por la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., (folio No. 34 al 224 del Cuaderno de Recaudos); Original de charlas de seguridad semanal emitidos por la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., (folio No. 225 al 238 del Cuaderno de Recaudos); Original y copias fotostáticas simples de Formato de Charlas Pre Guardia, emitidas por la empresa MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., (folio No. 239 al 340 del Cuaderno de Recaudos), de ellas no se desprende que el empleador o empleadora haya adecuado los métodos de trabajo así como las máquinas, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los trabajadores y trabajadoras, en tal sentido, debería realizar los estudios pertinentes e implantar los cambios requeridos tanto en los puestos de trabajo existentes como al momento de introducir nuevas maquinarias, tecnologías o métodos de organización del trabajo a fin de lograr que la concepción del puesto de trabajo permita el desarrollo de una relación armoniosa entre el trabajador o la trabajadora y su entorno laboral (artículo 60 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo); así como tampoco que el empleador o empleadora haya cumplido con su obligación de registrar todas las sustancias que por su naturaleza, toxicidad o condición físico-química pudieran afectar la salud de los trabajadores y trabajadoras. Dicho registro debe señalar explícitamente el grado de peligrosidad, los efectos sobre la salud, las medidas preventivas, así como las medidas de emergencia y tratamiento médico correspondiente (artículo 65 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo), ni que haya desarrollado y mantenido un Sistema de Vigilancia Epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la presente Ley, desarrollado y mantenido un Sistema de Vigilancia de la utilización del tiempo libre, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la presente Ley (numerales 8 y 9 del artículo 40 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo).

(Omissis)

Siendo ello así, y al evidenciarse de autos en forma fehaciente que la enfermedad padecida por el ciudadano ANTONIO JOSÉ RINCÓN VELÁSQUEZ fue producto de una actitud negligente de la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, S.A., pues en el presente caso, se dio cumplimiento a los tres (03) requisitos en forma concurrente para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber: a.- el incumplimiento por el patrono de las normas de prevención laborales; b.- el conocimiento de la existencia de dichas condiciones riesgosas por parte del patrono y; c.- la falta de correctivo de las mismas; es por lo que esta Juzgadora debe declarar la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarando en consecuencia la improcedencia del recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

De lo anterior se desprende claramente que la recurrida consideró que el patrono no logró demostrar el cumplimiento de las obligaciones previstas en los artículo 60, 65 y ordinales 8 y 9 del artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y concluyó que el patrono incurrió en incumplimiento de las normas de prevención laborales; que tenía conocimiento de la existencia de condiciones riesgosas; y, que no aplicó el correctivo a las mismas, acordando el pago de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

Considera la Sala que la recurrida debió analizar que la enfermedad profesional certificada haya sido consecuencia de los incumplimientos de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo por parte del patrono, como lo dispone el artículo 130 denunciado, y como la ha establecido la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, y al no hacerlo, incurrió en violación de dicha disposición.

No obstante esto, la infracción evidenciada debe ser determinante del dispositivo del fallo, para producir la nulidad de la sentencia, sobre lo cual se observa que la recurrida estableció que los incumplimientos fueron:

1) No haber adecuado los métodos de trabajo así como las máquinas, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los trabajadores y trabajadoras, por lo que, debería realizar los estudios pertinentes e implantar los cambios requeridos tanto en los puestos de trabajo existentes como al momento de introducir nuevas maquinarias, tecnologías o métodos de organización del trabajo a fin de lograr que la concepción del puesto de trabajo permita el desarrollo de una relación armoniosa entre el trabajador o la trabajadora y su entorno laboral (artículo 60 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo);

2) No haber cumplido con su obligación de registrar todas las sustancias que por su naturaleza, toxicidad o condición físico-química pudieran afectar la salud de los trabajadores y trabajadoras, cuyo registro debe señalar explícitamente el grado de peligrosidad, los efectos sobre la salud, las medidas preventivas, así como las medidas de emergencia y tratamiento médico correspondiente (artículo 65 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo); y,

3) No haber desarrollado y mantenido un Sistema de Vigilancia Epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la presente Ley, ni desarrollado y mantenido un Sistema de Vigilancia de la utilización del tiempo libre, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la presente Ley (numerales 8 y 9 del artículo 40 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo).

En relación con el primer incumplimiento -no haber adecuado los métodos de trabajo así como las máquinas, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los trabajadores-, la demandada promovió la inspección judicial en la Gabarra de perforación RIG-12 (donde el trabajador prestó servicio), la cual fue evacuada el 1 de agosto de 2014, y fue valorada por la recurrida, estableciendo lo siguiente:

16.- Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN  a fin de que el Tribunal se trasladara y constituyera en la Gabarra de Perforación RIG-12, ubicada en el Lago de Maracaibo. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se fijó su evacuación para el día 01 de agosto de 2014, cuyas resultas corren insertas en los folios Nos. 137 al 140 de la pieza No. 01. Analizadas como han sido las circunstancias verificadas directamente por el sentenciador de primera instancia mediante percepción directa de los hechos explanados en el Acta de Inspección, conforme al principio de inmediación de primera grado, se desprende ciertas circunstancias relacionadas con los hechos controvertidos en la presente causa; por lo que a tenor de las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio, a los fines de verificar los puntos a inspeccionar solicitados por la parte demandada promovente, dejándose constancia de que con respecto al punto nro. 1, se procedió a trasladarse al Área de Química, Área de Bombas, Área de Mezzanina o cubierta externa, y de Helipuerto, verificándose en cada una de las áreas distintos equipos de izamiento, a saber: Se verificó en la cubierta de la gabarra el equipo de grúa el cual está fijado en un lado de dicha gabarra, para el izamiento de equipos; en el Área de Química se verificaron carros para trasladar distintos insumos para realizar el trabajo, específicamente, las bolsas de sal industrial para la fabricación de salmoera (sic) y demás productos químicos, manifestando los notificados que dichos carros ayudan a trasladar dichos insumos lo más próximo al área de trabajo y así evitar que sean cargados por los trabajadores, igualmente se verificó que existen equipos de “señoritas” y poleas, con lo cual se trasladas igualmente los insumos y demás equipos para la realización del trabajo; asimismo en el Área de Bombas, se verificó que existen equipos de “señoritas” con los cuales se realiza el traslado de motor y piezas de motor en dicha área, a través de un sistema de rieles que están fijados en la parte superior de la sala, con el cual, realizado el izamiento del equipo para su mantenimiento, reparación o sustitución, se realiza el traslado y movilización de motores y demás piezas que lo conforman; en el Área de Mezzanina o cubierta externa (área de popa), se verificó la presencia de winches (sic), con los cuales  se realiza  la extracción, izamiento y movilización de tuberías y demás equipos, utilizándose dicho sistema para el manejo de llaves hidráulicas y demás herramientas que no pueden ser maniobrados por los trabajadores, verificándose igualmente un sistema de winche (sic), para la subida y bajada del puente que da acceso al pozo; finalmente se verificó la utilización de la grúa principal la cual estaba en funcionamiento en el momento de la inspección, a los fines de izar una cesta con bombonas de oxígeno, para lo cual se utiliza una balanza con eslinga, a los fines de mantener el equilibrio al momento de realizar dicha actividad, verificándose que al momento de ejercer la labor, se encontraban presentes tres (03) obreros de primera con sus respectivos equipos de seguridad personal. Con respecto al punto Nro. 2, se solicitó la comparecencia del ciudadano GERMAN ORTIZ, en su condición de obrero de primera, a quien se le notificó igualmente de la misión del Tribunal, quien manifestó que la forma y condiciones de ejecución de las funciones desplegadas, son las de realizar actividades de izamiento, aplicación de la química, limpieza general, eventualmente realizan funciones del cuñero, cuando la operación lo amerita, recibir el material que viene y que se va del taladro, botar los contenedores, básicamente las funciones son las de eslingar, soltar y colocar. Todas las funciones se realizan utilizando el equipo de protección personal, a saber: guantes, lentes, protectores de oídos, cascos, botas de seguridad. Depende de la labor realizada se utilizan fajas de seguridad para evitar caídas. Las labores se realizan utilizando más que todo la grúa y demás equipos de izamiento. Con respecto al punto Nro. 3, se deja constancia que en el recorrido realizado a las distintas áreas de la gabarra, se verificaron distintas señales referidas a implementos de seguridad (utilización de cascos, mascarilla, guantes, bragas, botas, lentes, tapones para los oídos, etc.), y de riesgos (zonas ruidosas, peligro de caídas, de levantamiento de peso, peligro de incendio, etc.), verificándose igualmente distintas señales para el tránsito en la gabarra; manifestado los notificados que al iniciar las labores diarias y de guardia, se realiza una charla de seguridad en el Área de Cine llamad “pre-guardia”, y se notifican las labores y los riesgos que procederán a realizarse en el día, debiendo estar presentes además del personal, el Obrero de Primera, y luego de discutir las labores y los riesgos, se procede a firmar un permiso de trabajo, para proceder a realizar dichas labores; entregando a cada trabajador, los distintos implementos de seguridad. ASI SE DECIDE.-  

De la transcripción anterior se observa que se le dio pleno valor probatorio a la prueba de inspección realizada por el Tribunal, donde se dejó constancia que se verificaron personalmente todos los equipos y maquinarias utilizadas para que los trabajadores no levanten cargas al realizar las respectivas actividades, la entrega de implementos de seguridad, el señalamiento de los equipos de seguridad y los riesgos por cada área, así como las charlas diarias de seguridad realizadas, lo cual considera la Sala, constituye el cumplimiento de lo requerido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y, no incide en el agravamiento de la enfermedad (Discopatía lumbo-sacra y protrusión discal L5-S1).

Respecto del segundo incumplimiento -no haber cumplido con su obligación de registrar todas las sustancias que por su naturaleza, toxicidad o condición físico-química pudieran afectar la salud de los trabajadores y trabajadoras-, se observa que la enfermedad padecida por el trabajador es una discopatía lumbo-sacra y protrusión discal L5-S1, lo cual no guarda relación alguna con las sustancias utilizadas en el trabajo, y en consecuencia no es causa directa ni indirecta del agravamiento de la enfermedad.

Por último, el tercer incumplimiento referido a no haber desarrollado y mantenido un Sistema de Vigilancia Epidemiológica de accidentes y enfermedades ocupacionales, ni desarrollado y mantenido un Sistema de Vigilancia de la utilización del tiempo libre, considera la Sala que son omisiones que no son causa del agravamiento de la enfermedad padecida por el trabajador (Discopatía lumbo-sacra y protrusión discal L5-S1).

De lo anterior se puede resumir que los incumplimientos de la demandada a la normativa de seguridad y salud en el trabajo establecidos por la recurrida no fueron causa del agravamiento de la enfermedad (Discopatía lumbo-sacra y protrusión discal L5-S1), que padece el trabajador, razón por la cual, si la recurrida hubiera analizado dicha relación causal, habría concluido que la indemnización por responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo es improcedente; y en consecuencia su infracción es determinante del dispositivo del fallo.

Por las razones anteriores se concluye que la infracción de la recurrida es determinante del dispositivo del fallo y en consecuencia se declara procedente la denuncia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, se  considera inoficioso analizar el resto de los argumentos formulados, se anula el fallo y como quiera que el Juzgado Superior se pronunció sobre el fondo del asunto, considera la Sala pertinente decidir el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega el actor que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, en fecha 4 de enero de 2011, desempeñando el cargo de “obrero de primera” para la entidad de trabajo MAERSK CONTRACTOR VENEZUELA, S.A. hoy MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, S.A., que fue sometido al examen pre empleo de rigor, el cual dio como resultado “apto para el trabajo”, es decir, no presentaba patología o enfermedad alguna, que le impidiera ser contratado, que su jornada de trabajo era denominado 7 x 7 en un horario de 12 horas de trabajo diarias, en la Gabarra denominada RIG-12, ubicada en el Lago de Maracaibo, siendo su último salario integral diario de Bs. 484,95; que la relación laboral tuvo una duración de 1 año, 1 mes y 9 días; que a principios del mes de octubre de 2011, a los 9 meses de estar prestando servicio, comenzó a presentar molestias en la parte baja de su espalda, por lo que el 30 de noviembre del mismo año acudió al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a objeto que se le diagnosticara su padecimiento, el cual, en fecha 3 de mayo de 2012, luego de la investigación de origen de enfermedad certificó que padece una “Discopatía lumbo-sacra: Protrusión Discal L5-S1”, considerada una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, lo cual le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieran uso de fuerza muscular con carga de peso excesivo y flexo extensión del tronco en forma repetitiva.

Alega que su padecimiento fue agravado por las actividades ejecutadas, para lo cual debía ejercer grandes esfuerzos físicos estando expuesto a trabajo con cargas de peso y en posiciones incómodas de flexión forzada (con posturas de bipedestación y flexión de rodillas), para la mezcla de productos tenía que levantar sacos con pesos entre 20, 30 y 35 kilogramos, con flexión e inclinación de tronco y flexo extensión de miembros superiores, que para el eslingado y enganche de carga debía halar tubos cuyos pesos eran de aproximadamente 300 kilogramos, adoptando posición de bipedestación prolongada con flexión y extensión de tronco erguido al momento de amarrar los tubos, que eran izados posteriormente por una grúa de carga, que también realizaba funciones de cuñero cuando los encargados de realizar ese trabajo disfrutaban de su media hora de descanso, que consistía en levantar la cuña cuyo peso oscilaba entre 30 y 40 kilogramos; y, que también realizaba labores de mantenimiento, limpieza y pintura.

Por los hechos anteriores demanda, el pago de la indemnización establecida en los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por la cantidad de Bs. 1.047.492,00; así como indemnización por Daño Moral por un monto de Bs. 100.000,00.

Adicionalmente solicita el pago de la indexación o corrección monetaria y los intereses de mora por el retardo en el pago oportuno de los conceptos solicitados.

En la contestación de la demanda, la parte demandada admitió la relación de trabajo, la fecha de inicio, el cargo desempeñado, el último salario, el sitio de trabajo (Gabarra RIG-12, en el Lago de Maracaibo), la jornada laboral y la duración de la relación laboral. También admitió que se le realizó examen médico pre empleo, sin embargo niega que no presentara patología alguna, toda vez que se le diagnosticó Dislipidemia y Obesidad I, lo cual incide en la aparición y agravamiento de las afecciones en la columna vertebral.

Niega que en octubre haya presentado molestias en la parte baja de la espalda en el desempeño de sus funciones, ya que comenzó a acudir a especialistas en el mes de noviembre.

Admite que el 30 de noviembre de 2011, el actor acudió al INPSASEL y el 3 de mayo de 2012 le fue certificada una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente, pero niega su carácter ocupacional, considerando que deviene de procesos degenerativos propios del ser humano y no existe nexo causal entre las actividades realizadas y la enfermedad o proceso degenerativo que padece, tomando en cuenta que solo prestó servicio efectivo por 10 meses.

Alega que las labores realizadas no implicaban esfuerzo físico, y en consecuencia, no son susceptibles de generar o agravar el estado patológico degenerativo diagnosticado al actor, así como también niega que el actor haya realizado labores de cuñero.

Por último negó que la empresa no cumpliera con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que deba pagar las indemnizaciones reclamadas.

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, fue admitida expresamente la relación laboral, y que le fue certificada una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, siendo negado que en el examen pre empleo no presentara patología alguna, toda vez que se le diagnosticó Dislipidemia y Obesidad I, lo cual incide en la aparición y agravamiento de las afecciones en la columna vertebral, el carácter ocupacional de la enfermedad por considerar que deviene de un proceso degenerativo, los incumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral y la procedencia de los conceptos reclamados.

De conformidad con los hechos alegados por las partes en el libelo y la contestación, la presente controversia está circunscrita a determinar la naturaleza de la enfermedad padecida por el trabajador, los incumplimientos del patrono de las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la procedencia de los conceptos laborales pretendidos por la parte actora.

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En el caso concreto, la carga de la prueba del diagnóstico en el examen pre empleo, de la naturaleza de la enfermedad distinta a la ocupacional y el cumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral corresponde a la parte demandada.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

1)    Marcada “A” planilla de liquidación de prestaciones sociales y marcada “B”, constancia de trabajo, las cuales no fueron impugnadas y merecen valor probatorio. No obstante se desechan del proceso por no estar reclamados los conceptos laborales que se reflejan en la liquidación y al haber sido admitidas la relación de trabajo, la fecha de inicio y su duración.

2)     Marcada “C”, copia simple de Informe Médico emitido por el Dr. César Lobo, la cual fue expresamente reconocida por la parte demandada, mereciendo valor probatorio. De ella se desprende que el 7 de noviembre de 2011 se le realizaron exámenes médicos al acor y se le diagnosticó discopatía degenerativa de adulto, profusión del disco vertebral L5-S1, centro lateral izquierdo, con exceso de peso.

3)    Marcada “D”, copia simple de expediente de Investigación de Origen de Enfermedad, el cual fue impugnado por la parte demandada por estar en copia simple; y, al no ser consignada la copia certificada del mismo, no merece valor probatorio.

4)    Marcada “E” original de Certificación emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) , el cual es un documento público administrativo, que por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario. De ella se desprende que al trabajador le fue certificada que padece una “Discopatía lumbo-sacra: Protrusión Discal L5-S1”, considerada una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, lo cual le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieran uso de fuerza muscular con carga de peso excesivo y flexo extensión del tronco en forma repetitiva.

Exhibición:

La parte actora solicitó la exhibición de los originales de:

a)     Constancia de haber instruido al trabajador debidamente de conformidad con las obligaciones legales que establece la LOPCYMATT, la cual no fue exhibida por la demandada. No obstante esto, no se puede aplicar la consecuencia jurídica de tener por cierto el contenido señalado por el promovente o contenido en la copia consignada, pues no fue señalado ni consignada la copia por la parte promovente.

b)     Informe médico ocupacional No. 1061 de fecha 27/12/2011, emitido por los profesionales de la medicina Dra. Elda Salerm y la Dra. Xiomara Petit, cuyas copias fueron reconocidas por la demandante y merecen valor probatorio. De ello se desprende que el trabajador acude a la consulta médica ocupacional refiriendo dolor lumbar, que viene siendo tratado por especialistas en neurocirugía y en urología quienes han indicado tratamiento médico.

Expresamente el informe señala:

El trabajador en estudio es valorado por medicina ocupacional, encontrándose al examen físico: Aparente buenas condiciones generales, llega al consultorio deambulando, con buena coloración de piel y mucosas, al realizar la exploración física se evidencia, dolor a la puño percusión en región lumbar bilateral a predominio izquierdo, con irradiación a miembro inferior izquierdo, con trofismo conservado y Lassague (+) en ambos miembros inferiores a los 45° con un índice de masa corporal de 34 (Obesidad II).

(Omissis)

RECOMENDACIONES

I/C con fisiatría para dar inicio a plan de Fisioterapia a la brevedad posible

Control de peso con nutricionista

Nueva valoración control con el Neurocirujano al terminar plan de terapia de rehabilitación (Fisiatría)

Control con Urología de forma inmediata por la gravedad de su patología renal

Reubicación de tareas para el cargo de ayudante de cocinero y/o cocinero, ya que en estos cargos no hay movimientos repetitivos de columna lumbar, así como no hay levantamiento de cargas con disergonomía en los puestos de trabajo.

Testigos 

Los ciudadanos: Gabriel Fuenmayor y Enairo Palmar, no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que no hay declaración que evaluar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales:

1)                  Originales de Contrato de Trabajo; transacción laboral celebrada ante la Inspectoría de Trabajo; Planilla de Liquidación; y, carta de renuncia, las cuales fueron reconocidas por la parte actora y merecen valor probatorio. No obstante esto, se desechan del proceso por no aportar elementos de convicción para resolver la controversia.

2)                  Originales de: a) cartas de notificación de riesgos y efectos probables a la salud expedido por la demandada; b) notificación de riesgos por puesto de trabajo; c) política de calidad, de salud, de seguridad y protección, ambiental y de salud, seguridad y ambiente, emanada de la demandada; d) formatos de descripción de cargos emitida por la empresa; e) constancias de registro de asegurado y egreso del trabajador emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; f) original y copia al carbón de permisos de trabajo en frío, charlas pre trabajo, análisis de riesgo en el trabajo, formatos de entrega de equipos de protección personal, formato de descripción de cargo, notificación de riesgo por instalación y por puesto de trabajo y registro de inducción de seguridad e introducción al trabajo;  g) original de charlas de seguridad semanal emitidos por la demandada; y, h) original y fotocopias de formato de charlas pre guardia, emitidas por la demandada, las cuales fueron reconocidas por la parte actora y merecen valor probatorio.

De ellas se desprende que el actor recibió la notificación de riesgo del cargo de obrero de primera, la descripción del cargo, las distintas políticas de calidad, salud, seguridad, protección y ambiente; fue registrado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibió equipos de protección, charlas pre trabajo, análisis de riesgo por instalación y puesto de trabajo, notificación de riesgos y efectos probables a la salud, inducción de seguridad y al trabajo, así como charlas de seguridad semanales.

3)                  Copias simples de examen pre ingreso de fecha 23 de diciembre de 2010; informe del Neurocirujano Dr. César Lobo, de fecha 7 de noviembre de 2011; informe médico ocupacional de fecha 27 de diciembre de 2011; y, examen médico ocupacional pre-retiro de fecha 16 de febrero de 2012, lo cuales fueron reconocidos por la parte actora y merecen valor probatorio.

De ellas se desprende lo siguiente: a) en el examen pre empleo se señalan como hallazgos de interés ocupacional: Dislipidemia, no presenta hernias de pared y Obesidad I, recomendando control con nutricionista para bajar de peso y control de ingesta de grasas; b) en el informe del neurocirujano se diagnosticó Discopatía degenerativa de adulto, protrusión del disco intervertebral L5-S1 centro lateral izquierdo y exceso de peso, recomendando reposo, fisioterapia y I/C Nutrición y Dietética; c) en el informe médico ocupacional se realizó examen físico verificando aparente buenas condiciones generales, llega al consultorio deambulando, con buena coloración de piel y mucosas; al realizar la exploración física se evidenció dolor a la puño-percusión en región lumbar bilateral a predominio izquierdo, con irradiación a miembro inferior izquierdo, con trofismo conservado y Lassague (+) en ambos miembros inferiores a los 45° con un índice de masa corporal de 34 (Obesidad II); recomendando I/C con fisiatría para dar inicio a plan de Fisioterapia a la brevedad posible, control de peso con nutricionista, nueva valoración control con el Neurocirujano al terminar plan de terapia de rehabilitación (Fisiatría), control con Urología de forma inmediata por la gravedad de su patología renal; y, reubicación de tareas para el cargo de ayudante de cocinero y/o cocinero, ya que en estos cargos no hay movimientos repetitivos de columna lumbar, así como no hay levantamiento de cargas con disergonomía en los puestos de trabajo; y, d) en el examen médico ocupacional pre-retiro se señalan como hallazgos de interés ocupacional: no presenta hernias de pared al momento de examen físico y Obesidad II IMC=5.

Informes

Requeridos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; en cuyas resultas se evidencia, que el actor fue inscrito en dicho instituto el 4 de enero de 2011 y se participó su retiro el 13 de febrero de 2011.

Inspección Judicial

La parte demandada promovió la prueba de inspección judicial a realizarse en la Gabarra de Perforación RIG-12 ubicada en el Lago de Maracaibo, para que el tribunal deje constancia de: a) la existencia de herramientas y sus pesos, equipos de izamiento, traslado y levantamiento presentes en el sitio de trabajo; b) la forma y condiciones de ejecución de las funciones desplegadas por el obrero de primera y que fueron ejecutadas por el actor; y, c) el cumplimiento de las condiciones de seguridad y salud en el taladro de perforación, a los fines de facilitar las labores realizadas en el mismo.

Admitida la prueba de inspección en la Gabarra de Perforación RIG-12 ubicada en el Lago de Maracaibo, se procedió a su evacuación el 1 de agosto de 2014. Constituido el tribunal en la sede de la empresa demandada, recibió una charla inductiva sobre riesgos, salud e higiene en la referida gabarra para luego proceder a embarcarse y realizar el traslado a la misma. Constituido el tribunal y la parte promovente en la Gabarra de Perforación RIG-12, recibieron la respectiva charla de notificaciones de riesgos, salud e higiene y procedieron a realizar un recorrido por las instalaciones, para lo cual les fueron entregados los implementos de seguridad necesarios.

En relación con el primer punto (la existencia de herramientas y sus pesos, equipos de izamiento, traslado y levantamiento presentes en el sitio de trabajo), se trasladaron al Área de Química, Área de Bombas, Área de Mezzanina o cubierta externa, y de Helipuerto, verificándose en cada una de las áreas distintos equipos de izamiento, a saber: se verificó en la cubierta de la gabarra el equipo de grúa el cual está fijado en un lado de dicha gabarra, para el izamiento de equipos; en el Área de Química se verificaron carros para trasladar distintos insumos para realizar el trabajo, específicamente, las bolsas de sal industrial para la fabricación de salmuera y demás productos químicos, manifestando los notificados que dichos carros ayudan a trasladar dichos insumos lo más próximo al área de trabajo y así evitar que sean cargados por los trabajadores, igualmente se verificó que existen equipos de “señoritas” y poleas, con lo cual se trasladas igualmente los insumos y demás equipos para la realización del trabajo; asimismo en el Área de Bombas, se verificó que existen equipos de “señoritas” con los cuales se realiza el traslado de motor y piezas de motor en dicha área, a través de un sistema de rieles que están fijados en la parte superior de la sala, con el cual, realizado el izamiento del equipo para su mantenimiento, reparación o sustitución, se realiza el traslado y movilización de motores y demás piezas que lo conforman; en el Área de Mezzanina o cubierta externa (área de popa), se verificó la presencia de güinches, con los cuales  se realiza  la extracción, izamiento y movilización de tuberías y demás equipos, utilizándose dicho sistema para el manejo de llaves hidráulicas y demás herramientas que no pueden ser maniobrados por los trabajadores, verificándose igualmente un sistema de güinche, para la subida y bajada del puente que da acceso al pozo; finalmente se verificó la utilización de la grúa principal la cual estaba en funcionamiento en el momento de la inspección, a los fines de izar una cesta con bombonas de oxígeno, para lo cual se utiliza una balanza con eslinga, a los fines de mantener el equilibrio al momento de realizar dicha actividad, verificándose que al momento de ejercer la labor, se encontraban presentes tres (03) obreros de primera con sus respectivos equipos de seguridad personal.

Respecto del segundo punto (la forma y condiciones de ejecución de las funciones desplegadas por el obrero de primera y que fueron ejecutadas por el actor), se solicitó la comparecencia del ciudadano GERMAN ORTIZ, en su condición de obrero de primera, a quien se le notificó de la misión del Tribunal, quien manifestó que la forma y condiciones de ejecución de las funciones desplegadas, son las de realizar actividades de izamiento, aplicación de la química, limpieza general, eventualmente realizan funciones de cuñero, cuando la operación lo amerita, recibir el material que viene y que se va del taladro, botar los contenedores, básicamente las funciones son las de eslingar, soltar y colocar. Todas las funciones se realizan utilizando el equipo de protección personal, a saber: guantes, lentes, protectores de oídos, cascos, botas de seguridad. Depende de la labor realizada se utilizan fajas de seguridad para evitar caídas. Las labores se realizan utilizando más que todo la grúa y demás equipos de izamiento.

Sobre el tercer punto (el cumplimiento de las condiciones de seguridad y salud en el taladro de perforación), en el recorrido realizado a las distintas áreas de la gabarra, se verificaron distintas señales referidas a implementos de seguridad (utilización de cascos, mascarilla, guantes, bragas, botas, lentes, tapones para los oídos, etc.), y de riesgos (zonas ruidosas, peligro de caídas, de levantamiento de peso, peligro de incendio, etc.), verificándose igualmente distintas señales para el tránsito en la gabarra; manifestado los notificados que al iniciar las labores diarias y de guardia, se realiza una charla de seguridad en el Área de Cine llamad “pre-guardia”, y se notifican las labores y los riesgos que procederán a realizarse en el día, debiendo estar presentes además del personal, el Obrero de Primera, y luego de discutir las labores y los riesgos, se procede a firmar un permiso de trabajo, para proceder a realizar dichas labores; entregando a cada trabajador, los distintos implementos de seguridad.

Cumplidos los requisitos formales de su evacuación y aplicándose el principio de la inmediación, merece valor probatorio y de ella se desprende los equipos y herramientas utilizados en las funciones del obrero de primera, las medidas de seguridad implementadas, la entrega de implementos de seguridad e inducción correspondiente, la señalización de riesgos y la forma de realizar las actividades propias del cargo desempeñado por el actor.

Ratificación de Documentos por Medico Experto: se promovió la testimonial de las Doctoras Xiomara Petit y Elda Salerni, a los fines de ratificar las documentales por ellas suscritas, específicamente el informe médico ocupacional de fecha 27 de diciembre de 2011; y, examen médico ocupacional pre-retiro de fecha 16 de febrero de 2012, las cuales asistieron a la audiencia de juicio y las documentales ya fueron valoradas anteriormente.

Testigos 

La ciudadana Ángela Padrón no compareció a la audiencia de juicio, por lo que no hay declaración que evaluar.

Las Doctoras Xiomara Petit y Elda Salerni, rindieron declaración y manifestaron que el actor padece una discopatía degenerativa que consiste en la degeneración o desgaste de los discos vertebrales que sirven como amortiguadores y evitan el choque de las vértebras, que es un proceso degenerativo normal del cuerpo humano, que comienza a partir de los 30 años aproximadamente, que hay otros factores que pueden acelerar dicha degeneración como la edad, el peso, algún traumatismo previo y factores hereditarios, que en este caso, el trabajador presentaba un factor de obesidad grado I, que los trabajos pesados y las posturas forzadas pueden agravar la discopatía degenerativa.

Declaración de Partes: 

El ciudadano ANTONIO JOSÉ RINCON VELÁSQUEZ, parte actora en este juicio, manifestó que prestó servicio para la demandada como obrero de primera pero que en ocasiones realizaba labores de cuñero y obrero de taladro; que para subir la tubería utilizaban un elevador que pesaba 30 kilos aproximadamente, que debían cargar los sacos de químicos, que debían achicar los pozos, que debían halar mangueras de 8 pulgadas que el obrero de primera hace casi todas las funciones en la gabarra, que cuando hacía funciones de cuñero debía empujar la aguja para destapar el pozo y volver a colocar el tubo, que eso debía hacerse mientras el taladro estuviese operativo, que le realizaron exámenes pre-ingreso, que no le informaron que padecía obesidad, que el llevó una orden médica de una dieta para que se la realizaran en la gabarra, que él presentó su renuncia porque debía correr con todos los gastos de la enfermedad, que la reubicación la solicitó de forma verbal, que al momento de su renuncia pesaba 105 kilogramos por los problemas de la columna, que la dieta la mandó a hacer su médico tratante no los médicos ocupacionales de la empresa, que no le dieron charlas de seguridad, sino que solo le daban charlas pre-trabajo, es decir, le informaban que era lo que se realizaría en el día durante la jornada laboral, que no le dieron cursos de adiestramiento, que los otros trabajadores sí recibieron charlas de seguridad, que no lo notificaron de los riesgos en el trabajo, que en una ocasión sí recibió una charla, que le dieron guantes, cascos, lentes, botas de seguridad y bragas, que tiene 1er año de bachillerato, que tiene esposa, 6 hijos y 42 años de edad.

Ahora bien, analizado todo el material probatorio la Sala resolverá en los siguientes términos:

En relación con el carácter ocupacional de la enfermedad, la demandada alegó que la misma deviene de procesos degenerativos propios del ser humano, no existe nexo causal entre las actividades realizadas y la enfermedad o proceso degenerativo que padece, tomando en cuenta que solo prestó servicio efectivo por 10 meses, y que en el examen pre empleo se le diagnosticó dislipidemia y Obesidad I, lo cual incide en el agravamiento de las dolencias de la columna, por lo que no reviste carácter laboral.

De la declaración de las testigos expertas en medicina ocupacional se desprende que el actor padece una discopatía degenerativa que consiste en la degeneración o desgaste de los discos vertebrales que sirven como amortiguadores y evitan el choque de las vértebras, que es un proceso degenerativo normal del cuerpo humano, que comienza a partir de los 30 años aproximadamente, que hay otros factores que pueden acelerar dicha degeneración como la edad, el peso, algún traumatismo previo y factores hereditarios, que en este caso, el trabajador presentaba un factor de obesidad grado I, que los trabajos pesados y las posturas forzadas pueden agravar la discopatía degenerativa.

En el caso concreto, considera la Sala que la obesidad I del actor no es suficiente para desvirtuar la calificación de la certificación del INPSASEL basada en las actividades desarrolladas por el trabajador, y en consecuencia, la Sala establece que el trabajador padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que ocasiona un discapacidad total y permanente para su trabajo habitual.

En relación con la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el mencionado artículo establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.

En el caso concreto, como ya se analizó al resolver el recurso de casación, la enfermedad ocupacional debe ser consecuencia de los incumplimientos de las obligaciones impuestas por la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador; y, en el caso concreto, analizadas todas las probanzas, no encuentra la Sala incumplimiento alguno que pudiera ser causa del agravamiento del padecimiento del trabajador, razón por la cual, se declara improcedente el pago de la indemnización pretendida prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Respecto al daño moral reclamado, en materia de infortunios laborales impera la teoría de la responsabilidad objetiva, en virtud de la cual, el patrono debe indemnizar por los daños materiales y morales causados o agravados por el trabajo, independiente de que no incurra en culpa alguna relacionada con los mismos.

En el caso concreto, está demostrado que la parte actora padece una enfermedad ocupacional que le ocasiona una discapacidad total y permanente; y aunque la demandada demostró no haber incurrido en imprudencia, negligencia o impericia, de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva se acuerda la indemnización por daño moral (Vid. Sentencia de esta Sala de Casación Social N° 0617, publicada el 29 de junio de 2016, expediente 15-0174: caso: ciudadana Yaditza Rosendo, contra Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) hoy Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)).

Ahora bien, en cuanto al daño moral reclamado, es necesario advertir que dicho concepto fue acordado por la recurrida, por lo que su ratificación en este fallo, no implica una desmejora al recurrente, y en consecuencia no constituye una violación del principio de personalidad de los recursos.

Sobre la oportunidad para la estimación del daño moral, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de 2000, caso: Hilados Flexilón que “Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara”.

En la misma sentencia (116/2000), al analizar la procedencia y el lapso de la corrección monetaria para la indemnización por daño moral, la Sala estableció:

Esta Sala de Casación Social, en virtud del fin perseguido por la indexación judicial en materia laboral, difiere de los criterios antes señalados, por cuanto, cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral, el Juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, la cual podrá estimar a su libre apreciación de conformidad con la doctrina sentada en el primer capítulo de este fallo. Así se declara. (Subrayado de la Sala)

Sobre la naturaleza de la estimación del daño moral, en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2002, caso: Hilados Flexilón, esta Sala señaló lo siguiente:

En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998)

Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”.

Los criterios anteriores fueron recogidos en jurisprudencia reciente, sentencia de esta Sala de fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año 2015, No.2014-000500, en el proceso que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional que instauró el ciudadano IVÁN JUNIOR HERNÁNDEZ CALDERÓN, contra la sociedad mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A, en la cual se precisó:

En tal sentido cabe señalar, que el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.

Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.

En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.

De todo lo anterior se desprende que la indemnización por daño moral no compensa un perjuicio patrimonial sufrido, sino que persigue otorgar una retribución satisfactoria a los quebrantos morales o emocionales sufridos, por lo que su cuantificación o estimación corresponde al juzgador al momento de dictar el fallo, lo que justifica que la indexación de dicho concepto solo proceda en caso de falta de cumplimiento voluntario de la condena, debido a que el daño moral es actualizado por el juzgador al dictar el fallo.

En tal sentido, y sobre el punto en análisis, es conveniente referenciar el estado Social de Derecho y de Justicia que concibe el artículo 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe ser entendido a la luz de la obligación para el estado venezolano de protección de los trabajadores y t5rabajadoras, tutelando sus intereses, en sintonía con el alcance de la justicia social, de concebir que los derechos sociales, económicos y culturales no sean meros enunciados  sino una realidad concreta; de propender a la mejor distribución de la riqueza, pues, en este sentido, el sistema judicial se encuentra en la obligación de resolver los conflictos bajo el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales que se derivan de la naturaleza de la persona y que son inherentes a la dignidad de las mismas, necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material.

En consecuencia, bajo esta premisa, resulta perceptible concluir que un juez puede resolver en Justicia teniendo claro que ello comporta la garantía del régimen legal donde sean respetados y tutelados tanto los derechos humanos como las libertades individuales y los derechos sociales; asimismo, se busque la transformación de la realidad social, generando en todos sus habitantes sentido de solidaridad responsabilidad social, en donde actúen activa y responsablemente  no solo los poderes públicos sino también los propios actores sociales y la sociedad civil organizada como garantes y custodios del porpio régimen implantado para lograr el llamado Estado Social de Derecho y de Justicia.

Por las razones anteriores, aun cuando el ad quem estimó el daño moral en Bs. 80.000,00 y la parte actora no recurrió de ello, esto fue el 7 de enero de 2015, si bien la parte accionante se conformó con la decisión dictada en el presente asunto al no impugnar la misma, no es menos ciertos que el trabajador no puede sufrir las consecuencias del tiempo transcurrido por el anuncio y tramitación del recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, por lo que le corresponde a esta Sala la estimación actual de este concepto, aplicando los parámetros establecidos en la en sentencia N° 144 de 2002, caso: Hilados Flexilón, para lo cual se utilizará un parámetro de la situación actual que sirva de referencia para tasar la indemnización equitativa y justa para el caso concreto.

a)           La entidad (IMPORTANCIA DEL DAÑO) tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): en el caso concreto, la enfermedad padecida por el trabajador es Discopatía lumbo-sacra: Protrusión Discal L5-S1 considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.

b)          El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: no se observa que incumplimientos de la demandada hubieran ocasionado o agravado el daño.

c)           La conducta de la víctima: de los exámenes médicos se observa que el trabajador presentaba Obesidad I cuando ingresó a trabajar y Obesidad II cuando terminó la relación laboral.

d)          Grado de educación y cultura del reclamante: 1er año de bachillerato.

e)           Posición social y económica del reclamante: tiene esposa y 6 hijos.

f)           Capacidad económica de la parte accionada: se trata de una empresa petrolera.

g)          Posibles atenuantes a favor del responsable: el trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

h)          Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: retribución dineraria.

i)            Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En virtud de que la sentencia recurrida estimó el daño moral en el mes de enero de 2015 y, que por razones no atribuibles a la parte actora han transcurrido más de tres (3) años desde dicha estimación; la Sala considera en el presente asunto como retribución justa por la enfermedad agravada por el trabajo realizado en el año 2011 y certificada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) el 3 de mayo de 2012, la cantidad de diez (10) salarios mínimos básicos actuales - que es el equivalente para la época en que se cuantifico y/o fijo por parte del Juez la suma de Bs.80.000,ooo por concepto de daño moral-  y siendo dicho salario mínimo actual la cantidad de Bs.392.546,00 equivale a un total de Tres Millones Novecientos Veinticinco Mil Cuatrocientos Sesenta sin Céntimos  (Bs. 3.925.460,00).

Respecto a los intereses de mora, los mismos se encuentran establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se condena su pago, los cuales deberán ser por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo correspondiente con la colaboración del Banco Central de Venezuela, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nro. 161 de 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).

En caso de incumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, calculará los intereses de mora aplicando lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto al pago de indexación por concepto de daño moral, de conformidad con la sentencia de fecha 27 de junio de 2015, caso: IVÁN JUNIOR HERNÁNDEZ CALDERÓN contra FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A., arriba citada, siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se establece que de no haber cumplimiento voluntario la indexación o corrección monetaria de la cantidad condenada por daño moral la calculará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente tomando en consideración el índice nacional de precios publicado por el Banco Central de Venezuela, según lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la colaboración del Banco Central de Venezuela.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2015 por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; SEGUNDO: Se ANULA el fallo recurrido; y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ANTONIO JOSÉ RINCÓN VELÁSQUEZ, contra la sociedad mercantil MAERSK CONTRACTOR VENEZUELA, S.A. hoy MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, S.A.

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil dieciocho. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

 

La Presidenta de la Sala y Ponente,

 

 

 

 

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

 

 

El Vicepresidente,                                                                                           Magistrado,

 

 

 

__________________________________                _____________________________

JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO                  EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

 

Magistrada,                                                                                                        Magistrado,

 

 

 

__________________________________               ______________________________

MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA               DANILO A. MOJICA MONSALVO

 

 

La Secretaria,

 

 

 

 

_____________________________________

ANGELA MARIA MORANA GONZALEZ

 

 

R.C. N° AA60-S-2015-000124.

 

Nota: Publicada en su fecha a las

                                                                                  

La  Secretaria,