SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano EOCLIDE RAMÓN MORILLO OSUNA, titular de la cédula de identidad número V-4.662.544, representada por los abogados Antonio Urdaneta Gutiérrez, Gilberto Segundo Montilla, Dubia Teresa Paredes Núñez y Roxana Urdaneta Olano, contra la entidad de trabajo C.A. CERVECERÍA REGIONAL, representada por los abogados Juan José Ávila, María Carolina Yrala, Francisco Andrés Rodríguez, Luz María Charme, Ely Dayana Mendoza, Antonio Ramón Vicentelli, Erika del Valle Quintana, Andrea Moreno Vivas, César Augusto Dávila, Donahelsis Passarelli, Mardunelyn Chang Hong, Jesús Porras Amundaray, Jesús Correa, Yeny Velásquez, Cris Ana García, Javier Porras Amundaray, Medardo Páez, Joanders José Hernández, Javier Alberto González, Andrés Fereira Pineda, Alejandro Fereira, Karem Jiménez, Víctor Acosta, Luis Ortega, Luis Pulido, Carolina Daza, Geralidine De Lima, Lissette Pérez, Victoria Oliveros, Luis Aldana, María Kattar Hueck, Leonel Jiménez, Katherine Yangalí, Silvia Mundarin, Irevis Vásquez, Elisa Vásquez y Julio Milano; el Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia el 9 de junio de 2017, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin lugar la demanda y revocó la decisión dictada el 29 de marzo de 2017 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

 

Contra la decisión de alzada, la parte accionante anunció y formalizó recurso de casación.

 

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala el 18 de septiembre de 2016, designándose ponente al Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez.

 

Por auto de Sala del 7 de diciembre de 2017, se fijó la celebración de la audiencia pública y contradictoria para el jueves 8 de marzo de 2018, a las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.), en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Por auto de Sala, se acordó diferir la audiencia pública y contradictoria para el martes ocho (8) de mayo de 2018, a las dos de la tarde (2:00 p.m.).

 

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

 

RECURSO DE CASACIÓN

 

- I -

 

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la tercera delación planteada en el escrito de formalización.

 

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte accionante denuncia que la sentencia de alzada incurre en el vicio de falta de aplicación de las cláusulas 24.2 y 24.4 de las Convenciones Colectivas suscritas entre la C.A. Cervecería Regional y el Sindicato de los Trabajadores de la Industria Cervecera, Afines y Conexos del Estado Zulia, inherentes a la forma como se pagan los días de descanso que coincidan con feriados, así como, la forma en que se pagan los días de descanso laborados que coincidan con días feriados.

 

Fundamenta el accionante su recurso, al señalar que el ad quem erró al desestimar el pago de las diferencias reclamadas de 1 día de salario por cada jornada de descanso que coincida con feriado, así como, el pago de 2,5 días de salario por cada día de descanso laborado que coincida con feriado, a pesar de que la Sala de Casación Social en sentencia n° 218 del 3 de abril de 2017 (caso: Luis Osorio contra C.A. Cervecería Regional) interpretó las cláusulas denunciadas como infringidas.

 

Para decidir la Sala observa:

 

Ha sostenido reiteradamente esta Sala de Casación Social que el vicio delatado se configura cuando el sentenciador le niega aplicación a una determinada norma, la cual regula una situación jurídica al alcance de la misma.

 

Establecido lo anterior, debe esta Sala, citar lo dispuesto por el juzgado de alzada, quien expresó:

 

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

 

(Omissis).

 

PAGO DE DESCANSOS NO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADO: que la empresa le adeuda 1 salario promedio por cada domingo calendario no trabajado, desde el 01 de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014, ambas fechas inclusive. Que según lo cálculos explicados en la tabla descrita en el libelo de demanda, se le adeuda un total de SEISCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 603.944,25).

- PAGO DE DIAS DE DESCANSO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADOS: Que Cervecería esta obligada a pagar, por cada domingo calendario trabajado desde el 01 de enero de 1989 hasta el 30 de junio de 2007 cuatro salarios y solo pago 3 salarios. Por lo que adeuda un salario promedio por cada domingo trabajado en ese período y desde el 01 de julio de 2007 cuatro y medio salarios y solo cancelo 3 salarios, quedando a deberle un salario y medio. Por tal razón le debe un salario por cada domingo trabajado hasta el 30 de julio de 2007 y un salario y medio desde el 01 de julio de 2007 hasta el 31 de enero de 2014, calculados al salario promedio. Por lo antes expuesto se le adeuda la cantidad de UN MILLON CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DOCE BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.049.712,63)

 

(Omissis).

 

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

 

(Omissis).

 

Que es improcedente el pago reclamado por descanso trabajado que coincide con feriado, ya que si bien es cierto la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores y trabajadoras establece que el domingo es un día feriado, el reglamento señala que el domingo será uno de los dos días de descanso semanales; de tal manera que si bien históricamente el legislador lo ha denominado feriado obedece a que el domingo era considerado un día de culto religioso, en la actualidad, el carácter no laborable de este directamente vinculado a la salud del trabajador como derecho humano fundamental, de allí, que independientemente que el mismo sea denominado por la Ley como feriado, es en realidad un día de descanso. Así mismo, suponiendo que debiera considerar el día domingo como un día feriado y a su vez de descanso, tenemos que el articulo 16 del señalado reglamento establece que cuando en una misma fecha coincidan un día feriado con un día de descanso semanal obligatorio, el patrono solo esta obligado a pagar la remuneración correspondiente a un (01) día de trabajo, salvo que se hubiere convenido un régimen mas favorable al trabajador. Ahora bien, si bien es cierto que existe un contrato colectivo que establece el pago de dicho día de descanso/feriado en mejores condiciones que las señaladas con anterioridad, no es menos cierto que la intención de las partes en dicho contrato, fue establecer el día domingo como día de descanso mas no feriado.

 

(Omissis).

 

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

(Omissis).

 

En es estado, corresponde analizar los conceptos que se refieren al PAGO DE LOS DÍAS DE DESCANSOS TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADOS, PAGO DE LOS DÍAS DE DESCANSO NO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADOS, así como los DOMINGOS TRABAJADOS, al respecto, se desprende de los recibos de pago de salarios el pago de los “Días de Descansos Trabajados que coinciden con Feriados”, mas específicamente de los folios 102, 111, 127, 160, 167, 173, 175 y 178, entre otros; así como sobre el pago de los “Días de Descansos No Trabajados que coinciden con Feriados” de los folios 101, 102, 111, 113, 118, 119, 127, 131 y 141; y sobre los “Domingos Trabajados”, de los folios 101, 106, 107, 112, 113, 120, 121, 122, 123, 124, 127 y 129, que fueron efectivamente cancelados por la patronal los conceptos pretendidos en el escrito libelar, en consecuencia, mal podría el actor denunciar un impago por parte de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, en virtud de ello es por lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTES el pago de los DÍAS DE DESCANSOS TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADOS, el pago de los DÍAS DE DESCANSO NO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADOS, así como los DOMINGOS TRABAJADOS, debido a que consta en actas el pago liberatorio de los mismos. Así se decide. (Sic). (Negrillas de esta Sala)

 

Considera esta Sala oportuno citar la sentencia n° 218 del 3 de abril de 2017 (caso: Luis Osorio contra C.A. Cervecería Regional), la cual estableció:

 

En el caso sub examine, advierte la Sala que las partes a través del Contrato Colectivo de C.A. Cervecería Regional, regularon dentro de los beneficios de carácter socioeconómicos, el pago del día descanso semanal trabajado que coincida con feriado, en los términos previstos de la cláusula 24.4, la cual dispone:

 

Cláusula 24.4

 

PAGO DE DÍA DE DESCANSO TRABAJADO QUE COINCIDE CON FERIADO

 

En el caso de que el trabajador preste servicios en un día de descanso que coincida con un feriado legal o contractual supuesto al cual se refiere el numeral 24.2 de esta cláusula, percibirá los dos (2) SALARIOS indicados en dicho numeral 24.2 y además, otros dos y medio SALARIOS adicionales por haberlo trabajado, calculados tal como se indica en los puntos 24.1, 24.2 y 24.3, a SALARIO PROMEDIO o SALARIO BÁSICO, según sea el caso. (Negrilla de la Sala).

 

De la norma transcrita, se desprende que convencionalmente las partes pactaron que en caso de que el trabajador preste sus servicios en el día de descanso semanal que a su vez coincida con un feriado legal o contractual, éste tendrá derecho a percibir por el día de descanso dos salarios y adicionalmente por haberlo trabajado dos y medio salarios, para un total de cuatro salarios y medio (4 ½), cuyo pago se efectuará conforme a salario promedio o básico según sea el caso.

 

A los fines de demostrar el método de cálculo que realiza la empresa para pagar el día de descanso semanal trabajado que coincida con feriado, la parte actora promovió inspección judicial en la sede de la demandada, de cuyo tenor se desprende:

 

(…) que el ciudadano LUIS OSORIO prestó servicios a la Compañía Anónima CERVECERIA REGIONAL (sic) todo y cada uno de los domingos que discurrieron entre el 17 de septiembre de 1997 hasta la interposición de la demanda, la notificada manifestó con respecto a los recibos de pago del año 1997 y 1998, que se encuentran en archivo muerto que no está disponible en el momento; y con respecto a los años restantes procedió a imprimir un listado consolidado por concepto del domingo trabajado de la nómina desde el año 1999 hasta el mes de agosto del año 2014 (…) e indicó que el concepto de descanso legal trabajado domingo, su cálculo es el siguiente: se cancela a dos salarios promedios de la semana, que es la suma de todos los conceptos que integran el salario (tiempo trabajado tarde, tiempo trabajado nocturno, tiempo nocturno complemento guardia, suplemento nocturno, complemento jornada nocturna, transporte, tiempo aseo, prima frio y calor, comida por sobre tiempo) la suma de todos estos conceptos se dividen en días hábiles, que en este caso serian 5 y luego por 2. En cuanto al concepto legal de descanso legal trabajado domingo es el mismo calculo (sic), con la diferencia que varían en cuanto a los días hábiles para calcular (..) y cuando labora un día de descanso que coincida con un feriado que sea sábado o domingo, se paga a razón de dos y medio (2 ½). (Negrillas de la Sala).

 

Con fundamento en el referido medio de prueba, el juez de alzada estableció que la empresa efectúa el pago del día de descanso semanal trabajado que coincida con día domingo a razón de dos y medio (2 ½) salarios; base de cálculo que resulta inferior a la prevista en la cláusula 24.4 del contrato colectivo, que prevé el derecho del trabajador de percibir por el día de descanso dos salarios y adicionalmente por haberlo trabajado a razón de dos y medio salarios, para un total de cuatro salarios y medio (4 ½).

 

Con base en lo expuesto, advierte la Sala que el fallo de alzada no está incurso en la infracción aducida, por cuanto, al haber pagado la empresa demandada de forma incompleta el día de descanso semanal (domingo) trabajado que coincide con feriado, pues únicamente abonó el recargo contractual por haberlos trabajado, esto es, los dos y medio salarios (2 ½), más no, los dos (2) salarios que le corresponden por ser su día de descanso semanal obligatorio, resulta procedente la diferencia y su incidencia en las utilidades reclamadas, por lo que deviene sin lugar la denuncia. Así se decide. (Sic).

 

Esta Sala observa que el ad quem, a pesar de observar que la parte demandada admite en la contestación de la demanda que la convención colectiva establece condiciones más favorables para los trabajadores en lo que respecta al pago de los días de descanso laborados que coincidan con feriados, se excusa de su cumplimiento señalando que “no es menos cierto que la intención de las partes en dicho contrato, fue establecer el día domingo como día de descanso mas no feriado”, argumento este que no fue estimado por el juzgado superior, sino que se limitó a verificar si la demandada había pagado o no los días de descanso y los días de descanso laborados que coincidieran ambos con feriados, sin extraer que el propio actor señaló que su pretensión es una diferencia (en virtud que sí se había realizado el pago pero de forma errónea), por lo que el trabajo cognitivo del juez era dilucidar si el pago realizado se había materializado en cumplimiento de la convención colectiva o no.

 

Del análisis antes expuesto se logra extraer que el juzgado superior no aplicó la convención colectiva a fin de determinar si los pagos efectuados al actor fueron realizados de manera correcta o no, aunado al hecho que la misma demandada admitió no haber pagado conforme al contrato colectivo motivado a una supuesta intención de las partes “en su fuero interno” no probada en autos. Razones estas que se consideran suficientes para declarar la procedencia del vicio delatado.

 

Al constatarse el vicio en que incurrió el ad quem procede la nulidad de la sentencia, resultando inoficioso conocer las restantes delaciones formuladas en el recurso de casación formalizado por la parte accionante, toda vez que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que pasa a hacerlo en los siguientes términos:

 

SENTENCIA DE MÉRITO

 

Alegatos de la parte actora.

Que el 29 de octubre de 1979, comenzó a prestar servicios personales, remunerados, por tiempo indeterminado, bajo relación de dependencia y sin solución de continuidad, a favor de la sociedad mercantil C.A. Cervecería Regional; que siempre se desempeñó como ayudante en la planta de tratamiento de aguas en las instalaciones de la empresa, siendo sus funciones principales la limpieza de los baños, sanitarios y duchas, del departamento de envasado, así como la garita de vigilancia.

 

Que de acuerdo con las Convenciones Colectivas de Trabajo celebradas entre la sociedad mercantil C.A. Cervecería Regional y el Sindicato de Los Trabajadores de la Industria Cervecera y Afines Conexos del Estado Zulia, debería haber cumplido esas labores en una jornada semanal de 5 días, de miércoles a martes, descansando sábados y domingos, en horario rotativo de 3 turnos, así: la primera semana, diurno: de 6:00 a.m., a 2:00 p.m.; la segunda semana, amanecer: de 10:00 p.m., a 6:00 p.m.; y la tercera semana, tarde: de 2:00 p.m., a 10:00 p.m., comenzando de nuevo el ciclo la cuarta semana, todo de conformidad con lo estipulado en las cláusulas 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5 de las diferentes Convenciones Colectivas que rigieron la relación laboral hasta el período 2010-2013, así como las cláusulas 59 y 61 de la convención colectiva 2013-2015.

 

Que la empresa lo obligó a laborar sábados y domingos, y no le concedió los días de descanso compensatorio de conformidad con el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y las cláusulas 24, 5 y 70 de las Convenciones.

 

Que la relación laboral culminó el 31 de enero de 2014, por la jubilación que le otorgó la accionada, de conformidad con la cláusula 45 de la convención colectiva 2013-2015.

 

Que según la guardia semanal rotativa trabajada, percibió un salario básico y otros conceptos adicionales, en forma regular y permanente, como tiempo nocturno complemento de guardia, suplemento nocturno, horas extras o complemento de la jornada nocturna, descanso legal y contractual, trabajo en días sábados, domingos y feriados, descansos compensatorios, transporte, tiempo para aseo, entre otros, teniendo como consecuencia un salario variable semanal.

 

Que según la convención colectiva 2013-2015 vigente para la fecha de terminación de la relación laboral, su salario básico diario fue de Bs. 293,27 y la empresa sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL utilizó como salarios diarios normal e integral Bs. 897,13 y Bs. 1.152,39 respectivamente, para calcular las prestaciones sociales y demás conceptos laborales al término de la relación, pero sus salarios normal e integral reales son mayores, porque al calcularlos se omitieron horas extras, diferencias de horas extras de las jornadas mixtas (tarde) generadas en las guardias de amanecer y tarde, diferencia de suplemento nocturno y complemento nocturno, y la diferencia por días domingos no trabajados y compensatorios no disfrutados.

 

Que para determinar los verdaderos salarios, normal e integral deben incluirse los conceptos omitidos por la empresa en las últimas 4 semanas trabajadas en el mes de enero de 2014.

 

Que durante 4 semanas devengó los siguientes salarios mensuales: 1° de enero de 2014 al 7 de enero de 2014, Bs. 6.002,01, del 8 de enero de 2014 al 14 de enero de 2014, Bs. 9.561,53, del 15 de enero de 2014 al 21 de enero de 2014, Bs. 7.777,73 y del 22 de enero de 2014 al 28 de enero de 2014 Bs. 8.867,09. Por lo que, de un cómputo realizado deduce que sus salarios básicos, normal o promedio e integral, fueron de Bs. 293,27, Bs. 1.150,37 y Bs. 1.661,61 respectivamente, y no los usados por la empresa para calcular su liquidación y jubilación. Reclama los siguientes conceptos:

 

-HORAS EXTRAS NOCTURNAS: Que la duración de la jornada nocturna ha sido de siete horas diarias, por lo menos desde la Ley Orgánica del Trabajo (1997). En este sentido, el artículo 195 eiusdem, dispone que la “jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas diarias…” y la jornada mixta de siete y media comprende períodos de trabajos diurnos y nocturnos. Que de acuerdo con la convención colectiva, la jornada nocturna es la comprendida entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. y también, la jornada mixta que tenga un período nocturno igual o mayor de 4 horas, siendo la duración de la misma de 7 horas continuas.

 

Que sin embargo en la demandada, los tres turnos o guardias han sido de 8 horas cada uno y rotativos a fin de establecer la jornada nocturna entre los trabajadores; así 6:00 a.m. a 2:00 p.m. diurno, 10:00 p.m. a 6:00 a.m. amanecer, 2:00 p.m. a 10:00 p.m. tarde. Por consiguiente, tanto la guardia de la tarde, como la de amanecer se consideran jornadas nocturnas, por tener 4 horas nocturnas, y ambas generan una hora extraordinaria por día.

Que la accionada le adeuda 1 hora extra nocturna por cada día trabajado de tarde, 1 hora extra por cada día de amanecer, antes del 31/12/1999, es decir, 5 horas semanales de tarde y 5 horas por cada semana de amanecer; y media hora extraordinaria nocturna por cada día trabajado de tarde, a partir del 31/12/1999 y hasta el 31/01/2014, así como la incidencia de esas horas en todos los beneficios laborales que le corresponden. En conclusión, la empresa adeuda por dicho concepto la cantidad de doscientos cincuenta y ocho mil doscientos ochenta y seis bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 258.286,41).

 

-DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS EXTRAS NOCTURNAS: Señala que la demandada calculó erróneamente el valor del salario hora nocturna porque dividió el salario básico entre 8 horas y no entre 7 horas, como ha debido para cumplir con las Convenciones y la Ley. Que en consecuencia la empresa le adeuda la cantidad de veintidós mil cuatrocientos dieciséis bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 22.416,33).

 

-DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS DE SUPLEMENTO NOCTURNO: Señala que la empresa calculó erróneamente el valor del salario hora nocturna porque dividió el salario básico entre 8 horas y no entre 7 horas, como ha debido para cumplir con las Convenciones y la Ley; que hay que deducirle 84,24 horas de suplementos nocturnos causados desde el 7 de agosto de 2013 hasta el 31 de enero de 2014, obteniendo de esta forma un total de 4.262,12 horas de suplemento nocturno. Que como resultado la empresa le adeuda la cantidad de veintidós mil trescientos treinta y tres mil bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 22.333,61).

 

-DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA 55% Y 60%: bajo las mismas consideraciones anteriores, señala que la entidad de trabajo calculó erróneamente el valor del salario hora nocturna desde el 1° de enero de 1989 hasta el 7 de agosto de 2013 porque dividió el salario básico entre 8 horas y no entre 7 horas, como ha debido para cumplir con las Convenciones y la Ley; por lo que en consecuencia la empresa le adeuda la cantidad de cuarenta y un mil novecientos cuarenta y ocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 41.948,44).

 

-PAGO DE DESCANSOS NO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADO: que la empresa le adeuda 1 salario promedio por cada domingo calendario no trabajado, desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014, ambas fechas inclusive. Que según los cálculos explicados en la tabla descrita en el libelo de demanda, se le adeuda un total de seiscientos tres mil novecientos cuarenta y cuatro bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 603.944,25).

 

-PAGO DE DÍAS DE DESCANSO TRABAJADOS QUE COINCIDEN CON FERIADOS: Que la demandada está obligada a pagar, por cada domingo calendario trabajado desde el 1° de enero de 1989 hasta el 30 de junio de 2007 cuatro salarios y solo pagó 3 salarios. Por lo que adeuda un salario promedio por cada domingo trabajado en ese período y desde el 1° de julio de 2007 cuatro y medio salarios y solo canceló 3 salarios, quedando a deberle un salario y medio. Por tal razón le debe un salario por cada domingo trabajado hasta el 30 de julio de 2007 y un salario y medio desde el 1° de julio de 2007 hasta el 31 de enero de 2014, calculados al salario promedio. Por lo antes expuesto se le adeuda la cantidad de un millón cuarenta y nueve mil setecientos doce bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.049.712,63)

 

-PAGO DE DÍAS COMPENSATORIOS NO DISFRUTADOS: indica que la empresa lo obligó a trabajar durante sus días de descanso, sábados y domingos, y nunca le otorgó los días de descanso compensatorios correspondientes. Que se le debe dichos días desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1998, adeudándosele un total de setecientos veintitrés mil cuatrocientos sesenta y un bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 723.461,98).

 

INCIDENCIA EN LOS OTROS BENEFICIOS DE LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS NO PAGADAS, DE LA DIFERENCIA EN LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS PAGADAS, DE LA DIFERENCIA EN EL PAGO POR HORAS DE SUPLEMENTO NOCTURNO, DE LA DIFERENCIA EN EL PAGO POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA 55% Y 60% DE LOS DÍAS DE DESCANSO QUE COINCIDEN CON FERIADOS NO TRABAJADOS Y DE LOS COMPENSATORIOS PAGADOS AL TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL, indica que todos esos conceptos tienen incidencia en el pago de prestaciones sociales, toda vez que no fueron incluidos para el cálculo de las mismas, por lo que se le adeudan las siguientes diferencias:

 

-DIFERENCIAS SEMANALES GENERADAS POR LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS NO PAGADAS Y LA DIFERENCIA DE LAS PAGADAS, DE LA DIFERENCIA POR HORA DE SUPLEMENTO NOCTURNO Y POR HORAS DE TIEMPO NOCTURNO COMPLEMENTO DE GUARDIA, POR ERRORES DE CÁLCULO: la cantidad de cuatrocientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 400.000,00).

 

-DIFERENCIAS POR VACACIONES, BONOS VACACIONALES Y POST-VACACIONALES, DESCANSOS Y FERIADOS: la cantidad de setecientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 700.000,00).

 

-DIFERENCIAS POR UTILIDADES: la cantidad de un millón doscientos noventa y ocho mil treinta y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 1.298.035,39).

 

-DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD: la cantidad de doscientos cincuenta y nueve mil setecientos cuatro bolívares con un céntimo (Bs. 259.704,01).

 

-INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR (ARTÍCULO 92 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras): la cantidad de doscientos cincuenta y nueve mil setecientos cuatro bolívares con un céntimo (Bs. 259.704,01).

 

-DIFERENCIA EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN: la cantidad setenta y tres mil quinientos cuarenta y un bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 73.541,93).

 

Que en virtud de todos los hechos y razones de derechos expuestos, se tiene que todos los conceptos adeudados por la empresa hacen la cantidad total de cinco millones setecientos cincuenta y tres mil ochenta y ocho bolívares con novena y cinco céntimos (Bs. 5.753.088,95); asimismo, demanda el pago de los intereses moratorios y la indexación de la cantidad que se le adeuda por la prestación de antigüedad y la indexación de los demás conceptos distintos a esta.

 

Alegatos de la parte demandada.

 

Como defensa de fondo señala en primer lugar, la inexistencia en el cálculo de las horas extraordinarias, alegando que es falso que la demandada le deba al trabajador lo señalado en el libelo de demanda, así como los conceptos derivados de ello por cuanto de los recibos de pago el salario durante toda la relación laboral emitidos por el sistema de nómina de la patronal, se desprende que el actor no laboró las horas extraordinarias reclamadas, y en el supuesto en que el demandante hubiera prestado servicios por encima de su jornada laboral, la empresa le pagó dicha actividad extraordinaria con el recargo propio de la misma, de conformidad con lo previsto en las normas aplicables, y por ende no se le adeuda dicho concepto.

 

Que igualmente cabe destacar, que le corresponde al actor demostrar uno a uno las condiciones de forma, lugar y tiempo en que supuestamente se causaron dichas horas extras fuera de su jornada laboral ordinaria, por ser las mismas un hecho de carácter excepcional.

 

Que en el supuesto negado de que exista algún convenio o acuerdo en el que se le haya reconocido a otros trabajadores la existencia de una deuda por concepto de cálculo de horas extraordinarias nocturnas, no aplica de forma alguna al presente caso, por cuanto no sólo la accionada no ha reconocido en momento alguno que le adeuda a el demandante dicho concepto, siendo el caso que expresamente lo niega, sino que además la jurisprudencia ha señalado que para que un acuerdo o convenio realizado pueda aplicarse a trabajadores distintos a aquellos con los cuales se pactó, debe verificarse la intención inequívoca por parte de la empresa de así reconocerlo, no pudiendo extenderse de forma alguna a los ex trabajadores ni a los jubilados, por cuanto estos ya no tienen el carácter de trabajadores activos de la demandada.

 

Que es improcedente el pago reclamado por descanso trabajado que coincide con feriado, ya que si bien es cierto la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que el domingo es un día feriado, el Reglamento señala que el domingo será uno de los dos días de descanso semanales; de tal manera que si bien históricamente el legislador lo ha denominado feriado obedece a que el domingo era considerado un día de culto religioso, en la actualidad, el carácter no laborable de este directamente vinculado a la salud del trabajador como derecho humano fundamental, de allí, que independientemente que el mismo sea denominado por la Ley como feriado, es en realidad un día de descanso. Así mismo, suponiendo que debiera considerar el día domingo como un día feriado y a su vez de descanso, tenemos que el artículo 16 del señalado reglamento establece que cuando en una misma fecha coincidan un día feriado con un día de descanso semanal obligatorio, el patrono solo está obligado a pagar la remuneración correspondiente a un (1) día de trabajo, salvo que se hubiere convenido un régimen más favorable al trabajador. Ahora bien, si bien es cierto que existe un contrato colectivo que establece el pago de dicho día de descanso/feriado en mejores condiciones que las señaladas con anterioridad, no es menos cierto que la intención de las partes en dicho contrato, fue establecer el día domingo como día de descanso mas no feriado.

 

Que es improcedente el pago de los descansos compensatorios, toda vez que en el supuesto extraordinario de que dicho trabajo ejecutado los días sábados, sobrepase los límites permitidos por la ley, el mismo era remunerado como horas extras, como se puede observar de los recibos de pagos del salario durante toda la relación laboral el demandante no laboró todos los días de descanso durante la vigencia de la relación laboral. Que igualmente, es carga del actor demostrar que efectivamente trabajó cada uno de los 462 días de descanso que coinciden con feriados trabajados que reclama.

 

Que es improcedente lo reclamado como diferencia de utilidades generada por los feriados que coinciden con descanso trabajados, toda vez que tal como indicó anteriormente al no adeudarle la empresa nada al hoy actor por concepto de días feriados que coincidan con descansos trabajados, no se ha generado diferencia alguna en el pago de las utilidades, ni en algún otro concepto o beneficio derivado de la relación de trabajo, por lo que no adeuda el pago reclamado por supuesta diferencia de utilidades generada por los feriados que coinciden con descanso trabajado.

 

Que es improcedente lo reclamado por horas extras nocturnas, diferencia en el monto pagado por horas extras nocturnas, diferencia en el monto pagado por horas de suplemento nocturno, y diferencia en el monto pagado por horas de tiempo nocturno complemento de guardia 55% y 60%. Alega que el actor pretende subsumir a la empresa dentro de un supuesto de hecho de ilegalidad, afirmando que la entidad de trabajo viola los límites a la jornada laboral, al ordenar al demandante trabajar horas extras nocturnas, violentando la normativa legal y el derecho del accionante al disfrute del tiempo libre y al descanso. Que por tales motivos, no existe otra fundamentación que negar abierta e indudablemente la ocurrencia de esas horas extras nocturnas.

 

Niega, rechaza y contradice la procedencia de diferencias en las vacaciones, utilidades y la prestación de antigüedad, así como la indemnización del artículo 92 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

 

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos, hechos y derecho alegados en el escrito libelar, y por último solicitan se declare SIN LUGAR la demanda.

 

Límites de la controversia.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala, se procede a dejar establecido los límites de la controversia en el presente caso. De los alegatos expuestos por las partes, se demanda el pago de los siguientes conceptos: horas extras nocturnas, diferencia en el monto pagado por horas extras nocturnas, diferencia en el monto pagado por horas de suplemento nocturno, diferencia en el monto pagado por horas de tiempo nocturno complemento de guardia 55% y 60%, pago de descansos no trabajados que coinciden con feriado, pago de días compensatorios no disfrutados, diferencias semanales generadas por las horas extras nocturnas no pagadas y la diferencia de las pagadas, de la diferencia por hora de suplemento nocturno y por horas de tiempo nocturno complemento de guardia, por errores de cálculo, diferencias por vacaciones, bonos vacacionales y post-vacacionales, descansos y feriados, diferencias por utilidades, diferencia de antigüedad, e indemnización por terminación de la relación laboral por causas ajenas al trabajador y descanso compensatorio. Por su parte, la entidad de trabajo niega la procedencia de lo demandado, y señala que no corresponde, en razón que el demandante está jubilado, y lo convenido por la demandada con el Sindicato es para trabajadores activos. Que los sábados eran día de trabajo en el horario normal. Hubo un rechazo genérico en lo concerniente al horario, y el salario, sin embargo, no se indicó el fundamento del rechazo, de modo que salvo prueba que lo desvirtúe, se tiene como cierto lo afirmado en la demanda.

 

De igual forma considera oportuno señalar la Sala que no fue controvertido por las partes la forma como se establecen y calculan el salario normal e integral, vacaciones, bonos vacacionales, bonos post vacacionales, prestaciones sociales e indemnización por culminación de la relación de trabajo, las cuales se realizaran conforme a las distintas convenciones colectivas vigentes durante el tiempo que persistió la relación de trabajo.

 

Procede esta Sala a valorar el material probatorio aportado por las partes extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la oportunidad correspondiente y conforme al principio de la sana crítica según la disposición contenida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas de la actora.

 

1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

 

- Promovió RECIBOS DE PAGO DE SALARIOS y UTILIDADES emitidos por la patronal, que cursan desde los folios 101 hasta el 198 de la primera pieza del expediente. Al respecto, se tiene que de las documentales en referencia la parte demandada no objetó en forma alguna las mismas, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, extrayéndose de los mismos los salarios devengados, así como los montos cobrados por el actor por concepto de utilidades.

 

- Promovió PLANILLA DE LIQUIDACIÓN PERSONAL emitida por la patronal, que cursa en el folio 199 de la pieza principal. Al respecto, se tiene que la parte demandada no objetó en forma alguna la misma, en consecuencia, esta Sala le otorga pleno valor probatorio, de la misma se observan los distintos salarios normal e integral que devengó el trabajador para el momento de la finalización de la relación de trabajo, así como los distintos conceptos pagados.

 

- Promovió “JUBILACIÓN DE TRABAJADOR”, que se encuentra inserta en el folio 200 de la primera pieza del expediente. Al respecto, se tiene que la parte demandada no objetó en forma alguna la misma, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, extrayéndose de la misma que la causa de finalización de la relación de trabajo fue por jubilación.

 

- Promovió copia del CONVENIO suscrito entre la patronal y el sindicato el 8 de noviembre de 2013, que cursa desde el folio 201 hasta el folio 203 de la primera pieza del expediente. Al respecto, se tiene que la parte demandada no objetó en forma alguna la misma, en consecuencia, esta Sala procede a adminicularla con el resto del material probatorio a los fines de pronunciarse en la parte motiva de la presente decisión.

 

- Promovió copia del ACTA CONVENIO suscrito entre la patronal y el sindicato el 3 de octubre de 2014, que cursa desde el folio 204 hasta el folio 206 de la primera pieza del expediente. Al respecto, se tiene que en la audiencia de juicio la contraparte atacó señalando que se opone al mismo, debido a que no emana de su representada, en consecuencia, este Sala procede a adminicularla con el resto del material probatorio a los fines de pronunciarse en la parte motiva de la presente decisión.

 

2. PRUEBAS DE EXHIBICIÓN:

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó se intimase a la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, la exhibición de los recibos de pago del salario desde el 1° de enero de 1989 al 31 de enero de 2014, registro de horas extraordinarias, recibos de pago de utilidades, liquidación de personal, planilla de jubilación, convenio del 30 de septiembre de 2013, así como el acta convenio del 3 de octubre del año 2014. Al respecto, se tiene que sobre los recibos de pago de utilidades, señaló que los reconoce y que forman parte de las documentales de la demandada, así como la liquidación de personal, la planilla de jubilación, el convenio de del 30 de septiembre de 2013, otorgándoles en consecuencia valor probatorio, en cuanto al acta convenio del 3 de octubre del año 2014 expresó que no se determina que emana de su representada, por otra parte, en relación a los recibos de pago de salarios y los registros de horas extras, la parte demandada expresa que no trajo los originales requeridos.

 

Ahora bien, en lo relativo a los recibos de pago de salarios, al Acta-Convenio del 3 de octubre del año 2014 y los registros de horas extras, se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y concatenado con la inspección judicial que cursa en el folio 19 de la segunda pieza del expediente, se desprende todo el contenido requerido en el escrito de promoción de pruebas por la parte demandante, en tal sentido, se concede valor probatorio.

 

3. INSPECCIÓN JUDICIAL:

 

- Promovió inspección judicial, practicada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 23 de enero de 2017 en la sede de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, derivando de la misma anexos y disco compacto, conteniendo toda la información requerida relativa a los días sábados y domingos trabajados desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014; sábados y domingos trabajados desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014 en las jornadas tarde y amanecer; Horas extras nocturnas trabajadas desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014; cantidad de horas extras nocturnas pagadas por cada jornada amanecer desde 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014, así como el salario-hora con el que se pagaron las mismas; Horas extras nocturnas trabajadas en cada jornada de tarde, desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014; Horas extras nocturnas pagadas por cada jornada de tarde desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014, así como el salario-hora con el que pagaron las mismas; Horas pagadas por suplemento nocturno por cada jornada tarde o amanecer desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014, así como el salario-hora con el que se pagaron las mismas; Horas pagadas por concepto de tiempo nocturno complemento guardia 55% por cada sábado trabajado en la jornada de tarde o amanecer desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014, así como el salario-hora con el que se pagaron las mismas; Horas pagadas por tiempo nocturno complemento guardia 60% por cada domingo trabajado en la jornada de tarde o amanecer desde el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de enero de 2014, así como el salario-hora con el que se pagaron las mismas; y de la determinación de si las horas extras nocturnas, suplemento nocturno, tiempo nocturno complemento guardia 55% y el tiempo nocturno guardia 60% son conceptos distintos tal como se reflejan de los recibos de pago. Al respecto, esta Sala le confiere valor probatorio y procede a adminicularla con el resto del material probatorio, a los fines de pronunciarse en la parte motiva de la presente decisión.

 

4. PRUEBAS TESTIMONIALES:

 

Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Francisco Viloria, Edgar Oviedo, Francisco Rodríguez, Edgar Quero, Freddy Medina, Albino Arrieta, Henry Gotera, Luis Osorio, Arnoldo Arapé, Raimundo Fernández, Eduardo Pirela, Ángel Fuenmayor, Henry González, José Fuenmayor y Jhan Parra, venezolanos y mayores de edad. Al respecto, se tiene que para el día y hora fijados para la celebración de la audiencia de juicio se dejó constancia de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos, en consecuencia, no existe material probatorio que analizar.

 

Pruebas de la demandada.

 

1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

 

- Promovió las siguientes documentales: CARTA DE SOLICITUD DE JUBILACIÓN, JUBILACIÓN DE TRABAJADOR, HOJA DE LIQUIDACIÓN de la terminación de la relación de trabajo y COMPROBANTE DE ENTREGA DE CHEQUE, original de SOLICITUD DE VACACIONES, LIQUIDACIÓN DE VACACIONES, RECIBOS DE PAGO DE SALARIO, DE VACACIONES, DE BONO VACACIONAL, DE UTILIDADES, DE INTERESES DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y POST-VACACIONAL. Al respecto, se tiene que las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna, en consecuencia, se le otorgan pleno valor probatorio.

 

2. INSPECCIÓN JUDICIAL:

 

- Promovió inspección judicial en la sede de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, derivando de la misma anexos y disco compacto, conteniendo toda la información requerida y relativa al monto y forma de cálculo de los salario básico, normal y el integral, devengados por el actor desde el 29 de octubre de 1979 hasta el 31 de enero de 2014; monto y forma de cálculo de las horas extras devengadas mes por mes por el actor desde el 29 de octubre de 1979 hasta el 31 de enero de 2014; monto y forma de cálculo de las vacaciones, bono vacacional y utilidades pagados al actor desde el 29 de octubre de 1979 hasta el 31 de enero de 2014; cantidad, monto y forma de cálculo de los días de descanso y feriados efectivamente trabajados y pagados al actor desde el 29 de octubre de 1979 hasta el 31 de enero de 2014; cantidad, monto y forma de cálculo de los días de descanso compensatorios generados por los días de descanso efectivamente trabajados que fueron disfrutados o pagados al actor desde el 29 de octubre de 1979 hasta el 31 de enero de 2014; monto y forma de cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios con incidencia salarial, derivados de la culminación de la relación de trabajo por jubilación el 31 de enero de 2014. Al respecto, se tiene que el 23 de enero de 2017, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia practicó la misma en la sede de la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, recabando toda la información requerida del sistema operativo QLIKVIEW, en consecuencia, esta Sala procede a adminicularla con el resto del material probatorio, a los fines de pronunciarse en la parte motiva de la presente decisión.

3. PRUEBAS DE INFORMES:

 

Se promovió prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando información sobre los hechos descritos en el escrito de pruebas a la entidad bancaria Banesco, Banco Universal. Al respecto, se tiene que en actas no constan las resultas de la información solicitada, en consecuencia, al no existir material probatorio sobre el cual resolver, esta Sala no emite pronunciamiento de valoración.

 

Motivaciones para decidir.

 

Siendo la oportunidad para explanar las consideraciones, tanto de hecho como de derecho que motivaron la presente decisión, esta Sala pasa a realizarlo en los siguientes términos:

 

La parte actora señala que se le adeudan diferencias en conceptos que se produjeron durante la vigencia de la relación laboral, tales como las horas extras, suplemento nocturno, descansos compensatorios no trabajados que coinciden con feriados, días compensatorios no disfrutados, complemento de guardia 55% y 60%, entre otros, y ello genera a su vez una diferencia salarial y consecuencialmente un impacto en los conceptos cancelados al culminar la prestación de servicios.

 

La parte demandada niega, rechaza y contradice la procedencia de todos y cada uno de los pedimentos de la parte actora, indicando que lo que adeudaba ya fue debidamente cancelado, y lo infundado de lo demandado.

 

De modo que el tema discutido es la procedencia o no de diferencias conceptuales relacionados con el pago de horas extras generadas por las jornadas laborales “mixta” y “nocturna”, suplemento nocturno, descansos compensatorios no trabajados que coinciden con feriados, días compensatorios no disfrutados, complemento de guardia 55% y 60%, indemnización por culminación de la relación laboral por causas ajenas al trabajador, entre otros, a su vez las diferencias salariales que por los pagos hoy reclamados se generaron en vacaciones, utilidades y los conceptos cancelados al culminar la prestación de servicios.

 

En cuanto a la reclamación de horas extras no pagadas y reclamadas como insuficientemente pagadas, es decir, HORAS EXTRAS NOCTURNAS (guardias de tarde y amanecer) y DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS EXTRAS NOCTURNAS:

 

Señala el accionante que la empresa calculó erróneamente el valor del salario hora para las guardias de tarde y amanecer, y a partir del 31 de diciembre de 1999, solo le canceló media hora extra nocturna por cada día trabajado en la guardia de tarde y una hora por cada día trabajado en la guardia de amanecer; aduciendo que Cervecería le adeuda una hora extra por cada día trabajado de tarde y una hora por cada día de amanecer, antes del 31 de diciembre de 1999, es decir, 5 horas por cada semana de tarde y 5 horas por cada semana de amanecer; y media hora extra nocturna por cada día trabajado de tarde, a partir del 31 de diciembre de 1999 y hasta el 31 de enero de 2014, así como la incidencia de esas horas en los beneficios laborales que le corresponde; informando que desde el 01/01/1989 al 31/12/1999 transcurrieron 11 años que multiplicados por 173,30 horas se obtiene un total de 1.906 horas nocturnas que la demandada le debe; y entre el 31/12/1999 al 31/01/2014 transcurrieron 14 años, que multiplicados por 173,30 horas se obtiene un total de 2.440 horas extras, de las cuales la accionada le canceló 1.830,05 (media hora por cada día de tarde y una hora por cada día de amanecer).

 

Así las cosas, ha de determinarse que en primer término se reclama el pago por horas extraordinarias como consecuencia de la labor del actor en las jornadas habituales de trabajo (mixta/tarde y nocturna/amanecer) en exceso del límite legal y contractual, y que por ello fueron generadas. Estas jornadas de trabajo estaban comprendidas entre las dos de la tarde y las diez de la noche (2:00 p.m. y las 10:00 p.m.), la mixta o “tarde”; y entre las diez de la noche y las seis de la mañana (10:00 p.m. y las 6:00 a.m.) la nocturna o “amanecer”; jornadas estas que no fueron controvertidas por la demandada. En tal sentido quedó como cierto el horario afirmado por el demandante.

 

Esta Sala con base al principio iura novit curia, al analizar las sucesivas Convenciones Colectivas suscritas entre la demandada y los trabajadores; y verificado como ha sido lo que se denomina jornada nocturna para los trabajadores de la entidad de trabajo demandada, que en la última convención colectiva concebida durante la vigencia de la relación laboral, es decir, la 2013-2015, se encuentra recogida en la cláusula 59 que establece:

 

CLÁUSULA 59. La empresa, el sindicato, los trabajadores y trabajadoras de mutuo acuerdo fijarán los horarios correspondientes a las diferentes jornadas de trabajo, conforme a lo establecido en la LOTTT y este convenio.

Las diferentes jornadas serán de: 40 horas la diurna; 37,5 horas la mixta y 35 horas la nocturna; en el entendido que podrán ser fijadas jornadas de trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 de la LOTTT.

Parágrafo Único: A los efectos de este convenio, se considera como:

a) Jornada Diurna: La cumplida entre las 6am y las 6pm.

b) Jornada Nocturna: La cumplida entre las 6pm y las 6am.

Cuando el trabajador labore más de cuatro (4) horas dentro de la jornada nocturna se considerará que la jornada ordinaria o extraordinaria si fuera el caso, es nocturna.

 

 

Lo previsto en la cláusula 59 de la convención 2013-2015, se encuentra igualmente recogido en el cuerpo de los diferentes contratos colectivos suscritos por las partes en años anteriores.

 

Asimismo, las diversas convenciones suscritas por los trabajadores y la patronal demandada contemplan la fijación de la jornada semanal de la siguiente manera: Diurna: 40 horas, Nocturna: 35 horas.

 

Es de hacer notar, que si bien es cierto que en la cláusula 59 de la convención colectiva 2013-2015, se hace referencia a que podrán ser fijadas jornadas de trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y que igualmente en la cláusula 61 de la misma se establece “que en caso de que se creen nuevos turnos o se vayan a modificar las condiciones de los actuales en virtud de ser una empresa de horarios continuos, deberá ser analizado conjuntamente con el sindicato conforme a lo establecido en la LOTTT y la presente convención”; no es menos cierto que en ese mismo contrato colectivo establece en su cláusula 66 los días de descanso legal y contractual, siendo estos el sábado y el domingo, y no prevé rotación para los días de descansos, lo que hace presumir que la entidad de trabajo demandada no es una empresa sujeta a horarios continuos. Aunado a lo anterior, de los contratos colectivos 2010-2013, 2007-2010, 2004-2007, 2001-2004 y así las anteriores a estas, suscritas entre el sindicato de los trabajadores de la C.A. Cervecería Regional y la accionada, se desprende de la cláusula referida al “Descanso Semanal” (5.5) que se fija que el descanso semanal para los trabajadores serán los días sábados y domingos, salvo los que trabajan por guardias, vale decir, los que trabajan en el departamento de vigilancia y sala de máquina, quienes tendrán sus dos días de descanso de acuerdo con su turno.

 

Partiendo de lo señalado en el párrafo precedente, es claro para esta Sala que no estamos en presencia de una empresa sujeta a horarios continuos, por cuanto claramente viene estableciendo como días de descanso fijos para su masa laboral los sábados y los domingos, y se exceptúan únicamente los que trabajan en el departamento de vigilancia y sala de máquina, por lo que es evidente que la entidad de trabajo interrumpe sus operaciones habitualmente los referidos días (sábados y domingo), se debe adicionar que la representación patronal no discutió las jornadas planteadas por el actor y tampoco manifestó que la entidad de trabajo fuese una empresa de horario continuo exceptuada por la norma sustantiva laboral para los límites de jornada; en consecuencia, no estando subsumida la entidad de trabajo al supuesto de empresas con funcionamiento de horario continuo, que no interrumpen sus labores, resulta obvio que efectivamente las jornadas laboradas en los horarios “tarde” y “amanecer” o “mixto y “nocturno”, generaron horas extraordinarias por exceder los límites legales y contractuales. Así se establece.

 

Establecido lo anterior, en el caso de marras es importante destacar que la jornada de tarde se encuentra comprendida de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. por lo que efectivamente el trabajador laboró cuatro (4) horas dentro de la jornada nocturna, en el referido horario, vale decir desde las 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., debiéndose considerar la referida jornada como nocturna, a la luz de lo que contempla la convención colectiva, por lo que por cada día de trabajo laborado en la descrita jornada de tarde le correspondía al actor el pago de una (1) hora extraordinaria nocturna, durante el período reclamado (desde 1999), por cuanto el horario descrito es de 8 horas y siendo nocturno debía ser de 7 horas.

 

Ahora bien, visto que el patrono canceló media hora extraordinaria nocturna por cada día trabajado en el horario de la “tarde” a partir del 31/12/1999 hasta el 31/01/2014, tal y como lo reconoce el actor y se refleja en los recibos de pagos promovidos; es por lo que le adeuda media (1/2) hora extra nocturna por cada día trabajado de tarde desde el 31/12/1999 hasta el 31/01/2014 y una (1) hora extra nocturna desde el inicio de la relación laboral hasta el 31/12/1999 por cada día trabajado en la jornada de tarde. Así se establece.

 

En cuanto a la jornada nocturna o “amanecer” esta se encuentra comprendida de 10:00 p.m. a 06:00 a.m., siendo evidente que excede el límite legal y contractual previsto de siete (7) horas para la jornada nocturna (35 horas semanal); por lo que por cada día de trabajo laborado en la descrita jornada de “amanecer” le correspondía al actor el pago de una (1) hora extraordinaria nocturna, durante toda la relación laboral, por cuanto el horario descrito es de 8 horas y siendo nocturno debía ser de 7 horas. Visto que el patrono le canceló la referida hora extraordinaria nocturna por cada día trabajado en el horario de noche o “amanecer” a partir del 31/12/1999 hasta el 31/01/2014, tal y como lo reconoce el actor y se refleja en los recibos de pagos promovidos; es por lo que le adeuda una (1) hora extraordinaria nocturna desde el inicio de la relación laboral hasta el 31/12/1999, por cada día laborado de noche o “amanecer”. Así se establece.

 

Decidido lo anterior, debe advertir esta Sala que la parte demandante solicita el pago por este concepto reclamado en base al último salario devengado, sin embargo, no fundamenta el sustento de su petición, y en virtud de la regla según la cual las horas extraordinarias se cancelan al valor del momento en el cual fueron causadas, a los efectos de calcular el importe de las horas extras generadas y el total a cancelar por este concepto, se ordena una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto que será nombrado por el Tribunal Ejecutor, debiendo servirse el experto a fin de determinar el salario correspondiente de cada semana efectivamente laborada de los recibos de pago cursantes en autos, tanto en físico como en digital recabado en la inspección judicial, en caso de que no se cuente con el recibo o la constancia de pago de alguna semana, este se extraerá del libelo de la demanda.

 

DIFERENCIA EN EL MONTO PAGADO POR HORAS EXTRAS NOCTURNAS.

 

En relación a este particular la parte actora alega que se le adeuda una diferencia en el pago de la hora extraordinaria hasta el 07/08/2013, por cuanto hasta esta fecha la empresa calculó el valor del salario hora nocturna dividiendo entre 8 y no entre 7 horas que es la duración de la jornada nocturna, por cuanto legal y contractualmente está así establecido, toda vez que inclusive en la cláusula 59 de la convención colectiva 2013-2015, al igual que en cláusulas de los contratos colectivos anteriores, se especifican las diferentes jornadas laborales y de la cual se desprende que la jornada laboral nocturna es de 35 horas semanales que dividido entre los 5 días de la semana genera la cantidad de 7 horas diarias.

 

Por su parte, la representación de la demandada se limitó a negar la procedencia de este concepto, fundamentando simplemente en que no se generaron las horas extras señaladas por el demandante y que las que se causaron fueron debidamente canceladas.

 

Ahora bien, a los fines de establecer la procedencia o no de la referida reclamación es importante determinar que efectivamente tal como lo señala el actor, la jornada nocturna está establecida en la ley sustantiva laboral, tanto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras como en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en 7 horas, igualmente los diferentes contratos colectivos celebrados entre los trabajadores y la empresa prevé que la jornada semanal nocturna será de 35 horas, y que laboran semanalmente 5 días, por lo que la jornada nocturna no es otra que de 7 horas diarias. Por otro lado la única excepción que se establece por contratación colectiva, es para el cálculo de Suplemento Nocturno y Complemento de Guardia de Horas de Tiempo Nocturno (55% y 60%), que están previstos en la convención colectiva 2013-2015, conceptos para la cuales fue establecido que para el cálculo del valor hora sería dividido entre 8 y no entre 7, más nada refiere para el caso de horas extras; en consecuencia, efectivamente para calcular el valor de cada hora extraordinaria nocturna se debía dividir el salario básico diario entre 7 horas y no entre 8. Así se establece.

 

Así las cosas, toca examinar si en efecto la patronal canceló antes de la fecha indicada por el demandante, los recargos de las horas extraordinarias, o el valor de esta, calculando el valor hora luego de la división del salario básico diario entre 8 horas y no entre 7 como debió hacerlo.

 

Para ello, esta Sala, de la revisión de los recibos de pago que conforman el expediente, pudo evidenciar que tal como lo denuncia el actor antes del 7 de agosto de 2013, la accionada efectuó erróneamente el cálculo del valor de cada hora extraordinaria nocturna, por cuanto dividía entre 8 la jornada laboral y no entre 7 como legal y contractualmente debía hacerlo. Como muestra de ello puede observase, a modo de ejemplo, los recibos de pago de las semanas del 22/12/2010 al 28/12/2010 (folio 101 de la primera pieza del expediente), del 20/04/2011 al 26/04/2011 (folio 118 de la primera pieza del expediente), del 12/09/2012 al 18/09/2012 (folio 144 de la primera pieza del expediente), del 01/01/2013 al 08/01/2013, del 31/07/2013 al 06/08/2013, en los cuales se evidencia claramente que la división fue realizada entre 8 y no entre 7 horas.

 

Tomando en cuenta el último de los períodos señalados del 31/07/2013 al 06/08/2013, en el cual el actor según el recibo de pago, generó hora y media extra nocturna (1,5), su salario básico diario era de Bs. 156,00 y el recargo previsto en la convención colectiva vigente para ese momento era de 135%, si el cálculo se hubiese realizado correctamente, dividiéndose el salario diario entre 7 horas, por tal concepto debió pagarse al trabajador Bs. 78,56, sin embargo, el patrono le canceló por dicho concepto Bs. 68,74, de una simple operación matemática, se puede comprobar que para el cálculo se dividió el salario diario entre 8 y no entre 7.

 

Así, puede observarse que efectivamente se generó una diferencia a favor del demandante por concepto de las horas extraordinarias nocturnas generadas antes del 7 de agosto de 2013. Así se establece.

 

Determinado lo anterior, con el propósito de establecer el monto total que por este concepto le corresponde, es decir, la diferencia adeudada por el monto pagado en horas extras nocturnas, esta será calculada por el perito designado, el cual para obtener el referido monto deberá tomar en cuenta el salario diario que se refleja en cada uno de los recibos de pago que constan en el expediente desde el año 1999 hasta el 6 de agosto de 2013, dividirlo entre 7 horas y multiplicarlo por el recargo establecido en cada una de las convenciones colectivas vigentes para el momento en el cual se generaron las horas extraordinarias y a su vez sumárselo al valor de la hora, para obtener el valor de cada hora extraordinaria y multiplicar ese valor por la cantidad de horas extraordinarias generadas en cada semana, por último sumar cada resultado para obtener la diferencia total adeudada; advirtiéndose que cada recibo de pago refleja las horas extraordinarias pagadas y que generan la diferencia ya señalada, en caso de no contar con el recibo o constancia del salario de un período se tomara el señalado en el libelo de la demanda. Así se establece.

 

En cuanto, a la diferencia en el monto pagado por horas de suplemento nocturno, diferencia en el monto pagado por horas de tiempo nocturno complemento de guardia 55% y 60%, reclamada por el actor, señalando que la empresa calculó erróneamente el valor del salario hora nocturna desde el 1° de enero de 1990 hasta el 7 de agosto de 2013 porque dividió el salario básico entre 8 horas y no entre 7 horas, la parte actora indica en su génesis, en que fueron mal calculadas por la entidad de trabajo, toda vez que según afirma, no se tomó en cuenta que el horario nocturno y mixto era de siete (7) horas y no de ocho (8) horas.

 

Para resolver, observa la Sala que la Cláusula 52 de la convención colectiva 2013-2015, establece que la empresa conviene en mantener el pago de los conceptos suplemento nocturno y tiempo nocturno complementario de guardia, se tomará el salario básico y se dividirá entre 8, es decir que para estos dos conceptos, se estableció expresamente entre las partes que el cálculo se haría dividiendo entre 8, disposición que en nada contraría la Ley por cuanto son conceptos contractuales y no legales acordados entre patrono y trabajadores, por lo cual, resulta improcedente lo reclamado. Cabe destacar que los presentes conceptos fueron declarados improcedentes por el tribunal a quo, no siendo apelados por el actor ante el tribunal superior por lo que se entiende la conformidad del accionante, ratificada por esta Sala. Así se establece.

 

Decidido lo anterior, pasa a resolver esta Sala el siguiente punto de lo peticionado por la parte actora, esto es, el pago de días de descansos no trabajados que coinciden con feriado, desde el 01/01/1989 hasta el 31/01/2014.

 

Es necesario para esta Sala traer a colación lo establecido en la cláusula 24.2 “Pago de descanso que coincide con feriado”, del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria Cervecera Afines y Conexos del Estado Zulia (S.T.I.C.A.C.E.Z) y Cervecería Regional, C.A. para el período 2010-2013, la cual establece:

 

Cláusula 24.2. Si el día de descanso semanal coincide con un día feriado, legal o contractual, la empresa pagará doble, o sea, un SALARIO correspondiente al día de descanso determinado, de conformidad con la cláusula precedente y un SALARIO adicional correspondiente al día feriado, al TRABAJADOR que haya laborado no menos de 32 horas, durante la respectiva semana y siempre que haya justificado sus faltas a satisfacción de la EMPRESA, el doble SALARIO se calculará por SALARIO BÁSICO.

 

Asimismo, y teniendo conocimiento del contenido en las convenciones colectivas homologadas, anteriores a la 2010-2013, con base al principio Iura Novit Curia, se evidencia que se encuentra recogido el referido pago del descanso que coincide con feriado, vale decir en los contratos 2007-2010, 2004-2007, 2001-2004, y las anteriores a estas, en las clausulas 24.1 y 24.2.

 

Resulta igualmente pertinente analizar lo establecido en las Cláusulas 66, 67, 68 y 69 de la convención colectiva 2013-2015, conforme a las cuales, la empresa conviene en pagar los días de descanso legal y contractual (sábado y domingo), a los trabajadores y trabajadoras de acuerdo con el salario promedio devengado durante los días laborados en la respectiva semana; que si el día de descanso semanal coincide con los días feriados legales o contractuales enumerados en la cláusula 65, que establece como días feriados el 1° de enero, lunes y martes de Carnaval, 19 de marzo, jueves y viernes Santo, Sábado de gloria, 19 de abril, 1 de mayo, 24 de junio, 5 de julio, 24 de julio, 12 de octubre, 24 de octubre, 18 de noviembre y 24, 25 y 31 de diciembre, la empresa pagará el salario correspondiente al día de descanso determinado de conformidad con la cláusula 66 y el equivalente a un salario adicional correspondiente al día feriado.

 

Observa esta Sala de las Convenciones Colectivas celebradas entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria Cervecera Afines y Conexos del Estado Zulia y C.A. Cervecería Regional, que se desprende que el día domingo fue considerado como feriado, puesto que de la simple lectura, por ejemplo, de la Cláusula 3 de la convención colectiva 2010-2013, se puede apreciar que expresamente establece: “La empresa reconoce como días feriados remunerados para los trabajadores que le prestan servicios, a partir de la entrada en vigencia de la Convención, además de aquellos contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, los que hayan sido declarados como tales [en] la Ley de Fiestas Nacionales(…)”; de su parte, la Cláusula 65 de la convención colectiva 2013-2015, establece que las partes convienen en reconocer días remunerados a salario promedio para los Trabajadores y Trabajadoras los días feriados los que se encuentran establecidos como tales en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, más los que expresamente señala la cláusula.

 

Ahora bien, analizado como ha sido, siendo evidente y reconocido la procedencia del día domingo como día feriado (tal como se señaló en la resolución del recurso de casación) en la relación laboral entre el actor y la demandada, ha de observarse que la entidad de trabajo C.A. Cervecería Regional, suscribió cláusulas normativas donde se obliga a pagar una remuneración adicional cuando los días feriados coincidan con los días de descanso, remuneración que es distinta al caso cuando siendo el domingo (feriado) día descanso, el trabajador además preste servicios, en consecuencia, lo que se estableció contractualmente entre trabajadores y patrono es que los días domingos siempre se pagarán con un recargo de un salario promedio adicional cuando no se labore, esto es, se pagan doble; y con un recargo adicional al anterior, cuando se trabaje. Así se establece.

 

A los fines de establecer la cantidad de días domingos no trabajados, esta Sala observa que el actor señala en su libelo de demanda que durante la relación de trabajo no laboró 525 domingos, que debían pagarse con el último salario normal.

 

La entidad de trabajo, en su contestación, no negó que dichos domingos no hubieren sido de descanso, quedando admitido que el demandante no laboró durante 525 domingos a lo largo de su relación de trabajo, y solo basó su defensa alegando que la empresa no le adeuda la suma demandada por este concepto y se limitó a precisar cuál sería el motivo de la negación, enmarcándolo en el hecho de que los domingos no deben ser considerados feriados y que ha así ha sido desde la convención colectiva de 1997 “sin problema alguno”, y que lo que se ha acordado siempre es el pago del día domingo de descanso trabajado, por cuanto ha sido la intención de las partes “en su fuero interno” y no el día de descanso que coincide con feriado.

 

En consecuencia, siendo que la empresa efectivamente pagó los días de descanso, domingos, a razón de 1 salario promedio de lo devengado en la semana, se debe tener presente que a partir del 1° de enero de 1989 (fecha alegada por el demandante), en la remuneración de los domingos no laborados, le corresponde al actor una diferencia salarial de 1 día por cada uno de dichos domingos, conforme a la aplicación de las cláusulas contenidas en las Convenciones Colectivas, dado que en su contenido se subsume perfectamente el supuesto de hecho al no haber laborado el actor en los días domingos, entendiéndose este último como un día feriado y de descanso, por lo que se dictamina que estrictamente tal día debe remunerarse doble conforme lo establecen las cláusulas contractuales aprobadas y suscritas durante la vigencia de la relación de trabajo; esto es, el salario correspondiente al día de descanso más un salario promedio correspondiente al día feriado, por haberlo así convenido expresamente las partes en los Contratos Colectivos. Así se establece.

 

Ahora bien, lo adeudado por cada uno de los 525 domingos no laborados, deberá ser calculado en razón al salario promedio (normal) devengado para el momento que se generó tal concepto, es decir, al salario normal percibido durante cada domingo no laborado; a los efectos de calcular el importe de cada domingo no laborado y el total a cancelar por este concepto, el cual será calculado por el experto bajo los parámetros señalados en los conceptos anteriores a fin de obtener lo percibido en cada semana.

 

En cuanto a la reclamación hecha por el actor por diferencia de días de descanso trabajados que coinciden con feriados, aduce que desde el 1° de enero de 1989 hasta el 30 de junio de 2007, la patronal debía cancelarle 4 salarios promedio por cada domingo trabajado, siendo este considerado feriado y de descanso por convención, y que solo le canceló 3 salarios promedio, y que por esta razón le adeuda 1 salario promedio por cada domingo trabajado en ese período; y que desde el 1° de julio de 2007 debía pagarle 4 salarios y medio (4,5) y solo le pagó 3 salarios promedios, quedando a deberle un salario y medio (1,5).

 

Asimismo expone, que laboró 522 domingos entre el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1998, y 260 domingos en el período que va desde el 1° de enero de 1999 hasta el 31 de enero de 2014.

 

Al respecto, la representación de la demandada expuso que es falso que la empresa le adeude al actor 522 días de descanso que coinciden con feriados trabajados (domingos), por cuanto según sus dichos, de los recibos de pago del salario, se desprende que el mismo no laboró sus días de descanso durante toda la relación laboral, igualmente expone que la pretensión es temeraria, por cuanto por máximas de experiencia es humanamente imposible laborar sin descanso alguno por más de 30 años, y por último indica que el demandante tiene la carga de probar que efectivamente trabajó cada uno de los 525 días laborados.

 

Se debe advertir, que como ya se ha establecido a lo largo del análisis, el trabajador tenía como jornada habitual de trabajo 5 días de lunes a viernes, siendo sus días de descanso los días sábados y domingos, tal y como además lo prevé las diferentes convenciones colectivas durante la relación en las que se indica que los sábados y domingos son días de descanso, por lo que los domingos laborados no pueden tomarse como jornada habitual de trabajo, y deben ser cancelados con los recargos previstos en los acuerdos contractuales, tomando en cuenta igualmente que el domingo debe ser considerado como un día feriado.

 

Esta Sala para decidir sobre esta diferencia reclamada por el actor en el pago de días de descanso trabajados que coinciden con feriados (domingos), primeramente debe advertir que el demandante señala que laboró 522 domingos entre el 1° de enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1998 y 260 domingos laborados entre el 1° de enero de 1999 hasta el 31 de enero de 2014, igualmente expresa que estos se especifican en la “Tabla 5”que se halla en el libelo de la demanda. Sin embargo, de un simple análisis puede observarse que la referida “Tabla 5”, no señala, ni especifica domingos trabajados en el período que va desde el 01/01/1989 hasta el 25/01/2009, y se muestra que todos los domingos de todas las semanas que van desde el 01/02/2009 hasta el 26/01/2014 expone que fueron laborados sumando un total de 266 domingos según la “Tabla 5” laborados.

 

También se ha de notar que en el referido período que va desde el 01/01/1989 hasta el 25/01/2009 se refleja en la llamada “Tabla 5” que transcurrieron 1.047 domingos, de los cuales el actor en otro particular indica, y así quedó establecido, que fueron no laborados 525, y de una simple operación matemática al restarle a los 1047 domingos del período, los 525 no laborados, hay un resultado de 522 domingos, siendo esta la cantidad de domingos reclamados para cancelar diferencia por domingos trabajados en ese mismo período por el actor.

 

Ahora bien, ya ha sido señalado, que mediante ningún medio de prueba pudo obtenerse, observarse o verificarse recibos de pagos del salario durante el período que va desde el inicio de la relación laboral hasta el año 1998, asimismo tanto en la inspección judicial efectuada como en la exposición de la representación de la accionada al momento de la evacuación de las pruebas y de la exhibición de los recibos de pagos, quedó sentado que el patrono no posee en sus archivos ni físicos ni digitales, registro de los recibos de pago de años anteriores a 1999, por lo cual, más allá de la afirmación del demandante no existe elemento probatorio en el expediente que permita corroborar que efectivamente laboró durante todos los domingos indicados en el escrito libelar y menos aún el monto cancelado por cada domingo laborado, por cuanto lo reclamado es una diferencia.

 

Siendo así, evidente es que recae en el actor, la carga de la prueba para determinar los días domingos trabajados entre 1989 y el año 1998, por ser exorbitantes, quien no lo demostró dado que en la inspección abarcó (1999-2013), es por lo que se declara improcedente lo solicitado como domingos laborados en el preindicado período. Así se establece.

 

En relación a los domingos trabajados en el período comprendido desde el 1° de enero de 1999 hasta el 31 de enero de 2014, de la inspección judicial realizada en la sede de la patronal, se pudo constatar de los registros verificados, que el actor laboró 132 domingos en el referido lapso, por lo que es dicha cantidad la que se tiene como cierta y probada como domingos trabajados y no los 260 que aduce el accionante. Así se establece.

 

En este sentido, quedó determinado en párrafos precedentes en el particular de los domingos no laborados, que el domingo debe ser considerado como un día feriado y así debe ser pagado siempre, y que en correspondencia con ello según la cláusula 24.2 de las convenciones colectivas anteriores a las del año 2013, siempre se le pagará al trabajador un salario promedio adicional cuando no se labore, esto es, se pagan doble, así pues al observar la cláusula 24.4 se establece un pago adicional cuando estos domingos sean trabajados de 2 salarios promedios adicionales, en consecuencia, como lo señala el demandante hasta el 30/06/2007, le correspondía el pago de 4 salarios promedio por cada domingo trabajado. Así se establece.

 

Ahora bien, como ya se dijo hasta el mes de junio de 2007, el recargo por domingo trabajado según la cláusula 24.4 de los contratos colectivos, debían cancelarse 2 salarios promedios adicionales al pago doble, es decir a 4 salarios promedios y a partir del 1° de julio de 2007 con la entrada en vigencia de la convención colectiva 2007-2010, ese recargo adicional cambió de 2 salarios adicionales a 2,5 salarios adicionales, en consecuencia, a 4,5 salarios por cada domingo trabajado, igualmente previsto en la cláusula 24.4 de la convención.

 

De esta manera, al verificarse los domingos trabajados según las resultas de la inspección judicial se tiene que el actor laboró 44 domingos hasta el mes de junio de 2007 los cuales debían ser cancelados a 4 salarios promedios y laboró 88 domingos desde el 1° de julio de 2007, hasta la culminación de la relación laboral, los cuales debían ser cancelados a 4,5 salarios promedios (total 132 domingos), como fue analizado previamente, y fueron cancelados (los 132 domingos) a 3 salarios promedios, según quedó demostrado en los recibos de pago que constan tanto en físico como digital, por lo que la entidad de trabajo demandada, le adeuda al actor 1 salario promedio por 44 domingos trabajados hasta el mes de junio de 2007 y 1,5 salario promedio por 88 domingos desde el 1° de julio de 2007 hasta la culminación de la relación laboral. Así se establece.

 

Ahora bien, para el pago de este concepto el experto designado tomara el salario promedio normal de la semana respectiva a pagar.

 

Decidido lo anterior, esta Sala pasa a resolver sobre la reclamación referida al PAGO DE DÍAS COMPENSATORIOS NO DISFRUTADOS.

 

La parte actora reclama el pago de lo que correspondía al descanso compensatorio no disfrutado, derivado de haber laborado sábados y domingos. Frente a ello la demandada señala que el sábado formaba parte de su horario habitual, en aplicación del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y el pago estaba incluido en la remuneración mensual. También hace referencia a que no pudo haber laborado todos los sábados y domingos.

 

Respecto al horario y jornada de trabajo, no demostró la demandada que el sábado fuese un día normal de trabajo para el demandante comprendido dentro de la jornada de trabajo habitual, sino que por el contrario, y como ya se ha analizado en puntos anteriores en la presente decisión, los días sábados y domingos son los días habituales de descanso, determinado así por las convenciones colectivas a lo largo de la relación laboral; y únicamente los días de descanso son rotativos para los trabajadores exceptuados que laboran en el departamento de vigilancia y sala de máquina, quienes tienen sus dos días de descanso de acuerdo con su turno, por lo que, el día sábado para el actor debía ser considerado como un día de descanso convencional. Así se establece.

 

Es el caso que por efecto de acta convenio la demandada admitió adeudar días compensatorios, y el lapso reconocido como adeudado es el comprendido entre el año 1989 y el año 2013. Se tiene que hubo prestación de servicios del demandante para con la demandada, dentro de ese espacio de tiempo, lo cual no está controvertido, y en todo caso se deriva de los recibos de pago, entre otras documentales en las actas procesales.

 

La parte accionante como medio de prueba consigna acta del 08/11/2013 (folios 202 y 203 de la primera pieza del expediente), empero la parte demandada, señala que lo contenido en el acuerdo sólo se refiere a los trabajadores activos.

 

En el caso sub examine se trató de un acta convenio en la que no se hizo referencia a cumplimiento de ciertas condiciones, ni mención específica e inequívoca a trabajadores activos.

 

En definitiva la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL admitió la deuda de días de descanso pendiente con los trabajadores para tal período, lo que constituye sin lugar a dudas un reconocimiento de acreencias para con el demandante de autos.

 

Vale decir, está demostrado que entre el año 1989 y el año 2013, hubo prestación de servicios laborales entre el ciudadano Eoclide Ramón Morillo Osuna y la demandada C.A. Cervecería Regional, en períodos que están dentro del rango de tiempo del cual la entidad de trabajo reconoció adeudar los descansos compensatorios. Es por lo que se declara la procedencia de tal concepto. Así se establece.

 

El experto calculará los sábados y domingos laborados desde el 1° de enero de 1999 (en virtud que el actor no demostró haber laborado los días de descanso en períodos anteriores) hasta el 31 de enero de 2014, quien calculará 1 día de salario promedio de la semana correspondiente por cada sábado y domingo laborado. Así se decide.

 

En cuanto a la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala observa que convencionalmente está establecido, en la cláusula 45, que cuando el trabajador culmina la prestación de sus servicios por causa de jubilación procede el pago de la indemnización consagrada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

 

Determinado lo anterior, de la documental constante del pago de la liquidación de prestaciones sociales se desprende que efectivamente esta fue pagada conforme a la cláusula 45 de la convención colectiva vigente y debidamente con base al salario integral generado a la fecha de culminación según los recibos de pago de los últimos 90 días; por lo que se le adeuda una diferencia producto de las incidencias acordadas, la cual será calculada por el experto, quien una vez se establezca el último salario integral y el monto que resulte por prestaciones sociales cuantificará la cifra correspondiente a la indemnización, debiendo descontarse lo pagado por tal concepto en la liquidación de prestaciones sociales. Así se establece.

 

Resuelto lo anterior se pasa de seguidas a analizar, lo concerniente a la reclamación de la incidencia en los otros beneficios de las horas extras nocturnas no pagadas, diferencia en las horas extras nocturnas pagadas, diferencia en el pago por horas de suplemento nocturno, diferencia del pago por horas de tiempo nocturno complemento de guardia 55% y 60%, de los días descansos que coinciden con feriados no trabajados y de los compensatorios pagados al término de la relación laboral.

 

Ahora bien, por cuanto se declaró improcedente la diferencia en el pago del suplemento nocturno y la diferencia del pago por horas de tiempo nocturno complemento de guardia 55% y 60% tales conceptos no causan incidencia. En tal sentido la demandada nada adeuda en este particular.

 

Adicional a lo anterior, la demandada deberá pagar al accionante, las diferencias en vacaciones, bonos vacacionales y post vacacionales, utilidades, prestaciones sociales e indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador, generadas de las horas extras nocturnas no pagadas y de la diferencia de las pagadas, días de descansos y domingos feriados, cuya cuantificación estará a cargo del perito, quien tomará en cuenta los resultados arrojados en las experticias complementarias ordenadas anteriormente para determinar las incidencias en dichos conceptos. Así se establece.

 

En razón de lo anterior, en virtud de no existir controversia en lo concerniente a la forma de establecimiento del salario normal e integral (Convenciones Colectivas del transcurso de la relación de trabajo), los días a pagarse por cada concepto, así como de las bases de cálculo, producto de las incidencias condenadas, le corresponde al actor: diferencia por prestación de antigüedad, estas se calcularán de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (pagándose con el salario integral correspondiente a cada período de acuerdo a la legislación ordinaria laboral por remisión de las convenciones colectivas), así como diferencias de vacaciones, bono vacacional y bono post vacacional de acuerdo con lo dispuesto en las distintitas convenciones colectivas que rigieron la relación laboral (la cual se pagará con el último salario normal que se determine), utilidades de acuerdo con lo dispuesto en las distintitas convenciones colectivas que rigieron la relación laboral (con el salario normal promedio de cada año a pagar), todo lo cual se hará mediante la precitada experticia. Así se establece.

 

Una vez calculado cada concepto se le deberá descontar lo pagado por el patrono en cada período, por vacaciones, bonos vacacionales y post vacacionales, utilidades, prestaciones sociales e indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador, los cuales cursan en autos tanto en físico como en digital y no fueron controvertidos por las partes sus pagos.

 

Asimismo, se deja establecido que los días de descanso, domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagados en su oportunidad, de conformidad con la sentencia n° 2.191 del 6 de diciembre de 2006 (caso Alba Angélica Díaz de Jiménez) de la Sala Constitucional, corresponde al actor los intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados estos, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para su cálculo.

 

Establecidos los conceptos adeudados, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), esta Sala ordena el pago de los intereses moratorios de los conceptos condenados a pagar a la parte demandada, desde la fecha en que los mismos sean exigibles, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 21 de junio de 2014 hasta la oportunidad del pago efectivo (exceptuando las diferencias salariales que se estableció supra su modo de cálculo); el cómputo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación.

 

Asimismo, se condena a la parte demandada el pago de la corrección monetaria sobre las sumas ordenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del índice nacional de precios al consumidor conforme los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la culminación de la relación laboral para la diferencia de prestación de antigüedad e intereses sobre la mismas y desde la notificación de la demanda el 4 de junio de 2015 (folio 76 de la pieza n° 1 del expediente), para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta la fecha del pago efectivo excluyendo, únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales.

 

En caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

 

Advierte esta Sala, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela n° 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

 

D E C I S I Ó N

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 9 de junio de 2017; SEGUNDO: ANULA la decisión impugnada; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano EOCLIDE RAMÓN MORILLO OSUNA contra la sociedad mercantil C.A. Cervecería Regional.

 

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

 

 

 

 

 

 

R.C. AA60-S-2017-672

Nota: Publicada en su fecha a

 

 

 

 

 

La Secretaria,