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TRIBUNAL SUPREMO DE
JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN SOCIAL.
Caracas,
veintidós (22) de marzo de 2022. Años: 211° y 163°.
En
la demanda de modificación de custodia que sigue el ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N°
V-14.685.879, actuando en representación del niño L.D.S.M, cuyo nombre
se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, representado por los abogados Pedro
Luis Díaz y Marcos E. Goitia, inscritos
en el Inpreabogado bajo los Nros.
149.791 y 75.239, respectivamente; contra la ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO,
titular de la cédula de identidad N° V- 18.460.791, representada por el
abogado Luis Alberto Rosales Díaz, inscrito en el Inpreabogado
bajo el número 214.568; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en
sentencia publicada el 27 de octubre de 2021, declaró sin lugar la solicitud de
Regulación de Competencia formulada por la parte actora; en consecuencia,
declaró competente para conocer la presente causa a los Tribunales de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
estado Apure, sin emitir pronunciamiento respecto a la decisión de fecha 14 de
septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución de ese Circuito Judicial, que a su vez
había declarado la incompetencia en razón del territorio por considerar que la
residencia habitual del niño se encontraba en el estado Nueva Esparta.
Contra
esa decisión, por escrito presentado oportunamente, interpuso la ciudadana
PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, el recurso de control de la legalidad previsto en el
artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes.
Recibido
el expediente, en fecha 17 de noviembre de 2021, se designó ponente a la
Magistrada Dra. MARJORIE CALDERÓN GUERRERO, quien con tal carácter suscribe el
presente fallo y siendo la oportunidad legal para ello, pasa esta Sala de
Casación Social a pronunciarse sobre su admisibilidad en los siguientes
términos:
RECURSO
DE CONTROL DE LA LEGALIDAD
-I-
El
artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes dispone que, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación
Social podrá, a solicitud de parte, conocer de aquellos fallos emanados de los
Tribunales Superiores en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
que aun y cuando no fueran recurribles en casación, sin embargo, violenten o
amenacen con violentar las normas de orden público.
De
igual forma establece que el control de la legalidad podrá solicitarse dentro
de los cinco días siguientes a la publicación del fallo ante el juez o jueza
superior, mediante escrito, que en ningún caso excederá de tres folios útiles y
sus vueltos, y que corresponde a la Sala de Casación Social pronunciarse sobre
la admisibilidad del recurso. Que la declaratoria de inadmisibilidad del
recurso se hará en forma escrita, por auto del Tribunal, sin necesidad de
motivar la decisión.
Esta
norma de idéntico contenido a la prevista en el artículo 178 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, fue interpretada por esta Sala en sentencia N° 692 del 12
de diciembre de 2002, en cuya oportunidad se estableció que tratándose de un
recurso de naturaleza extraordinaria, aun cuando los requisitos de
admisibilidad se cumplan “corresponde a esta Sala de Casación Social
restringir, atendiendo a la potestad discrecional conferida por el artículo 178
de la Ley Orgánica Procesal Laboral, la admisibilidad del mismo, especialmente
en aquellas circunstancias donde se pretenda la violación de disposiciones de
orden público”. Criterio que esta Sala estima aplicable al referido
artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes.
Por
tanto, se refiere la Sala a que la admisibilidad del recurso se restringe a
situaciones donde la violación o amenaza es de tal entidad, que resulte
alterada la legalidad de la decisión o proceso sujeto a revisión. De allí, que
se trate entonces, de violaciones categóricas del orden legal establecido, que
en definitiva, transgredirían el Estado de Derecho.
Sobre
el particular, la parte demandada fundamenta el recurso de control de legalidad
alegando que en el presente caso lo que se busca es que se determine cuál es el
órgano jurisdiccional competente por el territorio para conocer –a su decir– de
la mal llamada demanda de custodia interpuesta por ante el Circuito de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
estado Apure, siendo que lo que se debió intentar es una demanda por
modificación de custodia y no de custodia, en virtud de que existe una custodia
legal a favor de la ciudadana MILLÁN MARCANO PAULA JOSE, que la ostenta de
hecho desde que nació su hijo L.D.S.M, cuyo nombre se omite de conformidad con
lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, legalmente establecida por convenio celebrado con el
padre de su hijo ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, convenida por ante
la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del
Estado Nueva Esparta y debidamente homologada por ante el Tribunal Primero de
Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Nueva Esparta, en la causa signada con el alfanumérico
OP02-J-2014-001040, de fecha 03 de junio de 2014.
Señala
el recurrente que el niño de marras siempre ha vivido con su madre en el mismo
domicilio desde su nacimiento, tal como se evidencia de acta de nacimiento
expedida por el Registrador Civil Municipal del Municipio Antolin
del Campo del estado Nueva Esparta, la misma cursa en la presente causa y en el
expediente signado con el N° JMS2-1609-21 nomenclatura del Tribunal Segundo de
Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial
del estado Apure, órgano jurisdiccional que dio origen a la presente solicitud
de regulación de competencia debido a que se atribuyó la competencia en una
Audiencia Especial celebrada en fecha 23 de junio de 2021, fijada el 11 de
junio de 2021
Que
en esa misma audiencia en particular, se cita: “TERCERO: Este Tribunal, en virtud del Interés Superior del niño que nos
ocupa, este Juzgado seguirá conociendo la presente causa, en virtud de la
opinión emitida por el niño”, lo que generó su recusación y la misma fue
declarada con lugar y el expediente pasó a conocimiento del Tribunal Primero de
Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del mencionado
Circuito, quien en fecha 14 de septiembre de 2021 en el particular, se cita: “PRIMERO: Se declara Incompetente por el
Territorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 453 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes y remite en la misma
fecha la copia certificada del expediente al Tribunal Superior, según se
evidencia de oficio N° 207 de la misma fecha, para que conozca de la Regulación
de la Competencia” y en fecha 27 de octubre de 2021, el Tribunal Superior
en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio
Arismendi del estado Barinas, en su Dispositivo declaró: “PRIMERO se declara competente para conocer de la presente solicitud de
Regulación de la Competencia planteada por la ciudadana MILLÁN MARCANO PAULA
JOSÉ asistida del Abogado LUIS ALBERTO ROSALES DIAZ en fecha 07 de julio de
2021”, y en el particular, se cita: “TERCERO:
Se declara competentes para conocer la presente causa los Tribunales del
Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circunscripción
Judicial”.
Que
–en su criterio– los Tribunales competentes son los del Circuito de Protección
de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial de estado Nueva
Esparta, en virtud de que el domicilio habitual del niño es en la calle
principal Sector Los Caobos, Casa San Rafael, cerca
de la plaza de Paraguachi, al lado del antiguo Hotel Hibiscus, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva
Esparta.
Que
en relación con el domicilio habitual la Sala Social ha determinado que cuando
se ventila demanda de custodia legalmente establecida tal como ha quedado
demostrado a lo largo del presente escrito el tribunal competente es el del
domicilio habitual para el momento de incoar la demanda, dicho así el domicilio
habitual del niño objeto de la presente acción es en el Municipio Antolín del
Campo del Estado Nueva Esparta; a tal efecto citó las siguientes sentencias de
esta Sala de Casación Social, la N° 1878 de fecha 06 de noviembre de 2006 y la
N° 0079 de fecha 20 de marzo de 2013, que han sostenido que en materia de
CUSTODIA el órgano Jurisdiccional competente es el del domicilio habitual del
niño para la fecha en que fue fijada la misma y por ende los órganos
competentes son los del estado Nueva Esparta.
Que
el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, declaró que los
tribunales competentes son los del estado Apure, obviando los reiterados
criterio sostenidos por la Sala de Casación Social, contenido en las sentencias
N° 1878 de fecha 06 de noviembre de 2006 y 0079 de fecha 20 de marzo de 2013;
que establecen que en materia de custodia el tribunal competente son los del
domicilio habitual del niño para la fecha en que fue solicitada, esto es en
aras de evitar fraude a la ley que se puede dar en los casos de Régimen de
Convivencia Familiar que el padre no custodio cambia de domicilio para burlar
al padre custodio, como lo es en el presente caso, que el niño está con el
padre debido al Régimen de Convivencia Familiar celebrado entre el padre y la
madre del niño debidamente homologado por Tribunal Primero de Primera Instancia
de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva
Esparta, en la causa N° OP02-j-2014-001040, a pesar de lo expuesto el Tribunal
Superior del estado Apure se declaró competente para conocer de la solicitud de
Regulación de la Competencia y declara a los Tribunales de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes del estado Apure competentes para seguir conociendo la
demanda de custodia incoada por el ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ
contra la ciudadana MILLÁN MARCANO PAULA JOSÉ, a pesar de que se elevaron a su
conocimiento una gama de medios probatorios que indican que el domicilio
habitual del niño objeto de la presente demanda de custodia, es en el Sector
Los Caobos, Casa San Rafael, cerca de la plaza de Paraguachi, al lado del antiguo hotel Hibiscus,
Municipio Antolín del Campo, estado Nueva Esparta, por ende los Tribunales
competentes por el territorio son los del estado Nueva Esparta y no los del
estado Apure.
Que
es cierto que el niño se encuentra en el Municipio Biruaca
del estado Apure, pero debido al Régimen de Convivencia Familiar que se
mantiene por el padre del niño, por lo que es de observar que con la demanda
incoada contra la madre, se estaría legitimando la retención indebida a favor
del padre del niño objeto de la presente demanda, tal y como lo contempla el
artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, violentándose el artículo 26 Constitucional, relacionado con la
tutela judicial efectiva y el derecho que tiene el niño de ser Juzgado por el
Juez natural que serian los del estado Nueva Esparta.
Que
se obvió el interés superior del niño objeto de la presente demanda que está
por encima de cualquier otro derecho, como lo prevén los artículos 7 y 8 de la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que si bien
todo niño, niña y adolescente tiene el derecho de opinar y de ser oído en la
causa donde estén involucrados derechos que lo afecten, como lo establece el
artículo 80 eiusdem,
la misma norma establece en el Parágrafo Cuarto, que la opinión del niño, niña
o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca.
Que
mal puede un Tribunal tomar una decisión con la sola opinión de un niño, ésta
debe estar adminiculada a otros géneros de pruebas.
Que
el Régimen de Convivencia Familiar fue convenido por ante la Fiscalía Sexta con
competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado
Nueva Esparta y homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, tal
como se evidencia en la presente causa.
Que
existe una gama de medios, que requiere de tratamientos y cuidados especiales; señala
que, cabe preguntarse, si el padre del niño está pendiente del cuidado,
tratamiento y dieta, que de no ser así se le está violentando el derecho a la
salud, que el Tribunal debe garantizar.
Que
el niño está cursando estudios en la Unidad Educativa Nacional Bolivariana
Luisa Cáceres de Arismendi, por lo que –a su decir–el Tribual está obligado a
garantizar el derecho a la educación de lo contrario se estaría violando normas
de rango legal y constitucional.
Preliminarmente,
debe esta Sala de Casación Social señalar que el recurso ejercido recae sobre
una decisión que declaró sin lugar la solicitud de regulación de competencia
interpuesta por la parte demandada. Al respecto, ha sido criterio reiterado de
esta Sala que cuando la decisión dictada por el Juzgado Superior de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes resuelve una solicitud de regulación de
competencia, dicho fallo no es impugnable a través del recurso de control de la
legalidad, así quedó establecido en sentencia N° 740 del 4 de julio de 2012,
(caso: Freddy José Aguilera Ávila en
representación de su menor hijo contra Margiory Fiore Colmenares), mediante la cual se precisó lo
siguiente:
(…)
esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha
pronunciado sobre la inadmisibilidad del recurso de control de la legalidad en
los procedimientos que resuelvan la competencia en materia laboral, a partir de
la sentencia Nº 928 de fecha 5 de agosto de 2004 (caso: Richard Paúl Linares
contra el Registro Subalterno del Municipio Plaza del Estado Miranda).
Criterio que también se aplica a los casos en materia de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, a partir de la publicación de la sentencia N° 1614 del 15
de diciembre de 2011 (caso: José Antonio González Millán contra Briyih Karina Velásquez).
Precisado
lo anterior, es importante señalar que la decisión que se pretende impugnar a
través del recurso de control de la legalidad, no es susceptible de ser
objetada a través de este remedio procesal, lo que trae como derivación su
inadmisibilidad desde un enfoque meramente positivista; sin embargo, tal
consecuencia jurídica no puede ser óbice para entrar a conocer, en cualquier
estado y grado del proceso, violaciones al orden público procesal que trasciendan
la esfera intersubjetiva, una vez que las mismas han sido observadas, sobre
todo en el ámbito de protección de niños, niñas y adolescentes, cuya materia
obliga al jurisdicente a corregir dichas deficiencias
aún de oficio, cuando éstas no fueren advertidas por las partes en el proceso.
NULIDAD
DE OFICIO
-II-
En
este orden de ideas, al margen de la inadmisibilidad del recurso de control de
la legalidad, se observa de los planteamientos esbozados por la parte
recurrente y de un análisis de las actas procesales cursantes en autos, que en
el caso bajo análisis se patentiza un supuesto de violación grotesca del orden
público en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, ante lo cual,
queda esta Sala habilitada para el conocimiento de la causa, todo ello con el
fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de las
partes en el proceso de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 y
257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aras de
salvaguardar el interés superior del niño L.D.S.M., cuyo nombre se omite de
conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Para
esta Sala de Casación Social la noción de orden público se encuentra recogida
en la decisión n° 1.666 del 30 de julio de 2007 (caso: Luis Fernando Marín Betancourt contra International Logging Servicios, S.A.),
entre otras, en cuya oportunidad se dejó sentado lo siguiente:
Con el propósito
de construir la base argumental que a criterio de esta Sala motiva la revisión
ex oficio del fallo recurrido es necesario recordar el carácter de orden
público del que están investidas las normas contenidas en la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En relación a la
noción de orden público, es necesario esbozar algunas consideraciones previas,
partiendo para ello del criterio sostenido a este respecto por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 877 del
05/05/2006, así:
El
orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que
son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes
y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el
interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen
elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como
la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso
probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.
Del
criterio jurisprudencial supra
transcrito, se aprecia que cuando se observaren agravios procesales que son de
tal entidad, que ponen de manifiesto una trasgresión evidente al orden público,
es obligación del juez o jueza la subsanación de los mismos, sobre todo si son
advertidos por esta Sala de Casación Social en los procesos en materia de
protección de niños, niñas y adolescentes, cuya naturaleza per se es de estricto orden público, lo que trasciende el ámbito
subjetivo, pues con ello se apercibe a que en lo sucesivo tales desaciertos no
se sigan produciendo.
En
el caso concreto, nos encontramos en presencia de una solicitud de custodia
interpuesta por el ciudadano LEONARDO JOSÉ SANCHEZ GUTIÉRREZ contra la
ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, respecto a su hijo LDSM, cuya identidad se
omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que ambos fueron contestes
en señalar que el niño desde el día 7 de enero de 2021, se encuentra con el
padre en la siguiente dirección: Carretera Nacional Biruaca/San
Juan de Payara, sector la Yuca Guama, finca “La Guama”, jurisdicción del
Municipio Biruaca del estado Apure, ello en virtud
del disfrute del Régimen de Convivencia Familiar que fuere establecido mediante
convenio suscrito ante el Ministerio Público donde se estableció que la
custodia correspondía a la madre, siendo homologado y pasado en autoridad de
cosa juzgada mediante decisión de fecha tres (3) de junio de 2014, dictada por
el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, contenida en el asunto
signado con el alfanumérico OP02-J-2014-001040.
La
parte demandada, ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, en fecha 9 de junio de
2021, solicitó al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación,
Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, la declinatoria
de competencia por el territorio a la Circunscripción Judicial del estado Nueva
Esparta, lo cual fue negado por el referido tribunal quien ratificó su
competencia mediante decisión de fecha 23 de junio de 2021.
En
fecha 7 de julio de 2021, la parte demandada ejerció la regulación de
competencia y recusó al juez de la causa.
En
fecha 4 de agosto de 2021, Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito,
Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró con
lugar la recusación, motivo por el cual las actuaciones fueron remitidas al Tribunal
Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del
Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del estado Apure.
En
fecha 14 de septiembre de 2021, el Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, se declaró
incompetente por el territorio sin establecer en su dispositiva a cuál tribunal
correspondía el conocimiento de la causa, siendo que en su parte motiva deja expresa
constancia que la residencia habitual del niño se encontraba en la siguiente
dirección: Sector Los Caobos,
Casa San Rafael, cerca de la plaza de Paraguachi, al
lado del antiguo hotel Hibiscus, Municipio Antolín
del Campo, estado Nueva Esparta, adicionalmente, ordenó remitir las
actuaciones a la Alzada a los fines de tramitar el recurso de regulación de
competencia.
El
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure
y Municipio Arismendi del estado Barinas, en sentencia publicada el 27 de
octubre de 2021, declaró sin lugar la solicitud de Regulación de Competencia
formulada por la parte actora; en consecuencia, declaró competente para conocer
la presente causa a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del estado Apure.
Como
puede observarse de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Primero de Primera
Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure,
había declarado su incompetencia por el territorio, señalando en su parte
motiva que la residencia habitual del niño se encontraba en el estado Nueva
Esparta, por lo que con tal decisión decaía el interés jurídico contenido en el
recurso de Regulación de Competencia, toda vez que precisamente fue interpuesto
con la finalidad de que se declarase competente en razón del territorio a los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del estado Nueva Esparta, por lo que no debió remitir las actuaciones
al Juzgado Superior, quien a su vez desmejoró la condición del recurrente y
procedió a atribuir nuevamente la competencia a los Tribunales de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure,
bajo el fundamento de la manifestación del niño, quien señaló que actualmente
vive con el padre.
Respecto
a la residencia habitual del niño, niña o adolescente a los fines de determinar
la competencia en razón del territorio en aquellos casos de restitución o
modificación de la custodia previamente atribuida, esta Sala de Casación Social
en sentencia N° 079 de fecha 20 de marzo de 2013, estableció lo siguiente:
En efecto, el artículo 453 de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), establece:
Artículo 453. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
competente para
los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia
habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la
demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de
nulidad del matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por territorio
establecida en la ley (Destacados añadidos).
En el caso sub examine, para determinar
la residencia habitual del niño Wasin
Alejandro Abou Mahmoud,
al 7 de noviembre
de 2011, fecha en la que el ciudadano Adham
Joudie Abou Mahmoud, interpuso la demanda por restitución
de custodia ante
el Tribunal
Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Barinas, cabe
señalar que dicho juzgado le había otorgado con anterioridad la custodia del
niño al accionante, mediante decisión de fecha 24 de octubre de 2011, en la que decretó la separación de
cuerpos y bienes de los ciudadanos Adham Joudie Abou Mahmoud
y Liliana Achkar Jarbouh.
De
esta manera, resulta evidente que para el momento de la interposición de la
demanda, la custodia del niño le correspondía por mandato judicial, al
ciudadano Adham Joudie Abou Mahmoud, quien reside
en la Urbanización Alto Barinas Sur, Avenida Venezuela, cruce con calle
Justicia, casa A-127, Barinas, independientemente de que actualmente el
niño resida en el estado Portuguesa con su madre. Es por ello que se estima
que el Tribunal competente por el territorio para seguir conociendo del
referido juicio por restitución de custodia es el del estado Barinas, de
conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 453 de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma que rige para el estado Barinas desde el 30 de
septiembre de 2009, según resolución N° 2009-0032 aprobada por la Sala Plena
del Tribunal Supremo de Justicia.
Expuesto
lo anterior, es irrebatible que en aquellos casos de restitución o modificación
de custodia, que haya sido previamente establecida, la residencia habitual del
niño, niña o adolescente, corresponderá al lugar donde se encuentre establecida
la residencia del padre o la madre custodio, para el momento de interposición
de la solicitud, tomando en consideración la primacia
de la realidad de los hechos sobre las formas, pues lo contrario atentaría
contra el orden público y colocaría en una posición de desventaja respecto al
padre o madre custodio que responsablemente permite el ejercicio pleno del
régimen de convivencia familiar, siendo éste el principal fundamento que debe
regir en las relaciones familiares, evitar la arbitrariedad, de manera que el
niño, niña o adolescente se desarrolle en un ambiente de armonía, en estricto
cumplimiento de las instituciones familiares, donde el ordenamiento jurídico y
el juez o jueza de protección sea garante de los derechos inherentes a cada una
de las partes, en sujeción al interés superior del niño.
Establecido
lo anterior, se observa que el Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, había declarado
su incompetencia por el territorio, señalando en su parte motiva que la
residencia habitual del niño se encontraba en la ciudad de Nueva Esparta, por
lo que, como antes se indicó con tal decisión decaía el interés jurídico
contenido en el recurso de Regulación de Competencia, toda vez que precisamente
fue interpuesto con la finalidad de que se declarase competente en razón del
territorio a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por lo que hubo una evidente
subversión del orden procesal, que se ve más agravada por el hecho de que el
Juzgado Superior, procedió a atribuir nuevamente la competencia a los Tribunales
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
estado Apure, bajo el fundamento de la manifestación del niño, quien señaló que
actualmente vive con el padre, sin tomar en consideración que para el momento
en que el ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ
GUTIÉRREZ, interpone su acción de modificación
de custodia, la residencia habitual del niño L.D.S.M, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encontraba
en la siguiente dirección: Sector Los Caobos, Casa San Rafael, cerca de la plaza de Paraguachi, al lado del antiguo hotel Hibiscus,
Municipio Antolín del Campo, estado Nueva Esparta, por ser este el lugar de
residencia de la madre, ciudadana PAULA JOSÉ
MILLÁN MARCANO, quien ostentaba la custodia conforme a la homologación del
acuerdo suscrito entre las partes, pasado en autoridad de cosa juzgada mediante
decisión de fecha tres (3) de junio de 2014, dictada por el Tribunal Primero de
Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
estado Nueva Esparta, contenida en el asunto signado con el alfanumérico
OP02-J-2014-001040, siendo así, ante las probanzas cursantes en autos, y como
quiera que se le dio trámite al recurso de regulación de competencia, la juez ad quem en
lugar de declarar la competencia territorial en el estado Apure, debió
ratificar la decisión del juzgado a quo,
por cuanto éste precisó que la residencia habitual del niño de marras para el
momento de la interposición de la demandada de modificación de custodia era en
el estado Nueva Esparta, motivo por el cual debe esta Sala de Casación Social,
en aras de garantizar el orden público procesal declarar la nulidad de la sentencia
de fecha 27 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio
Arismendi del estado Barinas, en consecuencia corresponde al Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Nueva Esparta que resulte
competente para conocer de la presente causa. Y así se decide.
DECISIÓN
En
mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República
Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE el
recurso de Control de Legalidad anunciado
por la ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN
MARCANO, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada por el
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure
y Municipio Arismendi del estado Barinas. SEGUNDO:
ANULA DE OFICIO la referida decisión. TERCERO: SE DECLARA
COMPETENTE EN RAZÓN DEL TERRITORIO a los Tribunales de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva
Esparta para conocer de la solicitud de modificación de custodia que sigue el
ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, actuando en representación del niño L.D.S.M,
cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO.
Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de
origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
No
hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
Dada,
firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia.
El Presidente,
_______________________________
EDGAR GAVIDIA
RODRÍGUEZ
El Vicepresidente, Magistrada y Ponente,
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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO MARJORIE CALDERÓN
GUERRERO
Magistrada,
Magistrado,
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MÓNICA
MISTICCHIO TORTORELLA
DANILO A. MOJICA MONSALVO
La Secretaria,
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ANABEL DEL CARMEN
HERNÁNDEZ ROBLES
C.L.
N° AA60-S-2021-000140
Nota:
Publicada en su fecha a las
La Secretaria,