SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

En el proceso que por diferencia de acreencias laborales, sigue el ciudadano REINALDO RINCÓN MARQUINA, representado judicialmente por los abogados Santiago Gimón Estrada, Enrique Troconis Sosa, Beatríz Rojas Moreno, José Manuel Gimón Estrada, Herminia Peláez Bruzual, Andreina Vetencourt Giardinella, María de los Ángeles Cequea Romero, Nevai Ramírez Baldo, Rodrigo Oviedo y Víctor Raúl Ron Rangel, contra la sociedad mercantil BJ SERVICES DE VENEZUELA, S.C.P.A. fusionada en la empresa BAKER HUGHES VENEZUELA, S.C.P.A., en virtud del acuerdo de fusión, representada judicialmente por los abogados Alberto Arteaga Escalante, Pedro Palacios, Eduardo Ortega Ruíz, Henrique Alejandro Castillo Galavís, Norgleidis Rosendo, Víctor Manuel Orellana Martilleni, Carola Andreína Rojas Wulkop y Alexandra Cordoba Vera; el Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en decisión publicada el 16 de marzo de 2012, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, en consecuencia, modificó el fallo proferido el 28 de noviembre de 2011, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

 

Contra dicha decisión anunciaron recurso de casación tanto la parte demandante como la parte demandada, los cuales una vez admitidos, se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Presentados oportunamente sendos escritos de formalización.

 

Recibido el expediente, en fecha 10 de mayo de 2012, se dio cuenta en Sala y correspondió la ponencia al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

 

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. Octavio Sisco Ricciardi, Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, quienes fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia n° 1701 de fecha seis (6) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este máximo Tribunal.

 

Por auto del 25 de enero de 2013, el Presidente de la Sala haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia al Magistrado Dr. Octavio Sisco Ricciardi.

 

En Resolución n° 2014-002 de fecha 13 de febrero de 2014, proferida por la Sala Plena de este alto Tribunal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.506 de fecha 26 de septiembre de 2014, se crearon cinco Salas Especiales para el conocimiento y decisión de expedientes que han sido recibidos por la Secretaría de la Sala de Casación Social hasta el año 2012, contentivos de recursos de casación. En consecuencia, al corresponder la nomenclatura de la causa sub lite al año 2012, pasó al conocimiento de las Salas Especiales, concretamente a la Sala Especial Tercera, integrada por el Magistrado Octavio Sisco Ricciardi, y las Magistradas Mónica Chávez Pérez y Bettys del Valle Luna Aguilera.

 

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. Mónica Misticchio Tortorella, Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Dra. Marjorie Calderón Guerrero; designados por un período constitucional de doce (12) años, el 28 de diciembre de 2014 mediante Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.165 Extraordinario de la misma fecha, se reconstituyó la Sala de Casación Social, quedando conformada del modo siguiente: Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, Presidenta; Magistrada Dra. Mónica Misticchio Tortorella, Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Dra. Marjorie Calderón Guerrero.

 

Por auto del 12 de enero de 2015, se ordenó pasar la presente causa a la Sala Natural y se reasignó la ponencia al Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez.

 

En virtud de la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia efectuada en Sala Plena el 11 de febrero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social mediante auto del 12 de febrero de 2015, quedando conformada de la siguiente manera: Presidenta Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Dra. Mónica Misticchio Tortorella, Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez y el Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo.

 

El 21 de julio de 2015, la Sala Especial Cuarta de esta Sala de Casación Social, creada por Resolución n° 2015-0010 del 27 de mayo de 2015, se constituyó mediante acta publicada en la Gaceta Judicial Extraordinaria n° 53 del 6 de agosto de 2015, quedando integrada de la siguiente manera: Presidente: Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, y las Magistradas Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios y Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, Secretario: Marcos Enrique Paredes y Alguacil: Rafael Arístides Rengifo.

 

Por auto del Juzgado de Sustanciación de la Sala Especial Cuarta de la Sala de Casación Social fechado 26 de abril de 2016, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día lunes 30 de mayo de 2016, a las once de la mañana (11:00 a.m.), todo en sujeción con lo regulado en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ordenándose además conforme a lo previsto en los artículos 85, 91 numeral 3 y, 92 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, “la notificación de las partes a través de las herramientas tecnológicas disponibles”.

 

Mediante auto del 23 de mayo de 2016, se ordenó reincorporar la causa a la Sala Natural, suspendiéndose la referida audiencia.

 

Mediante auto del 28 de noviembre de 2016, con la finalidad de salvaguardar las garantías constitucionales de la parte recurrente en la presente causa, se acordó notificar a la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que “una vez transcurrido un término de diez (10) días hábiles” contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones que de las partes o sus apoderados se practique, “se fijará por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia pública y contradictoria a que se refiere el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”, a tal efecto, se libraron las boletas de notificación.

 

Por auto del 16 de febrero de 2018, se fijó nueva fecha para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes diez (10) de abril de 2018, a la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.).

 

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala de Casación Social pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

 

PUNTO PREVIO

SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

 

 

Mediante sendos escritos presentados en fecha 13 de diciembre de 2013, ratificado el 16 de julio de 2014, 12 de diciembre de 2014, 19 de febrero de 2015, 12 de mayo de 2015 y 26 de mayo de 2015, el apoderado judicial de la parte demandante solicita se decrete medida preventiva de embargo de bienes suficientes de las entidades de trabajo BJ SERVICES DE VENEZUELA S.C.P.A. y BAKER HUGHES VENEZUELA S.C.P.A., en virtud de que es un hecho notorio comunicacional el acuerdo de fusión celebrado entre dichas sociedades mercantiles, “razón por la cual ambas entidades son responsables solidariamente respecto a los beneficios laborales de mi representado”; agrega que “BAKER HUGHES VENEZUELA S.C.P.A, en el propio documento de fusión absorbe de manera expresa todas las obligaciones o pasivos de BJ SERVICES DE VENEZUELA C.C.P.A”.

 

Alega el solicitante:

 

Hay que destacar, que desde la firma del presente acuerdo de fusión, se ha procedido a desincorporar con acuerdos negociados a un gran número de trabajadores que prestaban servicios para la entidad de trabajo BJ SERVICES DE VENEZUELA, S.C.P.A., así como también, de BAKER HUGHES VENEZUELA, S.C.PA. y (sic) su vez (sic) ha venido reduciendo su presencia física y operaciones con la entrega de instalaciones arrendadas tanto en Caracas como en el interior del país, en este último caso, la entrega de las instalaciones arrendadas ubicadas en la avenida principal de Las Morochas, frente al CIED, Ciudad Ojeda, del Estado Zulia, así como, el inmueble arrendado en el muelle de Terminales Maracaibo, de la misma localidad; de igual manera con las recientes ventas y desmantelamiento de equipos utilizados en sus operaciones, tanto en el Lago de Maracaibo como en operaciones de tierra, siendo esto un hecho público y notorio comunicacional, tal como se evidencia de las publicaciones del Diario el Regional del Estado Zulia de fechas 14-02-2013, 07-06-2013, 07-08-2013, 13-12-2013, 19-08-2013, 21-08-2013 y 02-10-2013; donde se desprende la ventas de los equipos y maquinarias. En tal sentido, existe un peligro grave que pudiere quedar ilusoria la presente pretensión, razón por la cual, se configuran los requisitos establecidos en los artículos 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, y 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Es de acotar, que existe una presunción grave del derecho que se reclama, en virtud que en el presente caso, la parte accionada en ningún momento ha negado la existencia de una relación de trabajo, por el contrario la admite, tal como se evidencia del escrito de contestación de la demanda, y tanto el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, como el Juzgado Superior han establecido que existen diferencias por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, es por ello que se cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

 

El sustento de la presente solicitud lo hace el apoderado judicial de la parte actora invocando la sentencia proferida por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social, caso: Omar Enrique García, donde de conformidad con lo dispuesto en los artículos 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dictó medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de las codemandadas, hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs 5.078.686,37), suma que comprende el doble del monto demandado más el treinta por ciento (30%) por concepto de costas procesales, en los términos que siguen:

 

…(Omissis)…

 

Tercero: El propósito de la medida de embargo en el procedimiento laboral se circunscribe a evitar que se haga ilusoria la pretensión, por cuanto el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que el juez podrá acordar "las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión", no se requiere prueba del riesgo, sino que el propósito de la medida sea evitar expresamente que se haga ilusoria dicha pretensión.

No pasa inadvertido para este Sustanciador que, en otras jurisdicciones, además de la apariencia del buen derecho, es requerido el periculum in mora; sin embargo, observa esta instancia, que también se encuentra comprobado en las actas este otro requisito, pues basta constatar el largo tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, así como las sucesivas incidencias sobrevenidas -antes y después- que motivaron, incluso, el avocamiento de esta Sala en su oportunidad. Así se declara.

Cuarto: Por cuanto el monto de la demanda fue la cantidad cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); y desde el 11 de enero de 2010 rige el Convenio Cambiario N° 14; y visto que en este se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América; se calcula el monto de la demanda en Un Millón Novecientos Cincuenta y Tres Mil Trescientos Cuarenta Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs 1.953.340,91).

Quinto: DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE. S.C. NORTON ROSE L.L.P y NORTON ROSE E.L.P (anteriormente denominadas MACLEOD DIXON) hasta por el doble del monto demandado, equivalente a Tres Millones Novecientos Seis Mil Seiscientos Ochenta y Un Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs 3.906.681,83), más el treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de Un Millón Ciento Setenta y Dos Mil Cuatro Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs 1.172.004,54), cuya sumatoria arroja un total de Cinco Millones Setenta y Ocho Mil Seiscientos Ochenta y Seis Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs 5.078.686,37), con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. Así se decide, en nombre de la República por autoridad de la Ley.

 

Adicionalmente consigna con el escrito presentado el 13 de diciembre de 2013, acuerdo de fusión de las sociedades mercantiles BJ SERVICES DE VENEZUELA, S.C.P.A. y BAKER HUGHES VENEZUELA, S.C.P.A.

 

A los fines de pronunciarse esta Sala sobre la medida cautelar solicitada en el presente caso, la cual está dirigida a que sea decretada la medida de embargo preventivo de los bienes de las entidades de trabajo identificadas ut supra, en virtud del acuerdo de fusión celebrado entre las mismas, ello, con la finalidad de asegurar que no queden ilusorios los derechos del trabajador, es pertinente hacer las siguientes consideraciones:

 

Como lo afirman los teóricos, las medidas cautelares son una figura jurídica consagradas en la ley, que puede ser acordada de oficio o a instancia de parte interesada, cuyo objetivo es, que las declaraciones pecuniarias que se hagan a favor del demandante en la sentencia, sean anticipadamente garantizadas y cumplidas, según los derechos que se le reconozcan a la parte beneficiaria en la providencia final, visto así, las mismas tienen el carácter preventivo, provisional, mientras dura el proceso, a través de las cuales se busca asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte.

 

Conforme al artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual regula lo concerniente a las medidas cautelares en el proceso laboral venezolano, establece como requisito de procedencia de la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de

 

que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia, lo cual trae implícito el juicio provisional de verosimilitud que debe hacer el juzgador laboral según las circunstancias de cada caso en concreto y en relación con el aseguramiento que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito, ello, en razón del poder cautelar.

 

Así las cosas, al tratarse el presente asunto de un recurso de casación ejercido en una causa laboral ordinaria, cuya tramitación se rige por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y supletoriamente por las normas del Código de Procedimiento Civil, es claro que a la luz de los postulados expuestos, la decisión aquí proferida que en derecho corresponda, adquiere el carácter de definitivamente firme, por lo que pasa a fase de ejecución, siendo incompatible la medida cautelar, lo que conlleva a concluir que es improcedente declarar en esta etapa del proceso la medida cautelar de embargo preventivo. Así se decide.

 

Por razones de metodología, esta Sala de Casación Social, conoce en primer lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, y en dicha actividad altera el orden en que fueron presentadas las denuncias formuladas en el respectivo escrito, para de seguidas entrar a conocer la segunda de ellas, bajo las siguientes consideraciones:

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN

DE LA PARTE DEMANDANTE

 

-I-

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 1.208 del Código Civil, por errónea interpretación, del cual se aparta el sentenciador al declarar la improcedencia del bono de productividad generado en el año 2008, así como del impacto del mismo en los conceptos derivados de la relación de trabajo, sobre la base de que el accionante no se encontraba activo para el momento en que se generó dicho bono.

 

El formalizante indica que:

 

(…) el artículo 1208 del Código Civil no exige expresamente la existencia de un hecho ilícito a los fines de su procedencia, por el contrario, únicamente exige que se demuestre que el deudor obligado impida el cumplimiento de una determinada condición, (criterio sostenido por esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nro. 1491, de fecha 13-12-2011 y Nro. 6, de fecha 20-01-2011) así como se evidenció de la audiencia de juicio, manifestado por sus mismos apoderados judiciales y de la declaración de parte realizada a la ciudadana Isabel Tillero en su condición de representante de la demandada, la cual fue desechada del debate probatorio de forma errada por el Juzgado Superior violentando lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprendió que admitieron que el cheque contentivo del bono de productividad fue emitido y ofrecido el mismo día en que fue despedido, que dicho bono no fue pagado a mí mandante por cuanto lo supeditaron a suscribir una transacción, y en vista que éste se negó a suscribir dicha transacción le fue negado (sic) pago del bono, en el entendido que el actor generó el bono de productividad y le iban a realizar el pago; en tal sentido, el bono de productividad del año 2008 le corresponde a mí mandante y debe ser tomado como salario normal a los fines de los cálculos de los conceptos derivados de la relación de trabajo, todo ello conforme con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho que la parte demandada no logra demostrar la existencia de la supuesta y negada política que a su decir regula el pago del bono de productividad, lo cual erradamente el Tribunal Superior lo deja como demostrado sin encontrarse debidamente acreditada dicha política en el presente expediente. (Énfasis de la Sala).

 

 

La Sala para decidir observa:

 

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Social que el error de interpretación se verifica cuando el juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretar su alcance general y abstracto haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Es decir, el sentenciador efectivamente interpreta la disposición legal, pero le otorga un sentido distinto al verdadero contenido de ésta. Por lo tanto, al señalarse la existencia del vicio de errónea interpretación debe precisarse cuál sería la correcta exégesis de la norma acusada como infringida.

 

La denuncia versa en cuanto a la negativa de otorgarse el pago del bono gerencial anual correspondiente al año 2008, y la parte actora recurrente en casación explica que la alzada lo negó sobre la base de que la empresa no lo pagó, puesto que no se encontraba activo para el momento en que se generó dicho bono, sin considerar que para esa data era acreedor del mismo, y ello se evidenciaba de la declaración de la ciudadana Isabel Tillero, quien manifestó que éste le iba a ser cancelado; e informa el accionante, que en definitiva no fue pagado por cuanto lo supeditaron a suscribir una transacción la cual no acordó.

 

Puntualizado lo anterior, cabe referir la norma del Código Civil cuya infracción se denuncia, la cual señala lo siguiente:

 

Artículo 1.208. La condición se tiene por cumplida cuando el deudor obligado bajo esa condición impide su cumplimiento.

 

 

Sobre el particular el juzgador de alzada señaló:

 

En relación al reclamo de Bs. 13.536,57 por concepto de Bono Gerencial del año 2008, esta Alzada se aparta de lo decidido por el Tribunal de Juicio, establece el artículo 1208 del Código Civil lo siguiente: “La condición se tiene por cumplida cuando el deudor obligado bajo esa condición impide su cumplimiento”.

 

Al respecto, la doctrina ha establecido que si el deudor impide por dolo o culpa el cumplimiento de la condición, ésta se tiene por cumplida. Es una retribución al acreedor deberá demostrar que de no haber mediado el hecho del deudor la condición se hubiera cumplido y corresponderá demostrar al deudor que no incurrió en hecho alguno que obstaculizara la condición, o que si incurrió en tal hecho, la condición en todo caso no se hubiera cumplido. Este artículo no puede entenderse en el caso de que el hecho que ha impedido el cumplimiento de la condición no constituye una falta, o lo que es lo mismo, cuando consiste en el ejercicio de un derecho. Por el contrario, se tiene como frustrada la condición, aunque sea potestativa, si ha sido un caso fortuito el que ha impedido su cumplimiento.

 

Dicho lo anterior, esta alzada concluye que el fundamento del artículo 1208 del Código Civil, con el cual se baso (sic) el Juez a quo, es una disposición que en el Derecho Civil tiene relación con el hecho ilícito, y el despido no es un hecho ilícito, se evidencia que el bono gerencial se cancelaba en una fecha posterior a la finalización de la relación de trabajo, no cumpliendo el tiempo para hacer efectivo el pago de dicho bono, razón por la cual el mencionado bono no le corresponde por cuanto el accionante no se encontraba como trabajador activo al momento del pago del Bono Gerencial en el año 2008, por cuanto el mismo fue despedido en fecha 12 de diciembre de 2008. Así se decide.

 

 

En el caso de autos, leída la sentencia recurrida en toda su integridad, la Sala observa, que ambas instancias estuvieron contestes en el carácter salarial del bono gerencial anual, el cual fue cancelado de manera regular y permanente a partir del mes de abril del año 2002.

Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, dispone que:

 

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

 

(Omissis).

 

 

El citado precepto legal, define como salario la remuneración, sin que importe su denominación o método de cálculo, que pueda estimarse en efectivo y que devenga de la prestación del servicio del trabajador.

 

Ahora bien, en un caso con características similares al de autos, la Sala sentenció lo siguiente:

 

Respecto al bono de desempeño correspondiente al año 2008, las partes estuvieron de acuerdo en las condiciones para el pago del mismo: que el bono era pagado en el mes de marzo de cada año, luego que se consolidara tanto a nivel nacional como internacional el cumplimiento de las metas previamente fijadas o un porcentaje importante de ellas y, que fuese un trabajador activo de la empresa para el momento del pago del bono.

 

Al respecto considera la Sala que el actor era acreedor del pago de un bono de eficiencia correspondiente al año 2008, porque laboró ese año, como expresamente lo reconoció la demandada en la carta de despido y, bajo las condiciones que constan en la comunicación que cursa al folio 307 de la pieza 1 del expediente, pagadero luego del cierre anual en marzo del año 2009. No obstante, la condición de ser un trabajador activo para el momento del pago, no se cumplió por causas imputables a la parte demandada, debiendo considerarse como cumplida la condición de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 del Código Civil, porque fue el deudor quien impidió su cumplimiento, en consecuencia, procede el pago del bono de desempeño del año 2008. (Ver sentencia de esta Sala número 1.491 del 13 de diciembre de 2011, caso: Orazio de Laurentis contra Asea Brown Boveri, S.A.).

 

 

Como en el mencionado caso resuelto por esta Sala, citado supra, se observa, que el actor cuando hizo el reclamo, señaló que el bono gerencial se otorgaba en el mes de diciembre de cada año, al ser despedido el 12 de diciembre de 2008, ello indica que el ciudadano Reinaldo Antonio Rincón Marquina, era acreedor del pago de dicho concepto porque laboró ese año, y éste no le fue pagado por causa de la demandada, de manera pues que incurrió la alzada en la infracción del artículo 1.208 del Código Civil delatada, lo cual conlleva a declarar con lugar la denuncia Así se decide.

 

Al haberse declarado procedente la delación, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, ciudadano Reinaldo Antonio Rincón Marquina, contra la sentencia recurrida. Así se declara.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala se abstiene de conocer el resto de las imputaciones formuladas por el actor recurrente en el respectivo escrito, así como también resulta inoficioso examinar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, y procede de seguidas a decidir el asunto en los siguientes términos:

 

DECISIÓN DE MÉRITO

 

Del escrito libelar:

 

La parte actora adujo en su escrito de demanda, que inició la relación laboral el 6 de agosto de 1990, con la sociedad mercantil originalmente denominada BJ Services de Venezuela, S.C.C.A., en lo sucesivo Sociedad BJ Services de Venezuela, S.C.P.A., bajo el cargo de “Jefe de Administración y Contabilidad” hasta el mes de febrero de 2002, para posteriormente ser ascendido al cargo de “Contralor de País”, hasta el mes de abril de 2005, y finalmente ejerció el cargo de “Gerente de Control Interno” hasta el 12 de diciembre de 2008, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

 

Indica, que ejerció “labores de confianza” y que debía estar a disposición de la empresa los 365 días del año y las 24 horas del día, con un tiempo de servicio de 18 años, 4 meses y 6 días.

 

Señala, que en el año 2005, se le hizo una solicitud de traslado a la ciudad de Maturín, estado Monagas, a los fines de continuar la prestación de servicio, para lo cual la demandada se comprometió a suministrar, como en efecto lo hizo, una vivienda de acuerdo a su nivel de vida.

 

Informa, que una vez culminado el contrato por voluntad unilateral de la empresa, recibió un cálculo errado de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, negándose el ente patronal a corregir los cálculos.

 

Sostiene, que la empresa ha mantenido una forma equívoca de estimar los derechos salariales, por cuanto no incluye en la determinación del salario integral de los trabajadores, la incidencia de la alícuota del bono vacacional, ni incluyó los 2 días adicionales después del primer año de servicios o fracción superior a 6 meses, para el cálculo de la prestación de antigüedad de acuerdo con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, razón por la cual se hace necesario discriminar los beneficios económicos constitutivos del salario que devengó.

 

Así, señala que la base correspondiente para el cálculo del pago de las prestaciones como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, es el salario normal devengado en cada mes que perduró la relación de trabajo, conformado por la incidencia del carácter salarial del concepto vivienda, el impacto del bono gerencial anual otorgado de manera consecutiva a partir del año 2002 y el impacto del concepto por uso de la línea telefónica celular asignada; más la alícuota mensual del bono vacacional (constituido por los días adicionales a cobrar o disfrutar), y finalmente, sumándose la alícuota mensual de su participación en las utilidades de la empresa.

 

Explica, que en virtud de que el actor devengó a partir del 2005 una remuneración por concepto de vivienda, y desde el año 2002 de manera anual y consecutiva un bono gerencial cuyo monto varió en las oportunidades que le fue otorgado, es por lo que a los fines de estimar los derechos salariales, “debe tenerse en cuenta el último salario promedio devengado”, “es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses de servicios”.

 

Sostiene, que percibió de manera mensual los siguientes conceptos:

 

·       Un Salario Básico Mensual, que para el mes de diciembre de 2008, era de Bs. 8.789,61, es decir, Bs. 292,98 diarios;

 

·       Una asignación de vivienda que comprendía el canon de arrendamiento de la casa donde habitó en la ciudad de Maturín, pagado a partir del mes de julio de 2005;

 

·       Un bono gerencial anual que fue otorgado a partir del año 2002 y que era entregado de manera anual y consecutivamente en el mes de diciembre de cada año, como incentivo por el desempeño de sus funciones. Resalta, que para el mes de diciembre de 2008, le correspondía por este concepto un monto de Bs. 13.536,57, monto el cual, en virtud de lo injustificado del despedido, le fue negado aun y cuando era un derecho adquirido y le correspondía de pleno derecho, en tal sentido también reclama el pago de dicha cantidad, más la incidencia del mismo en el salario a los fines de determinar el salario normal para dicho mes, y su incidencia en los beneficios laborales que le correspondía en virtud de la terminación de la relación de trabajo.

 

·       Concepto de teléfono celular” que comprendía el pago de la línea telefónica particular del accionante, que además era para su uso personal y continuo, ya que es la única línea de telefonía celular que utilizaba mientras se mantuvo la relación laboral. Que los montos correspondientes al pago de dicha línea debieron incidir en el cálculo del salario normal, y a los fines de obtener su incidencia en todos los beneficios laborales, el demandante solicita una experticia complementaria del fallo para su cuantificación y su impacto en los demás conceptos reclamados;

 

·       Horas extras, ya que ejercía una jornada laboral de 11 horas en virtud de los cargos ejercidos durante la relación de trabajo, y que para el desempeño de las mismas, debió realizar un número de horas extras desde el año 2003, las cuales no fueron pagadas ni incluidas su para cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios particulares.

 

En cuanto al salario integral sostiene que la estimación de las prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, incluye el salario normal que debió devengar más la alícuota del bono vacacional (45 días anuales como beneficio contractual), y la alícuota de utilidades (120 días anuales como beneficio contractual) lo cual no sucedió.

 

Entonces señala, que la empresa erróneamente calculó de manera equívoca el concepto de salario integral por la incidencia de la alícuota del bono vacacional, la incidencia del beneficio de vivienda desde el año 2005, la incidencia del bono gerencial desde el año 2002, con lo cual, al no haber pagado tal concepto con tales incidencias, debe una diferencia sobre los derechos laborales. En sintonía con ello, solicita que mediante experticia complementaria del fallo sea recalculado el salario integral con las incidencias adicionales correspondiente a la línea telefónica celular que le fue otorgada de manera mensual, así como la incidencia de las horas extras laboradas, no incluidas.

 

En tal sentido solicita el recálculo del salario integral que debió devengar y estimar la incidencia para el cálculo de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales desde el año 1997 hasta su egreso.

 

Señala, que luego de incluirle el concepto de vivienda, así como el bono gerencial que le corresponde en el mes de diciembre de 2008, y en virtud de lo injustificado del despido, le fue negado a recibir dicha bonificación, el último salario normal mensual promedio devengado suma la cantidad de Bs. 12.228,82, es decir Bs. 407,63 diarios promedio.

 

Manifiesta, que el último salario normal promedio mensual debía ser de Bs. 12.228,82; Bs. 407,63 de salario normal promedio diario, Bs. 17.833,69 de salario integral promedio mensual, y Bs. 594,46 de salario integral promedio diario.

 

Demanda el pago de las diferencias dejadas de pagar por la demandada, desde el mes de julio de 1997, hasta la fecha de su egreso, más las incidencias laborales que tales cantidades causan de acuerdo con la ley, así como la incidencia del concepto de teléfono celular y horas extras, que solicita sean calculadas mediante experticia complementaria del fallo.

 

Entonces reclama, los siguientes conceptos:

 

·       Diferencia por prestación de antigüedad acumulada e intereses, sobre la base de 866 días de antigüedad que le corresponden a razón de 5 días de salario integral por cada mes de servicio prestado, más 2 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses desde el mes de julio de 1997, hasta el mes de diciembre de 2008, por Bs. 202.908,90, de acuerdo al salario integral diario devengado con las incidencias del concepto de teléfono celular y horas extras que no fueron incluidas, cuyo cálculo solicita sea realizado mediante experticia complementaria del fallo.

 

·       Por diferencia de indemnización por despido injustificado, Bs. 21.593,39, a razón de 150 días de salario integral, estos son, 30 días de salario integral diario por cada año de servicio hasta aun máximo de 150 días, según artículo 125 de la ley sustantiva laboral;

 

·       Por diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso, Bs. 29.524,50, a razón de 90 días de salario integral de conformidad con el literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, más la diferencia que resulte mediante experticia complementaria del fallo una vez determinada la incidencia del concepto de teléfono celular y horas extras que no fueron calculadas en el escrito libelar;

 

·       Al no haberse tomado en cuenta las cantidades salariales que recibió o que debió recibir desde el inicio de la relación laboral, hasta la fecha de su egreso, que conlleva a que deban recalcularse las utilidades desde el año 2002, momento a partir del cual comenzó a recibir una bonificación anual de manera periódica; la asignación de vivienda a partir del año 2005, reclama por diferencia de utilidades, Bs. 61.261,06, a razón de 120 días de salario, más la diferencia que resulte mediante experticia complementaria del fallo una vez determinada la incidencia del concepto de teléfono celular y horas extras que no fueron calculadas en el escrito libelar;

 

·       Por diferencia de vacaciones 2002-2008, Bs. 31.138,62, a razón de 30 días de salario por año ininterrumpido, más la diferencia que resulte mediante experticia complementaria del fallo una vez determinada la incidencia del concepto de teléfono celular y horas extras que no fueron calculadas en el escrito libelar;

 

·       Por diferencia de bono vacacional Bs. 46.706,94, equivalente a 45 días de salario por año ininterrumpido de servicios, más la diferencia que resulte mediante experticia complementaria del fallo una vez determinada la incidencia del concepto de teléfono celular y horas extras que no fueron calculadas en el escrito libelar;

 

·       Demanda el pago de vacaciones no disfrutadas, por Bs. 39.540,11, a razón de 30 días de salario por año ininterrumpido de servicios, correspondiente a los periodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, en un número total de 97 días, las cuales deben ser calculadas con base al último salario promedio devengado;

 

·       Reclama el pago del bono vacacional por vacaciones no disfrutadas, en Bs. 77.042,07, sobre la base que dentro del convenio de vacaciones suscrito entre el demandado y la accionada el 9 de enero de 2004, únicamente se le realizó el pago de 36 días de bono vacacional correspondiente al período 2002-2003, quedando pendiente el pago de 9 días correspondiente a dicho período, a los fines de alcanzar los 45 días que la empresa se obligó a pagarle, quedando igualmente pendiente el pago de 45 días de bonos vacacionales correspondientes a los períodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002, todo lo cual suma 189 días de bonos vacacionales pendientes, los cuales deben ser calculados al último salario promedio devengado (Bs. 407,63).

 

En cuanto al uso de la línea telefónica celular que le fue asignada, pagada por la accionada desde el año 2002 hasta el fin de la relación laboral, solicita una inspección a los fines de determinar los montos otorgados por la empresa por dicho concepto, sea calculada su incidencia sobre las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, mediante experticia complementaria del fallo:

 

Reclama 420 horas extras, de las cuales señala que deben ser calculadas mediante experticia complementaria del fallo con la incidencia que debieron causar en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

 

Reclama el pago de Bs. 80.000,00 por daño moral, debido al perjuicio que se le ha generado en virtud de lo injustificado de su despido, habiendo sido este su único ingreso para su sustento y el de su familia.

 

Reclama por concepto de bono gerencial anual 2008, por Bs. 13.536,57, en virtud que desde el año 2002, lo percibió de manera tal que se constituyó en un derecho laboral adquirido.

 

Solicita el pago por gastos de traslado por la cantidad de Bs. 5.000,00, sobre la base de lo injustificado del despido, puesto que se vio en la necesidad de abandonar la ciudad de Maturín, ya que no era necesaria su estadía en la misma, lo que le hizo incurrir en tales erogaciones a los fines de establecerse nuevamente en Caracas donde mantenía habitualmente su morada.

 

En total demanda el pago de Bs. 608.252,16, más la incidencia por el cálculo de las horas extras y del concepto salarial de teléfono celular, los cuales solicita sean calculadas mediante experticia complementaria del fallo.

 

Finalmente reclama el pago de los intereses moratorios e indexación.

 

De la contestación a la demanda:

 

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, mediante escrito de contestación a la demanda alegó como defensa de fondo, la prescripción de la acción, ya que una vez que demandan por ante los tribunales en fecha 8 de diciembre de 2009, transcurren aproximadamente un año, 7 meses y 30 días sin haber incoado la acción dentro del lapso legal y no haber interrumpido la misma mediante un acto capaz de interrumpir la prescripción que corría en su contra.

 

Admite que el ciudadano Reinaldo Rincón Marquina, prestó servicios para su mandante y que la fecha de ingreso fue el 6 de agosto de 1990, siendo despedido por la empresa en fecha 12 de diciembre de 2008.

 

Señala que el actor se desempeñó como Gerente de Control Interno, siendo este un cargo de dirección y confianza, como lo indica el actor en su demanda.

 

Niegan y rechazan, que la empresa haya realizado los cálculos de prestaciones sociales del accionante incorrectamente, menos violando disposiciones de orden público al no considerarse para el cálculo de su salario el carácter salarial del beneficio de vivienda, celular, bono gerencial, bono vacacional, vacaciones no disfrutadas y horas extras.

 

Niega que haya sido despedido de manera injustificada, puesto que es admitido por las partes que el accionante se desempeñaba en un cargo de dirección y confianza.

 

Niega que el actor prestara sus servicios para la empresa las 24 horas del día, los 365 días del año por la naturaleza del cargo desempeñado.

Niega que su representada haya impuesto el traslado del accionante a la ciudad de Maturín, por lo que hubo un ofrecimiento y condiciones de transferencia que consta en carta firmada por el demandante, donde se evidencia la manifestación de voluntad libre del ciudadano Reinaldo Rincón Marquina en señalar que: “…con ocasión de oferta de transferencia recibida y aceptada por mi persona según carta de fecha 17 de junio de 2005”.

 

Alega que de acuerdo a carta del 17 de junio de 2005, se puede percatar que en el punto de vivienda sería aplicada la norma vigente “01.06.05, llamada Guía Administrativa Sobre Política de Asistencia Para Vivienda a los Empleados Locales Por nuevos Empleos/Transferencias/Asignaciones de Larga Duración en Venezuela”, y que en la misma se puede leer: “El objetivo de esta política de prestar asistencia no salarial o gastos de alquiler de vivienda para aquellos empleados transferidos fuera del lugar donde fueron contratados originalmente…Este pago constituye un gasto operacional o comercial, instalación o servicios no relacionado con los prestados por el empleado y por consiguiente no forma parte del salario del empleado”.

 

Niega que el texto del contrato de arrendamiento, haya sido impuesto por su representada, ya que el mismo fue suscrito y autenticado por ante Notario Público.

 

Niega el carácter salarial que pretende otorgarle el actor a la vivienda, puesto que el mismo cumplía una función temporal en la cancelación del canon de arrendamiento que nunca ingresó al patrimonio del actor con motivo de la transferencia aceptada libre y voluntariamente por el accionante, de igual modo negó que lo reclamado por concepto de teléfono celular deba tenerse como un beneficio con carácter salarial, y rechaza que el salario básico mensual del accionante para el mes de diciembre de 2008, fuera de Bs. 8.789,61, ya que el salario básico mensual fue de 8.714,61.

 

Respecto a estos dos conceptos (vivienda y línea telefónica celular), señala que los mismos no son otorgados con ocasión de la prestación de servicios, no ingresan al patrimonio del trabajador y carecen de la intención retributiva del trabajo, únicamente se comporta el pago del concepto de celular como un instrumento de trabajo necesario para el cumplimiento de su labor.

 

Niega que el actor, haya estado sujeto a una jornada diaria de 8 horas durante la vigencia de la relación de trabajo.

 

Niega que no se le haya incluido la incidencia de la alícuota del bono vacacional de manera correcta, y niega que no se le haya incluido los dos días adicionales después del primer año de servicio para el cálculo de sus prestaciones sociales por antigüedad acumulada. Así mismo, negó la forma acumulativa presentada libelarmente, en la que se lee que el trabajador acumuló 110 días por este concepto, obviando que por ley el máximo es de 30 días.

 

Niega que el salario promedio del accionante deba ser calculado de acuerdo al promedio devengado en los últimos 12 meses de servicios como consecuencia de la incidencia de la vivienda y bono gerencial.

 

Rechaza que su representada haya provocado un daño material y moral al ciudadano Reinaldo Rincón Marquina, toda vez que dejó de pagar el canon de arrendamiento correspondiente desde de la extinción del vínculo laboral (a partir del día 14 de diciembre de 2008 en adelante).

 

Niega el carácter salarial del bono gerencial, ya que el otorgamiento de dicho bono dependía del desempeño y metas alcanzadas por la empresa, lo que lo hacía discrecional para su pago, entonces niega que sea un derecho adquirido de carácter laboral, por lo que niegan que su representada se encuentre en la obligación de cancelar la cantidad de Bs. 13.536,57.

 

Niega que se deba concepto alguno o incidencia sobre el salario por horas extras laboradas, ya que el accionante se desempeñaba en un cargo de dirección y confianza, lo que lo excluía de la jornada ordinaria de 8 horas diarias.

 

Niega que el accionante haya laborado 420 horas extras y que haya laborado en su mayoría horas extras los días sábados y domingos.

 

Niega que su representada adeude la incidencia de la cantidad de 45 días anuales por concepto de alícuota de bono vacacional, ya que puede evidenciarse el pago de las mismas y su incidencia.

 

Niega que la empresa no haya tomado en cuenta la incidencia de la alícuota de utilidades puesto que de las actas probatorias puede evidenciar el pago oportuno e incidencia.

 

Niega el salario integral alegado toda vez que se incluyen conceptos que deben ser declarados improcedentes en derecho.

 

Niega y rechaza que adeude al trabajador la cantidad de Bs. 608.252,16, por cuanto la incidencia de los conceptos demandados en nada se ajusta a la realidad y menos en derecho.

 

Niega el punto identificado como “Diferencia de Prestación de Antigüedad Acumulada e Intereses”.

 

Señala que la parte actora admite el pago de la cantidad de Bs. 134.970,89, que por prestación de antigüedad se realizaron diversos anticipos de fideicomiso con la finalidad de obtener un inmueble, niega que se le adeude por concepto de dos días acumulativos anualmente.

 

Niega que se le adeude al actor por concepto de días acumulativos anualmente 110 días, puesto que de conformidad con la ley es hasta un máximo de 30 días acumulativos.

 

Señala que tratándose de un trabajador de dirección, se debe declarar de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis- improcedente el reclamo por diferencia de indemnización de antigüedad por despido injustificado y la diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso, pues este tipo de trabajadores no gozan de estabilidad alguna por las características propias del cargo que desempeñan.

 

La demandada considera que realizó bien el pago de los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, toda vez que el actor incluye conceptos que no tienen carácter salarial.

 

Niega la supuesta deuda de 97 días por concepto de vacaciones no disfrutadas, y la cantidad de 189 días de bono vacacional.

 

Expuestos los alegatos de las partes contendientes en el presente juicio, y conteste con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a delimitar la controversia y en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda.

 

Así pues, se tienen como hechos admitidos en la presente causa, los siguientes: la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y que el accionante fue despedido por la empresa en fecha 12 de diciembre de 2008, asimismo no quedó discutido el pago de 120 días de utilidades por año.

 

Siendo ello así, corresponde determinar:

 

·       la naturaleza del cargo desempeñado por el accionante;

·       si el beneficio de vivienda, el concepto de línea de teléfono celular, y bono gerencial, tienen carácter salarial, y según el caso, determinar la incidencia salarial que ello comporta;

·       se constituye en un hecho controvertido lo concerniente al reclamo por gastos de traslado, horas extras, así como la existencia de un daño moral.

 

En atención a lo anterior, a la empresa demandada le corresponde demostrar la naturaleza del cargo del actor y que canceló correctamente todos los conceptos laborales.

 

La parte actora por su parte deberá demostrar las horas extras reclamadas, los gastos de traslado en los que afirma incurrió y que la accionada le produjo un daño moral en virtud de lo injustificado del despido. Así se establece.

 

Delimitada la controversia y fijados los puntos que corresponden a cada parte probar, esta Sala pasa de seguidas a analizar las pruebas promovidas y evacuadas en autos.

 

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

 

Invocó el merito favorable de autos, cuestión que no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba, el cual, el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación.

 

Cursan a los folios que van del 2 al 5 del cuaderno de recaudos número 1, marcadas con la letra “A”, constancias de trabajo del ciudadano Reinaldo Rincón en la sociedad mercantil accionada, las cuales al no haber sido impugnadas por la parte a quien se le opuso se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las referidas documentales se desprende que el accionante laboró para la empresa demandada desde el 6 de agosto de 1990, hasta el 12 de diciembre de 2008, en el cargo de Gerente de Control Interno, devengando un paquete anual de Bs. 180.186,90. No así en lo relativo al sueldo mensual ya que se observan discrepancias, pues en constancia cursante al folio 4 se indica que era de Bs. 8.714,60, pero al folio 5 se lee que era de Bs. 8.789,60.

 

Promovió marcado “B”, y cursan en el expediente a los folios que van desde el 6 al 69 del cuaderno de recaudos número 1, comprobantes de pago pertenecientes al ciudadano Reinaldo Rincón, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Sala les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose los sueldos devengados por el trabajador y pago ayuda de vivienda.

 

Cursa al folio 70 del cuaderno de recaudos número 1, marcado con la letra “C”, comunicación de fecha 12 de diciembre de 2008, relativa a culminación de relación laboral, la cual se desecha del proceso, pues nada aporta a los hechos controvertidos.

 

Cursa a los folios que van del 71 al 73 del cuaderno de recaudos número 1, marcado con la letra “D”, comunicaciones de fecha 1° de abril de 2006, 1° de abril de 2007 y 1° de junio de 2006, las cuales no habiendo sido impugnadas por la parte a quien se le opuso, esta Sala les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales se desprenden los siguientes incrementos salariales del actor a partir de abril 2006, en el orden respectivo: Bs. 5.722,77, Bs. 6.879,01 y Bs. 6.066,14.

 

Promovió marcado “E”, y cursan en el expediente a los folios que van desde el 74 al 79 del expediente, planilla de liquidación de prestaciones sociales en la que se observa que el monto pagado por este concepto fue de Bs. 134.970,89, y saldo de fideicomiso de fecha “2008-12-19” de Bs. 31.718,86, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se dan por demostrados .los hechos antes mencionados.

 

Promovió marcado “F”, insertas en el expediente a los folios que van del 80 al 91 del cuaderno de recaudos número 1, planillas de pago de vacaciones, las cuales al no haber sido impugnadas por la parte demandada, esta Sala les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende el aviso para el disfrute y pago correspondiente a las vacaciones y bono vacacional, de los siguientes períodos: 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006.

 

Cursa inserto en el expediente a los folios 92 y 93 del cuaderno de recaudos número 1, marcado “G”, copia simple del convenio sobre vacaciones suscrito el 9 de enero de 2004, el cual, al no haber sido impugnado por la parte demandada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la probanza de desprende lo siguiente:

 

El acuerdo de disfrute de 30 días continuos de vacaciones remuneradas a salario normal, las cuales incluyen lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-; que el empleado ha recibido el pago de sus vacaciones, y bonos vacacionales vencidos desde la fecha de su ingreso (6 de agosto de 1990) hasta el 6 de agosto de 1998; que el empleado disfrutó el pago de 2 días adicionales continuos de los 30 que le correspondía de vacaciones anuales en el período 1998-1999, quedando pendientes 28 días del mismo, más las vacaciones anuales causadas a partir de dicho período; se desprende que el actor optó por prestar servicios en lugar de disfrutar algunos de los días adicionales de vacaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 219 de la -aplicable ratione temporis- de 1997, relativos a sus vacaciones anuales acumuladas durante los períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, los cuales, para ese momento sumaban el equivalente a 36 días de salario normal a razón de 9 días de salario normal por cada período.

 

Promovió marcado “H”, cursante a los folios que van del 94 al 104 del cuaderno de recaudos número 1, planillas de pago de utilidades, las cuales, al no haber sido impugnadas por la parte contraria, esta Sala les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativas de las cantidades dinerarias recibidas por el actor por dicho concepto.

 

Promovió marcado “I”, cursante a los folios que van del 105 al 120 del cuaderno de recaudos número 1, documentales relativas a nóminas de pago, las cuales, al no haber sido impugnadas por la parte demandada, se valoran plenamente de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativas de las cantidades pagadas por Bono Gerencial Anual.

 

Promovió marcado “J”, cursante en el expediente a los folios que van desde el 121 al 130 del cuaderno de recaudos número 1, documental consistente en contrato de arrendamiento de inmueble ubicado en la ciudad de Maturín, estado Monagas suscritos entre el ciudadano Reinaldo Rincón y Vincenzo Mazzucco, el cual se valora plenamente de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de manera adminiculada a las documentales promovidas marcado con la letra “K”, cursantes en el expediente a los folios que van del 131 al 197 del cuaderno de recaudos número 1, consistentes en recibos de pago y copias de cheques concernientes al pago de canon de arrendamiento, que aparecen fueron efectuadas al prenombrado arrendador por parte la empresa BJ Services de Venezuela, S.C.P.A.

 

Cursan insertos en el expediente marcados con las letras “L, M, N, Ñ, O, P y Q”, a los folios que van desde el 198 al 205 del cuaderno de recaudos número 1, comunicaciones por concepto de aumento de alquiler de vivienda, intención de renovación de contrato, imposibilidad de habilitar vivienda, solicitud de cancelación de cánones de arrendamiento, entrega de llaves y copia de cheque, las cuales se valoran plenamente de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativas de que las mismas fueron efectuadas por el arrendador del inmueble que le sirvió de asiento al demandante en la ciudad de Maturín, estado Monagas, ciudadano Vincenzo Mazzucco, quien las dirigió en todo momento de manera conjunta al ciudadano Reinaldo Rincón y la empresa Bj Services de Venezuela, S.C.P.A.

 

Promovió marcado “R”, cursante a los folios que van del 206 al 304 del cuaderno de recaudos número 1, copias simples de control de acceso a la empresa demandada, las cuales se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos.

 

Cursan a los folios 305 y 306 del cuaderno de recaudos número 1 del expediente, documental consistente en Decreto de Retención Número 1.808 del 23 de abril de 1997, la cual se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos.

 

Cursa marcado con la letra “S”, a los folios que van desde el 307 al 337 del cuaderno de recaudos número, copia simple del expediente de resolución de contrato de arrendamiento, la cual se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos.

 

Cursa marcados con la letra “T,” a los folios que van desde el 338 al 343 del cuaderno de recaudos número 1, documentales consistentes en copia simple de correo electrónico y copia de transacción laboral, las cuales se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos.

La parte actora promovió la exhibición de los recibos de pago, los cuales fueron consignados por la parte demandada como pruebas, de manera pues que su valoración quedará reflejada en el acápite respectivo.

 

El accionante promovió la prueba de informes, cuyos respectivos oficios fueron dirigidos a las siguientes entidades:

 

Al Banco Mercantil, cuya respuesta corre inserta a los folios que van desde el 26 al 31 de la pieza número 2 del expediente, de la cual se evidencian los diferentes créditos realizados por parte de la empresa B.J. SERVICES DE VENEZUELA S.C.C.A., en la cuenta número 1031-515631, perteneciente al ciudadano Reinaldo Rincón Marquina, así como el estado de cuenta de fideicomiso del mismo. Así, se valora de conformidad con los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

En cuanto a la prueba de informes solicitada a la administración del condominio del edificio El Torreón, no hay resultas en el expediente, por lo que no hay material que valorar.

 

La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos José Hilario Bravo Araujo y Beatriz del Pilar Flores Herrera. Habiendo comparecido los testigos a la audiencia de juicio, la parte promovente desistió por considerarlos inoficiosos, razón por la cual no hay declaración que analizar.

 

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

 

Invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no constituye como susceptible de promoción, sino que es una herramienta que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación, toda vez que una vez cursan en autos, las pruebas pertenecen al proceso con absoluta independencia de la parte que las produjo.

 

Invocó el merito favorable de autos, cuestión que no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba, el cual, el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación.

 

Promovió marcado “B”, cursante en el expediente a los folios que van del 2 al 122 del cuaderno de recaudos número 2, recibos de pago pertenecientes al ciudadano Reinaldo Rincón, los cuales no habiendo sido impugnados por la parte actora se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del legajo de pruebas se desprende el pago de anticipos de quincena, pagos por concepto de utilidades, y el pago de los salarios efectuados durante la relación de trabajo.

 

Promovió marcado “C”, inserto en el expediente al folio 123 del cuaderno de recaudos número 2, recibo de indemnización de prestaciones sociales, documental que no siendo impugnada por la parte actora se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual consta el pago de la liquidación el 31 de enero de 1998, cancelando un monto de Bs. 10.069.426,02.

 

Promovió marcado “D”, inserto en el expediente al folio 124 del cuaderno de recaudos número 2, recibo de indemnización de prestaciones sociales con fecha de enero de 2009, documental que fue valorada en el acápite relativo a las pruebas promovidas por el actor, siendo inoficioso nuevo pronunciamiento, por lo que se da por reproducido lo antes dicho por esta Sala.

 

Promovió marcado “E”, inserto en el expediente al folio 125 del cuaderno de recaudos número 2, comunicación de finalización de la relación de trabajo de fecha 12 de diciembre de 2008, la cual se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos.

 

Promovió marcado “F”, inserto al folio 126 del cuaderno de recaudos número 2, comunicación de fecha 24 de octubre de 2008, de la cual esta Sala emitió pronunciamiento en el acápite relativo a las pruebas promovidas por la parte actora, por tal motivo se reproduce lo allí establecido.

 

Promovió marcado “G”, inserto en el expediente a los folios que van del 127 al 136 del cuaderno de recaudos número 2, consistente en contrato de arrendamiento suscrito entre el ciudadano Reinaldo Rincón y Vincenzo Mazzucco, de la cual esta Sala emitió pronunciamiento en el acápite relativo a las pruebas promovidas por la parte actora, por tal motivo se reproduce lo allí establecido.

 

Promovió marcado “H”, inserto en el expediente a los folios que van del 137 al 139 del cuaderno de recaudos número 2, copia simple de comunicación de fecha 17 de junio de 2005, y copia de recibo de pago, las cuales fueron impugnadas por la parte actora, por tanto no se les otorga valor probatorio alguno.

 

Promovió marcado “I”, cursante en el expediente a los folios que van del 140 al 144 del cuaderno de recaudos número 2, Guía Administrativa sobre Política de Asistencia para Vivienda a los empleados locales por Nuevos Empleos / Transferencias/ Asignaciones de larga duración en Venezuela, documental que siendo impugnada por la parte actora, no se le otorga valor probatorio.

 

Promovió marcado “J”, cursante en el expediente a los folios que van desde el 175 al 343 del cuaderno de recaudos número 2, recibos de pago, órdenes de pago, y cheques de gerencia, las cuales, al no haber sido impugnadas por la parte actora se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como constancia del pago por concepto de canon de arrendamiento del inmueble que le sirvió de asiento al demandante en la ciudad de Maturín del estado Monagas.

 

Promovió marcado “K”, cursante en el expediente a los folios que van del 2 al 14 del cuaderno de recaudos número 3, copia certificada de sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la cual se desecha del proceso en virtud que la misma no es vinculante con la presente causa.

 

Promovió marcado “L”, cursante en el expediente a los folios que van del 15 al 126 del cuaderno de recaudos número 3, documentales consistentes en solicitudes de préstamo de fideicomiso, plan de pagos y plan de ventas, que no siendo impugnadas por la parte actora se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como constancia de la solicitud de préstamo de fideicomiso por parte del ciudadano Reinaldo Rincón, así como plan de venta y solicitud de adelanto de sueldo.

 

Promovió marcado “M”, cursante en el expediente a los folios que van del 127 al 129 del cuaderno de recaudos número 3, contrato de fideicomiso suscrito entre el ciudadano Reinaldo Rincón y la empresa demandada, el cual, al no haber sido impugnado por la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como constancia de que al actor le fue entregado a su entera y cabal satisfacción, la cantidad de Bs. 31.718,86 por dicho concepto.

 

Promovió marcados con las letras “N y X”, insertos en el expediente a los folios que van del 130 al 136 del cuaderno de recaudos número 3, probanza contentiva de lineamientos de bonos de incentivos, documental que se valora plenamente como demostrativa de los lineamientos a los fines de su otorgamiento.

 

Promovió marcado “O”, cursante en el expediente a los folios que van del 137 al 145 del cuaderno de recaudos número 3, consistentes en “Avisos de Vacaciones”. Llama la atención de esta Sala que casi todos estos avisos fueron promovidos por la parte actora, y aún así los impugnó, en virtud de la conducta contradictoria que se percibe en el demandante, se considera ajustado otorgarle pleno valor probatorio a los avisos promovidos por la accionada, a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativos de los pagos efectuados por la empresa por concepto del disfrute de las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los períodos que allí se especifican.

 

Promovió la exhibición de la planilla liquidación de prestaciones sociales correspondiente al año 1998, probanza que no fuere exhibida por la parte actora, en consecuencia, se establece las consecuencias de ley, esto es, se tiene como cierto los datos contenidos en la mencionada documental que riela al folio 123 del cuaderno de recaudos número 2.

 

La accionada promovió la prueba de informes mediante oficio dirigido al Banco Mercantil. En fecha 21 de octubre de 2011, se recibió de la referida entidad bancaria respuesta negativa a la solicitud enviada por el tribunal de juicio, bajo el sustento que los requerimientos de información deben ser canalizados a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por tanto no hay resultas que valorar.

 

Promovió las testimoniales de las ciudadanas Isabel Tillero, Ailyn Sequea, Marisabel Carvajal y Maritza Paz.

 

Al acto solo asistió la ciudadana Isabel Tillero, de cuya declaración se extrae que el despido lo notificó ella; se ofrece el bono de productividad para el año 2008, que se le iba a otorgar el pago a través de una transacción, que en cuanto al traslado y beneficio de la vivienda fue informada del cierre de la oficina de Caracas y que los trabajadores voluntariamente iban a ser trasladados, y quien no estuviera de acuerdo iba a ser liquidado; que un grupo aceptó el traslado; que el accionante fue transferido en iguales condiciones que las demás personas; el contrato lo firmó el accionante, y el pago lo hacía la empresa demandada al arrendador vía cheque.

 

La declaración efectuada se valora plenamente, de la cual resalta la afirmación según la cual el bono de productividad correspondiente al año 2008, iba a ser otorgado a través de una transacción, coincidiendo con lo sostenido por el actor en el escrito libelar.

 

Declaración de parte: El ciudadano Reinaldo Antonio Rincón Marquina, adujo que trabajó en la empresa demandada desde agosto de 1990 hasta diciembre de 2008, con el cargo de contador, contralor y gerente en la empresa; que conocía las políticas de la empresa; que la política de vivienda nació en el año 2005; que su posición le daba cierta decisión; que sus condiciones de trabajo fueron discutidas en Río de Janeiro en Brasil, que no quedó nada por escrito del pacto; que el bono era computado tomando en cuenta los resultados de la empresa desde octubre de un año, hasta el mes de septiembre del año siguiente, pagadero en diciembre; que el cheque del bono le fue ofrecido el mismo día que fue despedido; que en el mes de diciembre se revela el reconocimiento del pago del bono; que la compañía pagaba los gastos de la línea telefónica, y que era para su uso personal; que su jornada era una jornada normal, que por su posición laboraba sábados, domingos y días de fiestas; su disposición era de 24 horas; que el despido se lo notifica la Gerente de Recursos Humanos para ese entonces.

 

Efectuado el análisis que antecede, corresponde a esta Sala de Casación Social decidir acerca de la prescripción de la acción.

 

De la prescripción de la acción:

 

Ambas partes son contestes en señalar que la relación de trabajo culminó el 12 de diciembre de 2008, luego se tiene que la demanda fue presentada el 4 de diciembre de 2009, es decir, antes de cumplirse el año desde la finalización de la relación de trabajo. En el expediente consta que el lapso de prescripción fue interrumpido mediante el registro de la demanda con el respectivo auto de admisión el 10 de diciembre de 2009 (ver folios que van desde el 183 al 227 de la primera pieza del expediente), lográndose en definitiva la notificación de la empresa demandada el 6 de agosto de 2010 (ver folio 168 de la primera pieza del expediente), motivo por el cual se declara sin lugar la prescripción alegada. Así se decide.

 

De los conceptos reclamados:

 

Se ha circunscrito en un hecho controvertido en la presente causa, la naturaleza del cargo ejercido por el actor, en cuya diatriba corresponde determinar si este era un trabajador de confianza o de dirección.

 

A los efectos de decidir, la Sala se remite en primer término a las bases legales concernientes al punto, estos son, los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, dispositivos técnicos legales contentivos de las definiciones que atañen:

 

Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

 

Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

 

 

Dicho esto, acude también la Sala a lo dispuesto en el artículo 47 del mismo cuerpo normativo con carácter sustantivo, según el cual, la calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

 

Una vez vistas las bases normativas relacionadas al punto en debate, corresponde examinar el caso a la luz de las pruebas cursantes en autos, de las cuales se observa que el ciudadano Reinaldo Rincón, ocupó el cargo de Gerente de Control Interno en la empresa BJ Services de Venezuela, S.C.P.A., y así fue admitido por la accionada.

 

Ahora bien, pese a la nomenclatura del cargo, no hay evidencia en actas que en el ejercicio del mismo el actor participara en la toma de las grandes decisiones de la empresa, o que hubiere tenido el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros, características estas que a tenor del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, hubieren permitido calificarlo como un trabajador de dirección. Siendo ello así, se puede afirmar entonces que el actor ocupó un cargo de confianza, razón por la cual resulta procedente el reclamo efectuado conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, toda vez que no está discutida en la causa la forma de la terminación de la relación de trabajo.

 

Están controvertidos en la presente causa, el carácter salarial del Bono Gerencial Anual, la asignación por concepto de vivienda, y los pagos concernientes a la línea telefónica celular.

 

Ahora bien, en cuanto a las asignaciones o percepciones que el actor pretende le sean atribuido carácter salarial, con incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales que a éste último le corresponden con ocasión a la relación laboral, derivadas de la asignación por concepto de vivienda y línea telefónica que le fueron otorgados por la demandada, esta Sala considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

 

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo -aplicable ratione temporis-, contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas.

 

No obstante, esta Sala reiteradamente ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, constantemente se ha establecido a través de la doctrina jurisprudencial que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sirve exclusivamente para la realización de las labores, no podría catalogársele como tal, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, y por ende no pueden ser calificados como integrantes del salario.

 

Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133 eiusdem, la Sala ha desarrollado el concepto de salario, estableciendo reiteradamente, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.(Sentencia n° 106, de fecha 10 de mayo de 2000).

 

Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala ha acogido mediante sentencias número 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1.566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguientes:

 

“(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

 

(Omissis).

 

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)”. (Oscar Hernández Álvarez, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

 

Ahora bien, por lo que respecta al caso de autos al folio 88 de la primera pieza del expediente, en su escrito de reforma del escrito libelar el actor abiertamente afirmó:

 

Para efectuarse la transferencia de mi representado en 2005, le fue sugerida la búsqueda de una vivienda, cuyo contrato de arrendamiento fue directamente suscrito por mi representado y el propietario del inmueble, siendo que el texto del contrato fue impuesto por la empresa demandada, incluso su redacción a través de sus abogados, y la empresa se había comprometido a suministrar los montos correspondientes al pago del alquiler, a los fines de cubrir con las cuotas correspondientes a los cánones de arrendamiento, con lo cual no cabe duda del carácter salarial de este concepto. (Énfasis de la Sala).

 

 

En consonancia con esa afirmación del demandante, del legajo de documentales promovidas por la actora que aparecen marcadas “K”, la Sala evidencia distintos pagos realizados por la empresa accionada directamente al arrendador con ocasión al contrato de arrendamiento del inmueble que le sirvió de asiento con motivo de su traslado a la ciudad de Maturín del estado Monagas, amén que el actor admitió que dicho beneficio tuvo lugar como consecuencia del desarraigo, y esta misma intención se percibe respecto a la asignación de la línea telefónica celular, tan es así, que de la lectura integral del escrito libelar, el actor ni siquiera sugiere que lo pagado por dichos conceptos fue un activo que se incorporó a su patrimonio pudiendo disponer de ello.

 

Aplicando los criterios antes esbozados al caso bajo análisis, esta Sala considera acertado el criterio asumido por ambos jueces de instancia, respecto a la asignación por vivienda y línea telefónica celular, en el sentido que los mismos fueron suministrados para facilitarle la realización de su trabajo en la empresa, es decir, como medios necesarios para ejecutar y darle cabal cumplimiento a las obligaciones laborales y no como una contraprestación de la labor prestada por éste, razón por la cual no puede otorgársele el carácter salarial que pretende se le atribuyan, pues, adolecen de la intención retributiva del trabajo. Así se decide.

 

En cuanto al Bono Gerencial Anual reclamado, de las actas probatorias quedó reflejado que aunque anualmente, el mismo le era cancelado al actor de manera regular y permanente a partir del año 2002, razón por la cual, esta Sala considera que el mismo tiene carácter salarial a tenor de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, y que al ser parte constitutiva del salario normal, el mismo ha debido tener incidencia en el cálculo de todos los beneficios derivados de la relación de trabajo. Así se establece.

 

En relación al reclamo de Bs. 13.536,57, por concepto del Bono Gerencial anual correspondiente al año 2008, se tiene que el actor alegó que el pago de dicho concepto era establecido por la empresa entregado de manera anual en el mes de diciembre de cada año (lo cual no fue desvirtuado por la accionada), otorgado como incentivo por el desempeño de sus funciones para la misma.

 

En el presente caso, dado lo injustificado del despido ocurrido en el mes respectivo, y observándose que el actor era acreedor del referido concepto, toda vez que en actas quedó reflejado que para el momento de la finalización de la relación de trabajo existió la intención por parte de la empresa de serle pagado, verbigracia, así lo evidencia el testimonio de la ciudadana Isabel Tillero, promovida por la demandada, es por ello que se declara procedente el reclamo por bono gerencial anual correspondiente al año 2008, por Bs. 13.536,57. Así se decide.

 

En cuanto a la solicitud del pago de 420 horas extraordinarias, las mismas se declaran improcedentes sobre la base de que el actor las reclama con fundamento a que su jornada ordinaria era de 8 horas, cuando lo cierto es que prestó servicios como trabajador de confianza, para lo cual resulta ajustado remitirse al contenido del dispositivo técnico 198 en su literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997- aplicable ratione temporis-, el cual señala:

 

Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

 

a)     Los trabajadores de dirección y de confianza;

 

(Omissis).

 

 

De igual manera, cabe señalar que de las actas probatorias no hay elemento alguno que indique a esta Sala que el demandante hubiere trabajado horas extras mayores a las 11 horas diarias según se entiende del escrito libelar, de modo tal que no hay incidencia alguna por este concepto. Así se decide.

 

El actor solicitó el pago de Bs. 5.000,00, sobre la base de que con ocasión al despido injustificado se vio en la necesidad de abandonar la ciudad de Maturín, ya que no era necesaria su estadía en la misma, lo que le hizo incurrir en tales gastos a los fines de establecerse nuevamente en Caracas, donde mantenía habitualmente su morada.

 

En cuanto a esta petición por reintegro de gastos de traslado, se declara improcedente por cuanto en actas no hay elemento probatorio alguno que acredite tales egresos en los que hubiere incurrido el accionante, además que no demostró que estuviera pactado el pago por traslado en caso de terminación del vínculo. Así se decide.

 

El accionante reclama el pago de Bs. 80.000 por daño moral, como tal se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de la persona.

 

Pues bien, en relación con el daño moral derivado del hecho ilícito del patrono como consecuencia de un despido injustificado, esta Sala de Casación Social, en sentencia n° 1.000 del 12 de agosto de 2004 (caso: Antonio José Tovar Rodríguez contra C.A. Luz Eléctrica del Yaracuy) indicó lo siguiente:

 

(…) Ya en fallo pronunciado en fecha 26 de julio de 2001 (citado parcialmente por la parte formalizante) la Sala asentó que aun cuando el despido resulte ser sin justa causa, por no haber incurrido el trabajador en las causales invocadas por el patrono, no puede considerarse el mismo como un ejercicio ilegítimo del derecho de despedir y por ello no se configura el abuso de derecho.

 

Se hubiera configurado el hecho ilícito si al despedirlo el patrono acusa al trabajador de hechos inmorales o ilegales que puedan afectar su honor o reputación, sin embargo en la formalización se indica que el patrono no le imputó al trabajador ningún hecho concreto al momento de despedirlo, y la sola calificación como “Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo” no causa un daño moral pues la misma es una causal prevista en la Ley.

 

La obligación del patrono de indemnizar al trabajador en caso de despido injustificado, tal y como lo prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye la sanción por su conducta dañosa al incumplir con las obligación de no despedir sin justa causa, prevista en los artículos 93 del texto constitucional y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

En reciente fallo del 17 de febrero de 2004 (caso: Agostini de Matute contra Colegio El Amanecer, C.A.), la Sala estableció que “no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual ...” (Resaltado por la Sala).

 

 

Por cuanto el despido injustificado no puede considerarse como un hecho ilícito de los empleadores que dé lugar a la responsabilidad extracontractual, sino como un incumplimiento contractual por parte de éstos. En atención al criterio imperante en esta Sala, resulta forzoso declarar sin lugar el reclamo efectuado por concepto de daño moral. Así se decide.

 

Por cuanto el actor reclamó diferencias dinerarias debido al salario base de cálculo para cuantificar los beneficios que fueron cancelados con ocasión al trabajo y su finalización, y visto que el reclamo por “bono gerencial anual” fue declarado con carácter salarial, es claro que resulta procedente la incidencia que ello tiene sobre los conceptos laborales a partir del momento en que comenzó a otorgarse, esto es en el año 2002, de allí que procede un recálculo por la diferencia que ello genera en la prestación de antigüedad acumulada e intereses, diferencia indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, diferencia en las utilidades, vacaciones, diferencia por bono vacacional, pago de vacaciones no disfrutadas, conceptos que deberán ser cuantificados por medio de experticia complementaria del fallo mediante la designación de un único perito, según previsión del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 

En mérito de lo antes señalado, el experto deberá determinar el salario integral histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente percibido. Para el cumplimiento de la labor encomendada, el perito deberá utilizar de los recibos de pagos debidamente apreciados por esta Sala, pudiendo examinar en la empresa demandada los registros o documentos necesarios de aquellos períodos que no consten en autos para garantizar las resultas de dicha experticia, y en caso de negativa de la accionada de facilitar los referidos documentos, se deberá considerar lo expresado en el escrito libelar, ello con la finalidad de extraer el salario normal que resulta de sumar lo efectivamente percibido por el demandante en el mes correspondiente.

 

Cabe precisar, que el actor señaló haber devengado un salario básico mensual de Bs. 8.789,61 para el mes de diciembre de 2008. La demandada por su parte lo negó, alegando que este era de Bs. 8.714,61. De las constancias de trabajo del ciudadano Reinaldo Rincón, cursantes en actas, específicamente a los folios que van del 2 al 5 del cuaderno de recaudos número 1, en lo relativo al sueldo mensual se observaron discrepancias, pues al folio 4 se indica que era de Bs. 8.714,60, pero al folio 5 se lee que era de Bs. 8.789,60. No obstante, por cuanto la parte actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio reconoció que era de Bs. 8.714,61, entonces este se tiene como el salario básico mensual para el momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

 

Así, en lo que respecta a la diferencia de prestación de antigüedad, se ordena efectuar un recálculo desde el mes de junio de 1997, la cual deberá realizarse atendiendo al salario integral históricamente devengado, compuesto por el salario normal devengado (salario básico más bono gerencial anual a partir del año 2002), adicionándoles las alícuotas correspondientes a utilidades (120 días, toda vez que de ello no hubo negativa en el escrito de contestación a la demanda) y bono vacacional (45 días, según se desprende de los “avisos de vacaciones” cursantes en autos promovidos por ambas partes, ver folios que van del 80 al 91 del cuaderno de recaudos número 1, y del 137 al 145 del cuaderno de recaudos número 3).

 

Con relación al número de días que debe cancelar la empresa demandada por este concepto, debe observarse que se computaran a partir del mes de junio 1997, conforme a lo peticionado en el libelo de demanda, lo que arroja un tiempo de servicio a estimar de: 11 años, 5 meses, y 22 días, teniendo en consideración que de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, todo trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad, equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, y después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, le corresponde dos (2) días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta un total de treinta (30) días de salario. Asimismo, al término de la relación de trabajo, sin importar la causa, el Parágrafo Primero del referido dispositivo legal determina un número mínimo de días que le corresponde al trabajador por concepto de prestación de antigüedad, independientemente del monto acreditado o depositado.

 

Para el cálculo de los días por prestación de antigüedad, el experto designado deberá considerar el salario integral mensual conformado, por: (salario básico más bono gerencial anual a partir del año 2002), adicionándoles las alícuotas correspondientes a utilidades (120 días) y bono vacacional (45 días); y para el cómputo de los días adicionales, el experto deberá atender lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual deberán ser calculados conforme al salario integral promedio generado en el respectivo año.

 

Luego de determinarse las cantidades que correspondan al actor por concepto de antigüedad generada mes a mes, deberá calcular los intereses generados considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, previstas en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

Del monto total que arroje la experticia, el perito deberá descontar las cantidades que haya recibido el accionante a título de prestación de antigüedad, depositadas en el fideicomiso, conforme se extrae de las actas probatorias plenamente valoradas por esta Sala en párrafos anteriores.

 

Como se señalara anteriormente, al actor le corresponde el pago de una indemnización por despido injustificado correspondiente a 150 días de conformidad con el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, más 90 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso según literal e) del mismo dispositivo técnico legal, a razón del último salario integral devengado por la parte accionante, cuyo cálculo será determinado por el experto, tomando como referencia las pautas dadas anteriormente respecto al salario integral. Así se decide.

 

En cuanto a las utilidades, procede una diferencia a razón de 120 días por año, a partir del momento en que comenzó a pagarse el “bono gerencial anual”, es decir, desde el año 2002, hasta el 2008 (data en la que se dio la finalización de la relación de trabajo), la cual deberá calcularse con base al salario promedio devengado por el actor en el ejercicio fiscal respectivo (artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-). El experto deberá descontar lo pagado por la empresa a partir del año 2002, para lo cual deberá servirse de los recibos cursantes en autos. Así se decide.

 

En cuanto a la diferencia que procede en torno a las vacaciones 2002-2008 y bono vacacional, se calculará atendiendo al promedio del salario devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación (salario básico más alícuota de bono gerencial anual), a razón de 30 días por año para el primero y de 45 días por año para el segundo, debiendo descontarse lo pagado por la empresa a partir del año 2002 (data en la que comenzó a pagarse el bono gerencial anual), para lo cual el perito deberá servirse de los recibos cursantes en autos. Así se decide.

 

Por vacaciones no disfrutadas:

 

Respecto al reclamo de 21 días de vacaciones pendientes por disfrutar correspondientes a los períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, del convenio suscrito por las partes el 9 de enero de 2004, se desprende que el actor optó por prestar servicios en lugar de disfrutar algunos de los días adicionales de vacaciones a que se refiere el parágrafo primero del artículo 219 de la Ley Orgánica del trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, relativos a sus vacaciones anuales acumuladas durante los períodos 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, los cuales, para ese momento sumaban el equivalente a 36 días de salario normal a razón de 9 días de salario normal por cada periodo. Sin embargo, de los múltiples “Avisos de Vacaciones” cursantes en autos, los cuales aparecen promovidos por ambas partes, la Sala entiende que no hay deuda alguna por parte de la empresa en relación al disfrute de las vacaciones en esos períodos (ver folios que van del 80 al 91 del cuaderno de recaudos número 1, y del 137 al 145 del cuaderno de recaudos número 3). Así se decide.

 

Ahora bien, del convenio de las partes con fecha 9 de enero de 2004, se desprende que para esa data ambas partes dejaron sentado que estaban pendientes por disfrutar 28 días continuos de vacaciones correspondientes al período 1998-1999, de los cuales no hay evidencia en actas que hubieren sido disfrutado por el trabajador de autos, por lo tanto se acuerda su pago a razón del último salario normal devengado por el actor. Así se establece.

 

En cuanto a lo peticionado por el bono vacacional correspondiente al período 1998-1999, esta Sala extrae del convenio del 9 de enero de 2004, que las partes dejaron constancia que nada quedó adeudado por este concepto, razón por la cual resulta improcedente.

 

Por bono gerencial anual 2008, con fundamento en lo decidido en párrafos que anteceden, procede su pago a razón del monto reclamado en su escrito libelar, Bs. 13.536,57. Así se decide.

 

Intereses moratorios:

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia n° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar por los conceptos ordenados desde la finalización de la relación de trabajo -12 de diciembre de 2008- hasta la oportunidad de su cancelación, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Para el cálculo de estos intereses, el perito deberá aplicar la tasa de interés activa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

 

 

Corrección monetaria:

 

Se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, en aplicación del criterio establecido por esta Sala en sentencia n° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía, C.A.), cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral -12 de diciembre de 2008- para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda -6 de agosto de 2010- para el resto de los conceptos laborales acordados; excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

 

En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

 

No obstante, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

 

Por los razonamientos antes expuestos, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Reinaldo Antonio Rincón Marquina contra Bj Services de Venezuela, S.C.P.A. Así se decide.

 

D E C I S I Ó N

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes suficientes de la sociedad mercantil

BJ SERVICES DE VENEZUELA, S.C.P.A. fusionada en la empresa Baker Hughes Venezuela, S.C.P.A. solicitada por la parte actora; SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, ciudadano REINALDO ANTONIO RINCÓN MARQUINA, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de marzo de 2012. TERCERO: ANULA la sentencia recurrida, y; CUARTO: PARCIALMENTE con lugar la demanda.

 

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra descrita. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

 

 

 

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO      

 

 

                         El Vicepresidente,                                                     Magistrado Ponente,

 

 

 

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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO                      EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

 

                            Magistrada,                                                              Magistrado,

 

 

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MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA    DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO

 

 

                                                                                                                  

                                                                La Secretaria,

 

 

 

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ÁNGELA MARÍA MORANA GONZÁLEZ

 

 

R.C. N° AA60-S-2012-0000560

Nota: Publicada en su fecha a

 

La Secretaria,