SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

En el procedimiento por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, titular de la cédula de identidad N° 13.375.941, representado judicialmente por los abogados Mairim Lisbeth Mendoza Perdigón y Fidel José Suarse, con Inpreabogado números 148.462 y 44.103, respectivamente, contra la sociedad mercantil MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A., “inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 28 de abril de Dos Mil Once (28-04-2011), bajo el N° 38, Tomo 20-A.”, representada en juicio por los profesionales del derecho Manuel José Oyoque González, Edgar Claret Blanco Marcano y Salvador Antonio Duque Godoy, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 72.671, 81.555 y 154.750, en su orden; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, conociendo por apelación de la parte demandada, publicó decisión en fecha 4 de julio de 2017, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto y confirmó la sentencia proferida el 8 de mayo de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación, y una vez admitidos, se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social.

Mediante sendos escritos de fecha 1° agosto de 2017, fueron formalizados los recursos. No hubo impugnación.

El 18 de septiembre de 2017, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 6 de diciembre de 2017, se fijó la audiencia pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el martes 24 de abril de 2018 a las dos de la tarde (2:00 p.m.).

Celebrada la audiencia en la oportunidad prevista y pronunciada la decisión de manera oral e inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en atención a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las consideraciones siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

ÚNICO

Al amparo del numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil; 106, 178, 179, 241 y 242 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; 69, 70, y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todos por falta de aplicación.

Argumenta el recurrente que el “A Que” en su sentencia declaró que para determinar el salario se debe tomar en cuenta el invocado por el actor en su escrito libelar que reza a la letra “con relación al salario debo señalar que desconozco que tipo de porcentaje aplicaba la empresa, solo tenía conocimiento que me pagaba de acuerdo a los viajes realizados de forma semanal, que cuando no hacía viajes no me pagaba ningún tipo de remuneración”.

De acuerdo con lo expuesto por el formalizante, tal aseveración es una falacia por cuanto de la prueba “carta de Trabajo”, a la cual se le confirió valor probatorio por el a quo, se desprende que el trabajador devengaba para el año 2014 la cantidad de Bs. 4.000,00 semanales; de los recibos de abono a cuenta de prestaciones sociales, pagados por la empresa, se aprecia que el demandante cobraba la cantidad de Bs. 17.333,33 en el 2014 y para diciembre de 2015, devengaba la cantidad de Bs. 43.333,33 mensuales, en razón de ello los jueces, tanto de primera como de segunda instancia no valoraron las pruebas conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni aplicaron el artículo 82 eiusdem, en virtud de la “exhibición solicitada de los recibos de pago, como no acompañó copia del documento, debió haber determinado el contenido del recibo lo cual no ocurrió.”

De otra parte, se indica que el sentenciador aplicó el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, según el cual el incumplimiento de la obligación del patrono en entregar el recibo de pago hará presumir, salvo prueba en contrario, el salario devengado por el trabajador en su libelo, sin embargo, existen tres pruebas que demuestran dicho salario, a saber, la carta de trabajo y los dos recibos de abono de prestaciones sociales, cuya firma del actor refrenda su contenido y además los montos pagados que fueron cobrados.

Luego, aduce el recurrente, que el accionante demandó horas extras que no probó y no obstante, la recurrida desconoció la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, relacionada con la jornada de 11 horas de los conductores del transporte terrestre, condenando en consecuencia horas extras no demostradas, así como la variabilidad del salario que solo existe en el libelo de demanda, en virtud ello “es inaplicable por parte de la sentenciadora el pago de salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional”, pues al trabajador se le cancelaba un salario fijo superior al mínimo, pero en la recurrida no se tomaron en cuenta las pruebas que rielan en el expediente.

Se expone que en cuanto al bono nocturno y las horas extras, no fueron probadas por el demandante y al ordenarse su pago se violenta el “sano criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, y en virtud de que la entidad de trabajo, no paga horas extras porque sus trabajadores no laboran sobre tiempo, por el tipo de trabajo de Transporte Pesado, es preciso señalar que no cuenta con el Cuaderno de Control de Horas Extras, porque no lo utiliza”, y es injusto ser condenado por no exhibir un cuaderno que no tiene el deber de tener.

En cuanto al bono nocturno, tampoco debió ser condenado, toda vez que el trabajador nunca lo laboró, dado que después de las 6 de la tarde el vehículo no puede circular por regulaciones de Tránsito Terrestre, así como tampoco puede viajar el transporte pesado después del 15 de diciembre por ser fiesta decembrina y época de vacaciones.

Alude el formalizante, que respecto al pago de días de descanso y feriado, se debe aplicar el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al cobrarse por el demandante un salario fijo donde ya están incluidos tales días, por ello, no puede el “A Que” condenar su pago.

Finalmente, en razón de lo indicado se sostiene que “el presente recurso por FALTA, CONTRADICCIÓN, ERROR, FALSEDAD O MANIFIESTA ILOGICIDAD DE LA MOTIVACIÓN, debe ser declarado con lugar.” (Resaltado de la cita).

Para decidir, la Sala observa:

Ha expresado insistentemente la Sala el deber que tiene el formalizante de cumplir adecuadamente con la técnica requerida al fundamentar su recurso de casación, con el objetivo de que sus alegatos sean comprendidos por el administrador de justicia en el marco de los requisitos que establece la ley, explicando con base a qué norma y por qué la sentencia impugnada adolece de vicios capaces de anular el fallo.

En ese orden de ideas, se estableció en decisión N° 1259 de fecha 1° de julio de 2009 (caso: Ursulina Vallejo contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y los Recursos Naturales), que “la técnica de formalización es necesaria para garantizar que no se desnaturalice el carácter extraordinario de este medio de impugnación, y no de gravamen, que tiene el recurso de casación, de allí que se exige al recurrente como carga que cumpla un mínimo de requisitos para considerarlo formalizado, y sólo en casos excepcionales, en aplicación de normas de rango constitucional, podrá la Sala entrar a conocer y decidir un recurso deficiente, por privar razones de justicia cuidadosamente ponderadas por ésta”. (Véase sentencia Nº 1.141 del 7 de octubre de 2004, caso: Tomás Revai y otra).

Conteste con lo indicado, se ratifica una vez más, que el escrito de formalización del recurso de casación debe cumplir con los siguientes requisitos: 1) la indicación de los supuestos de casación contenidos en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2) la cita o el señalamiento de los artículos que se consideren infringidos; 3) las razones o fundamentos en que se apoya la denuncia, para así evidenciar en forma precisa dónde se localiza el vicio que se delata.

En el caso que nos ocupa, la delación está plagada de imprecisiones técnicas en incumplimiento manifiesto de los requerimientos formales exigidos por la doctrina de casación, que conllevan a efectuar delaciones particulares y precisas que no impliquen una mezcla indebida de vicios.

En el caso bajo análisis, se ampara el formalizante en el numeral 3 de la ley adjetiva laboral para denunciar la falta de aplicación –infracción de ley–  de numerosos preceptos normativos que no han sido concatenados con puntualidad con los argumentos esbozados en la decisión de alzada, y posteriormente concluye que la sentencia impugnada debe ser casada por incurrir en falta, contradicción, error, falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, es decir, todos los supuestos de infracción propio o intrínsecos de la sentencia que de acuerdo con la doctrina de esta Sala constituyen supuestos autónomos y que deben ser delatados individualmente.

Ahora bien, esta Sala, pese a las marcadas deficiencias detectadas, extremando sus funciones, a los fines de preservar las garantías contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo como premisa básica que el recurrente subdividió la única denuncia de su escrito en tres aspectos centrales, a saber, el establecimiento de un salario variable; la procedencia de pagos de días de descanso y feriados; y, la condena de horas extras y bono nocturno, atacando la decisión de alzada por el error en la valoración de las pruebas que derivó en la falta de aplicación de normas legales relacionadas con los conceptos aludidos y condenados por la recurrida, emitirá pronunciamiento en los siguientes términos:

A juicio de la empresa demandada recurrente, el accionante reclamó el pago de horas extras que no demostró, sin embargo, el sentenciador de alzada condenó dicho concepto sin elementos probatorios para sustentar su disposición violentando la jurisprudencia de la Sala relacionada con la jornada laboral de los conductores del transporte terrestre.

A los fines de determinar la veracidad de la acusación indicada, la Sala procede a transcribir la parte pertinente de la decisión impugnada, que estableció:

El accionante demanda el pago de dos (02) horas extras diarias a razón de diez (10) horas extras semanales, por cuatro semanas para un total de 40 horas extras mensuales; por la cantidad de Bs. 52.040,03.

Por su parte, la accionada niega que adeude dicha cantidad por ser exceso del límite legal establecido en la Ley.

En este sentido, observa esta alzada, que en el presente caso la jornada laborada por el accionante es un hecho admitido, por lo que, tal como así lo expresó el a-quo; deviene aplicable lo dispuesto en el artículo 178, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la Trabajadoras; que define las horas extraordinarias, es decir, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo y la duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las limitaciones, entre ellas, no se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales ni más de cien por año.

En este orden de ideas, establece igualmente el artículo 240, eiusdem que la jornada de trabajo en el transporte terrestre se establecerá preferentemente en la Convención Colectiva o por resoluciones conjuntas de los ministerios del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y transporte terrestre; y por cuanto no se ha sancionado una Ley Especial que regule las relaciones de los trabajadores conductores de conformidad con lo establecido en el artículo 244 de la Ley; deviene aplicable la Jurisprudencia que para estos casos ha sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se considerará una jornada diaria de 11 horas.

No obstante, se observa que si bien el actor señala haber laborado dos horas extras diarias, siendo que reclama un concepto laboral que excede de lo legal, tenía la carga de demostrar que laboró dos horas extras diariamente; a tal efecto, solicitó de la accionada la Exhibición del Libro de Registro de Horas extras; el cual no fue Exhibido por la empresa demandada. En consecuencia, debe tenerse como cierto que el accionante laboró dos (2) horas extras nocturnas, diariamente por lo que deviene procedente lo reclamado por concepto de horas extras, así como lo generado por Bono Nocturno; y ello tendrá incidencia en el salario que servirá de base de cálculo para la Garantía de la Prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales. (Sic).

De la reproducción que precede se aprecia que el sentenciador de alzada aplicó el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, luego de estimar, por una parte, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, por no existir una normativa especial que regula las relaciones laborales de los trabadores que prestan servicio en el transporte terrestre, que la jornada ordinaria es de 11 horas diarias y, por la otra parte, que si bien el actor tenía la carga de probar la procedencia del concepto de horas extras reclamado, por aplicación del artículo 82 de la ley adjetiva laboral, ante la falta de presentación del libro respectivo por la empresa demandada, debía tenerse como cierta la prestación de servicios en tiempo extraordinario y en la cantidad semanal solicitada por el accionante.

Ahora bien, dispone el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que:

Son horas extraordinarias, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Las horas extraordinarias son de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia. La duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las siguientes limitaciones:

 a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez horas diarias.

b) No se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales.

c) No se podrá laborar más de cien horas extraordinarias por año.

El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades.

El precepto normativo en referencia establece que las horas extraordinarias son las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en caso eventual o accidental, para atender imprevistos o trabajo de emergencia, por lo cual el patrono no podrá obligar al trabajador a que preste servicios más allá de las limitaciones legales, es decir, más de diez horas extraordinarias semanales ni cien horas por año.

Por su parte, el artículo 240 eiusdem, prevé que “la jornada de trabajo en el transporte terrestre se establecerá preferentemente en la Convención Colectiva o por resoluciones conjuntas de los ministerios del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y transporte terrestre”.

En ese contexto, la cláusula 60 del Laudo Arbitral celebrado entre las Empresas de Transporte Pesado en Escala Nacional y la FETRAGANV, con relación a la jornada ordinaria del transporte terrestre dispone que las empresas mantendrán las normas de sus respectivas contrataciones colectivas, individuales, usos y costumbres, hasta tanto el Ejecutivo Nacional dicte normativa sobre la materia.

En este sentido, esta Sala en sentencia N° 529 de fecha 22 de marzo de 2006 (caso: José Vicente Villalba contra A.E, Aeroexpresos Ejecutivos, C.A.), estableció:

Los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen con respecto a la jornada de trabajo en el transporte terrestre, de conductores y trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o interurbano, que preferentemente se establecerá en la convención colectiva de trabajo o por resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones; y en el caso en concreto, ante el vacío de tales normativas, que regulen de forma alguna la duración de la jornada ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, y en específico, los de la hoy empresa demandada, es necesario aplicar el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, previstas en el artículo 195 y siguientes ibidem, entre otros, a:

(Omissis)

(…) considera la Sala que, la materia de transporte terrestre es una actividad fundamental para el desarrollo nacional, y dada las características particulares de condición, tiempo, modo y lugar en que se desarrolla esta actividad en el país, obliga la aplicación de la legislación interna que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral, y no en base a ocho (8) horas diarias como lo solicitó el accionante y estableció el sentenciador de la recurrida. (Negrillas de la Sala).

En el caso sub examine, la parte actora argumentó que “mi jornada de trabajo se iniciaba a las 3:00 a.m., hora en que debía estar en la sede de la empresa para cargar la gandola que se me asignaba y posteriormente me trasladaba al lugar donde mis jefes me indicaban. Cabe destacar que la mayoría de las veces tardaba en regresar al estado Vargas lugar donde vivo hasta cuatro días, vale decir, cargaba por ejemplo un lunes y regresaba un jueves”

Del alegato indicado, no se puede desprender con exactitud cuál es la jornada ordinaria de trabajo del demandante, porque si bien es cierto, conforme a la doctrina de esta Sala y así fue acogido por la recurrida, en el régimen especial de transportistas la misma es de 11 horas diarias, por los hechos narrados parece advertirse que el trabajo era continúo por cuatro días, sin descanso alguno; tampoco se específica cuántos y cuáles días se laboraba en tiempo extraordinario, no obstante, se reclama el máximo pago previsto en la ley por servicios en jornada especial, adeudados por la empresa.

Por su parte, la demandada negó la procedencia del pago por el concepto de horas extraordinarias, aduciendo que en dicha entidad de comercio no se trabaja fuera de la jornada ordinaria.

Bajo la óptica expuesta, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondía a la parte actora demostrar las horas extras alegadas como trabajadas y así fue establecido por la recurrida.

En efecto, esta Sala en sentencia Nº 1237 de fecha 6 de diciembre de 2013 (caso: Jorge Luis Benítez Saniel contra Asociación Civil Club Oricao), estableció:

(…) con relación a la carga de la prueba de los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, incluso cuando opere la admisión de los hechos (ver sentencia Nº 365 del 20 de abril de 2010, caso: Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua, C.A.).

En tal sentido, se evidencia del fallo impugnado que la parte actora solicitó mediante prueba de exhibición el libro de horas extras, el cual no fue presentado por la accionada con fundamento en que no llevan tal registro, por cuanto “no se trabajan horas extras dentro de la empresa”, en razón de ello, el ad quem estableció que ante el incumplimiento indicado de exhibirse el libro requerido, el concepto demandado resultaba procedente y, en consecuencia, fue condenado en los términos solicitados en el escrito libelar.

Atendiendo a lo hasta aquí expuesto, con relación a la prueba de exhibición, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

Acerca de la interpretación del artículo en referencia, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 693 de fecha 6 de abril de 2006 (caso: Pedro Miguel Herrera Hernández contra Transporte Vigal, C.A.) ratificada, entre otras, en sentencia N° 1401 de fecha 6 de diciembre de 2012 (caso: Omar José Vallasana Martínez contra Isi Asesoría y Servicios Industriales C.A.), y 040 de fecha 13 de marzo de 2013 (caso: Diego José Ramírez Betancourt contra La Casa Agustín, C.A.), estableció que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente debe: a) acompañar copia del documento, o en su defecto, señalar los datos que conozca sobre su contenido, y b) aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, salvo que se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador, en cuyo caso el promovente queda relevado de cumplir con este segundo requerimiento. Asimismo, establece el criterio jurisprudencial en referencia, que:

(…) es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, colige esta Sala, que a pesar de que la parte demandada no exhibió el libro de registro de horas extras, no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tampoco, la presunción contenida en el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que la parte actora incumplió con los requerimientos exigidos para la promoción de la prueba de exhibición, así como la carga de especificar en el escrito libelar y demostrar, en general, su argumento de hecho, que como antes se indicó fue planteado de manera imprecisa y vaga pues no se determina los días, el horario y la cantidad de horas adicionales a la jornada ordinaria que laboró en sobre tiempo, por lo que el ad quem debió desestimar el pedimento de las horas extras reclamadas por el trabajador.

En correspondencia con lo expresado, se evidencia que el juez de la recurrida con tal proceder infringió por error de interpretación el artículo 82 de la ley adjetiva del trabajo, lo cual devino en la falsa aplicación del artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar con lugar la denuncia. Así se decide.

En mérito de las consideraciones esbozadas, detectada como ha sido la infracción por la recurrida que resulta determinante en el dispositivo, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada; en consecuencia, se anula el fallo recurrido, resultando inoficioso conocer las restantes delaciones formuladas en el escrito de formalización y el recurso de casación propuesto por la parte actora, por cuanto de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que procede a efectuar en los términos siguientes:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Expone el demandante en su libelo que comenzó a prestar servicios personales y exclusivos en fecha 1° de diciembre de 2013 para la empresa MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A., (Servicios de Cargas Extradimensionales-Carga Pesada), desempañando el cargo de chofer.

Que su trabajo consistía en transportar a través de un vehículo propiedad de dicha empresa, maquinarias pesadas (tractores) y mercancías varias pertenecientes a clientes a los cuales la empresa prestaba sus servicios de transporte por todo el territorio nacional.

Alega que su jornada de trabajo iniciaba a las tres de la mañana (3:00 a.m.), hora en la que debía estar en la sede de la empresa para cargar la gandola que se le asignaba y posteriormente se trasladaba al lugar donde los jefes le ordenaban.

Que la mayoría de las veces tardaba en regresar al estado Vargas, lugar donde reside, hasta 4 días, es decir, que cargaba un lunes y regresaba el jueves.

Señala, que respecto al salario desconoce qué tipo de porcentaje aplicaba la empresa, solo tiene conocimiento que se le sufragaba por viajes realizados en forma semanal y cuando no hacía viajes no cobraba ningún salario.

Que en fecha 4 de diciembre de 2015 renunció voluntariamente al cargo que estuvo desempeñando y la empresa le canceló Bs. 202.101,83, por concepto de prestaciones sociales, con la cual manifiesta no estar satisfecho.

Indica, que desde la fecha de renuncia ha intentado de forma extrajudicial que la empresa le cancele las diferencias de prestaciones que considera le adeuda conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Convención Colectiva de los Trabajadores del Transporte de Carga Pesada.

De acuerdo con lo expuesto, considerando que el salario se le cancelaba de forma semanal en efectivo de acuerdo a los viajes realizados, indica que sus salarios mensuales mes a mes son los siguientes:

dic-13 39.186,36 1306,21
ene-14 38.599,88 1286,66
feb-14 38.436,07 1281,20
mar-14 41.957,78 1398,59
abr-14 38.436,07 1281,20
may-14 41.040,35 1368,01
jun-14 41.704,40 1390,15
jul-14 38.642,38 1288,08
ago-14 42.408,37 1413,61
sep-14 39.133,47 1304,45
oct-14 38.642,38 1288,08
nov-14 43.142,48 1438,08
dic-14 45.897,67 1529,92
ene-15 42.252,87 1408,43
feb-15 43.303,30 1443,44
mar-15 43.006,57 1433,55
abr-15 45.882,93 1529,43
may-15 49.734,87 1657,83
jun-15 45.785,35 1526,18
jul-15 68.234,21 2274,47
ago-15 51.911,71 1730,39
sep-15 49.715,96 1657,20
oct-15 144.354,49 4811,82
nov-15 197.072,56 6569,09
dic-15 240.722,18 8024,07

Para la determinación del salario normal mes a mes se tomó como base de cálculo el bono nocturno, hora extras y días de descanso, el resultante del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para los meses que estuvo activa la relación de trabajo más el salario promedio recibido de forma semanal por los viajes realizados.

Que se adeuda por concepto de antigüedad Bs. 257.754,59;

Respecto a las vacaciones y bono vacacional señala que la demandada le pagó las mismas, sin embargo no las disfrutó y adicionalmente no se las pagó conforme a la cláusula 73 del Laudo Arbitral de transporte de carga pesada, ni de acuerdo con el salario correcto, en razón de ello demanda 35 días de bono vacacional y 25 días de vacaciones, tomando como salario base de cálculo el último salario promedio, en tal sentido demanda la cantidad total de Bs. 276.050,84.

Referente a las utilidades señala que la demandada se las canceló, pero sin tomar en cuenta el Laudo Arbitral, en su cláusula 77 que prevé 40 días por tal concepto, ni el salario real, es por ello, que demanda el pago de Bs. 137.829,98.

Esgrime que durante la prestación de servicio la empresa demandada nunca canceló el bono de alimentación, a tal efecto, solicita que se le cancele conforme al artículo 32 del Reglamento de la Ley de Alimentación por la cantidad de Bs. 66.906,00, con base al valor de 0,75 de la unidad tributaria, es decir, Bs. 177,00 durante toda la relación de trabajo por los días efectivamente laborados.

Igualmente, sostiene que la demandada alega que le pagó los días de descanso y feriados con base a un salario de 30 días como si devengara un salario mensual o quincenal, cuando debió cancelarse los días de descanso y feriados tal como lo establece el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues su salario fue siempre semanal, por ello, solicita que la demandada le cancele la cantidad de Bs. 340.173,13, por ese concepto.

Aduce que unas veces cargaba un día lunes y regresaba un día jueves, lo cual supone que el tipo de trabajo que efectuaba requería laborar horas extras semanales, por tal razón demanda 2 horas extras diarias, que resultan 10 horas extras semanales por cuatro semanas, arrojando un total de 40 horas extras mensuales. Solicita por su cancelación la cantidad de Bs. 52.040,03.

Así mismo, señala que la empresa nunca le canceló el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que demanda el pago de los mismos desde el 1º de diciembre de 2013 hasta el 4 de diciembre de 2014, resultando un monto a su favor por la cantidad de Bs. 125.288,52, en razón de que el salario devengado por él era el resultado de los viajes realizados, de manera que si no había viajes en una semana no devengaba ningún tipo de remuneración. En este sentido invocó la sentencia N° 1438 de fecha 1/10/2009, caso Desarrollos Hotel, C.A.

Demanda en total por concepto de prestaciones sociales la cantidad de un millón doscientos sesenta y cinco mil seiscientos noventa y un bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 1.265.691,26), menos lo pagado por la empresa, doscientos dos mil ciento un bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 202.101,83), resultando una diferencia por concepto de prestaciones sociales de Bs. 1.063.589,43.

Finalmente demanda el pago de intereses sobre prestaciones sociales, moratorios y corrección monetaria.

Contestación de la demanda:

Hechos admitidos:

Que el ciudadano Junior Enrique Poleo Pineda, prestó servicios para la empresa Multiservicios Aujodorca, C.A., desde el 1° de diciembre de 2013 hasta el 4 de diciembre de 2015.

Que la relación de trabajo finalizó por renuncia de forma voluntaria, por lo cual el actor recibió el pago total de sus prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral.

Que le fue cancelado en dos porciones las prestaciones sociales, inicialmente por solicitud de adelanto efectuada por el trabajador el 13 de diciembre de 2014, por la cantidad de Bs. 53.453,69, calculado con base a un salario mensual por la cantidad de Bs.17.333,33 y, un salario integral diario de Bs. 625,93, posteriormente, al renunciar en fecha 4 de diciembre de 2015 se le canceló la diferencia por la cantidad de Bs. 145.648,14, en base a un salario mensual de Bs.43.333,33 e integral de Bs. 1.564,81.

Hechos negados:

Niega que se le adeude diferencia de prestaciones sociales de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo del Transporte de Cargas Pesada, en razón de que dicha convención colectiva ampara sólo a los trabajadores sindicalizados, supuesto que no aplica en el caso concreto ya que la empresa no tiene sindicato.

Niega el salario alegado por el trabajador por cuanto recibía un salario fijo y no variable, en consecuencia, señala que no se adeuda monto alguno por concepto de días de descanso y feriados, en razón de que al devengar dicho salario, conforme a la ley está incluido el pago de tales días.

Rechaza que el demandante desconozca cual fue su salario, por estimar que ningún trabajador presta servicio sin estar en conocimiento de cuál es su salario y los beneficios que percibe del empleador, asimismo, se indica que la empresa demandada le depositaba además de su salario, viáticos (comida, hospedaje, gasolina, compra de repuestos eventuales), que hoy pretende incluir como parte de su salario.

Niega que el accionante haya devengado los salarios expresados en el escrito libelar desde el 1° de diciembre de 2013 hasta enero de 2014, esgrimiendo que el salario del accionante era la cantidad de Bs. 17.333,33; de igual manera, niega rechaza y contradice detalladamente los salarios referidos en el libelo de demanda desde enero de 2015 hasta diciembre de 2015, aduciendo que el salario devengado era de Bs. 43.3333,33.

Niega y rechaza que se adeude salarios mínimos, aduciendo que el trabajador devengaba un salario convenido y mayor al decretado como mínimo nacional. Se argumenta que tampoco se le adeuda por concepto de bono nocturno, días de descanso y feriados (esto incluye su salario base mensual).

Niega que se adeude vacaciones y bono vacacional, en razón que la empresa otorgaba vacaciones colectivas en diciembre de cada año y son para todos los trabajadores de la empresa, de igual forma, arguye que el trabajador cobró sus vacaciones y bono vacacional y, por ende, las disfrutó en los períodos 2013-2014 y 2014-2015.

Sostiene que no se adeuda monto alguno por utilidades en virtud de que al accionante se le canceló tal concepto durante la relación de trabajo, igualmente, señala que no es cierto que se le deba utilidades conforme a la cláusula 77 del laudo arbitral, ya que no rige para la empresa demandada.

Niega y rechaza el pago por bono alimenticio; aduce que la empresa depositaba viáticos que incluían comidas, hospedaje y eventual compra de repuestos.

Rechaza la deuda por concepto de 40 horas extras mensuales, es decir 480 horas al año, por ser exceso del límite legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, invocando la sentencia Nº 2389 de la Sala de Casación Social de fecha 27/11/2007.

De conformidad con los hechos alegados por las partes en el libelo y la contestación, la presente controversia está circunscrita a determinar: i) la aplicación del Laudo Arbitral que rige para las empresas dedicadas a la explotación de la Rama Industrial del Transporte de Carga Pesada, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 2.696 de fecha 5 de diciembre de 1980, cuya extensión obligatoria fue acordada mediante Decreto Presidencial número 1.356 publicado en Gaceta Oficial número 32.282 de fecha 28 de diciembre de 1981; ii) la naturaleza del salario; iii) la procedencia de pago de horas extras y bono nocturno; iv) la procedencia de pago de diferencia de utilidades, vacaciones, bono vacacional, días de descanso y feriados; v) la procedencia del pago de salario mínimo Nacional y; vi) la procedencia de pago del bono de alimentación.

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En el caso concreto, le corresponde al actor demostrar el trabajo en horas extras y nocturnas. Por su parte corresponde a la demandada probar la naturaleza del salario y desvirtuar la procedencia de pago del bono de alimentación, salario mínimo, pago de vacaciones y bono vacacional.

Con relación a la aplicación del Laudo Arbitral, antes identificado, esta Sala ratifica la sentencia N° 535, de fecha 18 de septiembre de 2014 (caso: Mercedes Benguigui Bergel contra Banco Mercantil C.A. y Arrendadora Mercantil C.A), en la cual se dejó sentado que las convenciones colectivas de trabajo no son objeto de prueba al encontrarse comprendidas dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2 del Código Civil, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, por el juez y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia.

Seguidamente la Sala efectuará el análisis y valoración de las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Pruebas de la parte actora:

Documentales

1.1.- Consignó marcado con la letra y número A-1 original de salvoconducto, cursante al folio 38 del expediente. No fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada.

Del mismo se desprende el permiso dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Aviación Militar Bolivariana y Oficina de Meteorología Aeronáutica, de fecha 13 de mayo de 2014, a favor de la empresa demandada, dirigido a todas las autoridades civiles, militares y de vigilancia de carreteras, a fin de que no se materialice impedimento alguno en la marcha y le presten cuantos auxilios requiera la empresa de transportes MULTISERVICIOS AUJODORCA C.A., la cual se desplaza en una Misión del Gobierno Revolucionario desde el Puerto Marítimo de la Guaira, estado Vargas, con destino a las plantas de Pellas de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.-Ferrominera), Puerto Ordaz estado Bolívar, en 2 vehículos conducidos por el ciudadano JUNIOR POLEO. Se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

1.2.- Marcado con la letra y número B-1, original de boleta de citación cursante al folio 39 del expediente, identificado bajo el número 15-394448, emitida por la Policía Nacional Bolivariana, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por infracción del artículo 169 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre (realizar maniobras indebidas y desobedecer el semáforo) cometida por el ciudadano Junior Enrique Poleo Pineda, quien conducía vehículo marca Kenwort, Tipo Chuto, uso carga por la carretera Panamericana en fecha 9 de octubre de 2015. No fue impugnada, ni desconocida por la parte demandada. Se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

1.3.- Marcado con la letra y número C-1, cursante a los folios 40 al 41 del expediente, original de autorización para la circulación de carga ancha y larga, emanada del Institutito Nacional de Transporte Terrestre adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Oficina Regional Vargas, Macuto. No fue impugnada por la parte demandada.

De la misma se aprecia la autorización a la empresa accionada Multiservicios Aujodorca C.A., para la circulación del vehículo (Carga- Ancha y Larga), Placa A19AX9K, Marca: Kenworth, Modelo: 8006x4 Tractor, Tipo: Chuto, Ejes: 3, año: 2008, de su propiedad, de la cual se desprenden 11 condiciones que debe cumplir el usuario, entre ellas que la duración de dicho permiso no excederá de un (1) mes, con excepción de los días domingo y feriados nacionales, durante los cuales no podrá circular. Se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Informes:

De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó que se oficiara:

Al Banco Provincial, oficina de Catia La Mar, a los fines que informe si en esa entidad bancaria el ciudadano Junior Enrique Poleo Pineda, titular de la cédula de identidad número V-13.375.941, es titular de una cuenta de ahorro número 0108-0282-25-0200289972. De ser afirmativa la respuesta del particular primero remita el estado de cuenta desde el 1° de diciembre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015.

Las resultas del referido informe cursan insertas a los folios 125 al 153 de la primera pieza del expediente. No fue impugnado.

Se desprende del oficio Nº SG-201606058, emitido por la entidad financiera de fecha 16 de noviembre de 2016, que el accionante figura como titular de la referida cuenta, remitiendo los movimientos requeridos, sin embargo, de los mismos no se aprecia que los abonos reflejados sean por concepto de nómina, ni quien efectuó los depósitos correspondientes, en tal virtud, nada aporta a la solución de la controversia.

Asimismo se observa de las resultas provenientes del oficio Nº SG-201700847 la entidad financiera informó que la cuenta corriente Nº 01080282220100084052 figura como titular de la misma el ciudadano Jorge Aurelio Pereira Boada. La misma se adminiculará con el resto del acervo probatorio.

Al Banco Banesco y Banco Provincial, cuyas resultas cursan al folio 111 de la primera pieza del expediente. Se hace referencia a que con los datos aportados no se ubicó la empresa demandada en sus registros, solicitándose a tal efecto el Registro de Información Fiscal de la misma y, como quiera que no fuera impulsada por la parte interesada no hay medio de prueba susceptible de valoración.

Exhibiciones:

Conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

1. Recibos originales de pago, correspondientes al tiempo de duración de la relación de trabajo cumpliendo con todas y cada una de las condiciones prevista en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

La parte demandada no exhibió los originales de los recibos de pago y el demandante no aportó copia de los mismos indicando que en caso de no exhibirse se tenga como cierto los siguientes hechos: que la fecha de ingreso fue el 1° de enero de 2013, que el salario estaba compuesto por salario mínimo más porcentaje de salarios realizados semanalmente, días feriados y descansos, bono nocturno y horas extras.

Ante la falta de exhibición de las documentales, en conformidad con la previsión contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tratándose de documentos que por mandato legal debe llevar la entidad de comercio, se tiene, en principio como ciertas las afirmaciones hechas por el demandante, relacionadas con la fecha de ingreso y el salario percibido, sin embargo, se adminiculará con el resto del acervo probatorio.

Respecto a las horas extras y el bono nocturno, tratándose de acreencias en exceso, tal como quedó asentado en la resolución de la denuncia que dio lugar al recurso de casación, deben ser demostradas por la parte actora.

2. Recibos de pago de bono vacacional conforme con la cláusula 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de Cargas Pesada y registro de vacaciones a que se contrae el artículo 203 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debidamente suscrito por el ciudadano Junior Enrique Poleo Pineda, donde se evidencie el disfrute de las vacaciones de los períodos 2014 y 2015.

La parte demandada no exhibió los originales de los mismos y el actor indicó que en caso de no exhibirse dichos documentos se tenga como cierto que la empresa demandada cancelaba 35 días de bono vacacional y 25 días de vacaciones, todo ello de acuerdo a la cláusula 73 de la Convención Colectiva de Trabajo.

En el presente caso, se discute la procedencia del cobro de diferencias adeudadas por tales conceptos, al amparo de las cláusulas contenidas en el Laudo Arbitral que rige para las empresas dedicadas a la explotación de la rama industrial del transporte de carga pesada, cuya negativa de pago fue aducida por la demandada, sin embargo en la oportunidad de contestación de la demanda se adujó el pago al actor por concepto de bono vacacional, en razón de ello, aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la falta de exhibición, pues era carga de la empresa consignar los documentos que acreditaran la cancelación del concepto aducido.

3. Recibos de pago de utilidades de los años 2014 y 2015 debidamente suscrito por el trabajador Junior Enrique Poleo Pineda.

La parte demandada no aportó los recibos de pago solicitado por la actora. Por su parte, la promovente indicó que en caso de no exhibirse dicho elementos se tenga como cierto que la empresa demandada cancelaba “40 días por utilidades todo ello de acuerdo a la cláusula 77 de la Convención Colectiva de Trabajo y que no le fueron cancelados las utilidades en ningún momento y en consecuencia debe cancelárseles conforme al salario promedio de cada año”.

En el presente caso la accionada negó la aplicación del Laudo Arbitral y señaló haber efectuado el pago por utilidades. Ante la falta de exhibición de los recibos indicados, se aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la ley adjetiva del trabajo.

4. Original de la constancia de trabajo expedida en fecha 10 de diciembre de 2014 por el ciudadano Carlos Pereira, a favor del actor.

La parte demandada no aportó la constancia requerida por la actora. Por su parte, la promovente aportó copia simple de documental marcada con la letra y número D-1, cursante al folio 42 del expediente, en consecuencia se tiene como exacto su contenido de acuerdo con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, que el ciudadano Junior Enrique Poleo Pineda, prestó servicios para la empresa Multiservicios Aujodorca, C.A. desde el 1° de diciembre de 2013, desempeñando el cargo de chofer y para el 10 de diciembre de 2014, devengaba con un salario semanal de cuatro mil bolívares exactos (Bs.4.000,00).

5. Recibos de pago del beneficio de alimentación. La parte demandada no aportó los documentos, pues su defensa se basó en argumentar que no procedía tal concepto por cuanto cancelaba viáticos que incluían comidas, hospedaje y eventual compra de repuestos, sin embargo, no aportó medio probatorio alguno que evidenciara la excepción aducida, es decir, la cancelación de viáticos cuya carga recae en la accionada, en razón de ello, aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo quedando por demostrado que no fue cancelado el beneficio de alimentación.

Pruebas de la demandada:

Documentales:

1. Original de 2 recibos de pago de prestaciones sociales, cursantes a los folio 45 y 46 del expediente. No fueron impugnados, ni desconocidos por la parte demandante.

Se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de estos el pago de prestaciones sociales con base a un salario mensual de Bs. 17.333,33; salario integral de Bs. 625,93 y salario diario Bs. 577,78 en el período correspondiente a diciembre de 2013 a diciembre de 2014.

Igualmente, se desprende al folio 46 que en fecha 04 de diciembre de 2015 se pagó prestaciones sociales sobre la base de un salario mensual de Bs. 43.333,33, a razón de un salario diario integral de Bs. 1.564,81 y salario diario Bs. 1.444,44.

2. Original de recibo de pago número 000007, cursante al folio 47 de expediente, el cual no fue impugnado, ni desconocido por la parte demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del mismo se evidencia el pago por la cantidad de treinta mil bolívares exactos (Bs.30.000,00), expedido por la empresa Multiservicios Aujodorca, C.A., por concepto de préstamo para el ciudadano Junior Enrique Poleo Pineda en fecha 22 de diciembre de 2015, mediante cheque 13158953 del Banco Banesco. Se adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia controvertida.

3. Original de carta de fecha 30 de noviembre de 2015, cursante al folio 48 del expediente, mediante la cual el demandante solicitó al ciudadano Carlos Pereira, en fecha 30 de noviembre de 2015 adelanto del 75% de las prestaciones sociales. No fue impugnada por la parte actora, sin embargo, la misma no aporta nada a los hechos controvertidos.

4. Estados de cuentas corrientes del Banco Provincial, cursante de los folios 49 al 84 del expediente. No fueron impugnados, ni desconocidos por la parte demandante.

Se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende los movimientos desde el 6 de febrero de 2014 hasta 31 de diciembre de 2015, relacionados con la cuenta número 0108-0282-22-0100084052, cuyo titular, acorde con el informe emitido por la entidad financiera cursante al folio 109 de la primera pieza del expediente, es el ciudadano Jorge Aurelio Pereira Boada, sin embargo, nada aporta a la controversia, pues los movimientos en ella reflejada no evidencian pagos ni conceptos laborales efectuados al actor con ocasión de la prestación del servicio.

Declaración de Parte:

Expresó el demandante en la audiencia oral de juicio que disfrutó las vacaciones en el mes de diciembre de 2015; que la empresa otorga vacaciones colectivas en diciembre; que las vacaciones del año 2014 no las disfrutó porque estaba de regreso de uno de los viajes y, la representación judicial de la parte accionada aclaró que a partir del 15 de diciembre se inician las vacaciones colectivas.

En este punto conviene resaltar, conforme a los argumentos expuestos en libelo de demanda y aceptado por la accionada que la relación de trabajo finalizó por renuncia voluntaria en fecha 4 de diciembre de 2015, asimismo se tiene como admitido que la empresa otorga vacaciones el mes de diciembre de cada año, hechos que serán tomados en consideración en el desarrollo de la presente decisión.

Motivaciones para decidir:

Corresponde a esta Sala, en primer término, pronunciarse respecto a la aplicación del Laudo Arbitral que rige para las empresas dedicadas a la explotación de la Rama Industrial del Transporte de carga Pesada, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 2.696 de fecha 5 de diciembre de 1980, cuya extensión obligatoria fue acordada mediante Decreto Presidencial número 1.356 publicado en Gaceta Oficial número 32.282, de fecha 28 de diciembre de 1981.

De acuerdo con el artículo 239 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, contenido en el capítulo que regula las condiciones laborales en el régimen especial del transporte terrestre, cuyo ámbito de aplicación incluye a los conductores y demás trabajadores que prestan servicio en vehículos de transporte urbano interurbano, extraurbano, sean públicos o privados, de pasajeros, de carga o mixtos, serán aplicables las disposiciones de la ley, así como las convenciones colectivas, convenios, acuerdos y tratados suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, establecen las Cláusulas 81 y 83 del Laudo Arbitral en referencia que:

Cláusula 81: Queda entendido que las relaciones laborales en la Industria de Transporte de Carga Terrestre se regirán, en escala nacional, por las normativas contenidas en este Laudo.

“Cláusula 83: En caso de promulgarse cualquier disposición legal que conceda a los trabajadores, de alguna manera, beneficios mayores o iguales a los establecidos en este Laudo, al entrar en vigor dicha disposición ésta sustituirá a la decisión arbitral en tales beneficios, y por lo tanto no se sumará un beneficio a otro (…).

Por su parte, el Decreto Nº 1.356 de fecha 23 de diciembre de 1981, publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 del 28 de diciembre de 1981 establece:

Considerando:

Que la uniformidad en las condiciones de trabajo en esa actividad se traducirá en beneficios positivos por cuanto hace más estables y provechosas las relaciones laborales entre patronos y trabajadores.

Decreta:

Artículo 1: Conforme a lo establecido en los artículos 21 y 22 del mencionado Decreto Ley Nº 440, y cumplidos como han sido todos los requisitos y formalidades legales del caso, se decreta la extensión obligatoria del Laudo Arbitral vigente en la actividad económica del Transporte de Carga de fecha 05 de diciembre de 1980, en Escala Nacional.

Artículo 2. El Laudo Arbitral referido regirá las relaciones obrero patronales entre las empresas de Transporte de Carga, establecidas o que se establezcan en el país y los trabajadores que en ellas presten servicios.

En ese contexto, la empresa accionada rechazó la aplicación de la normativa convencional analizada con fundamento en que ésta sólo rige para los trabajadores sindicalizados, no existiendo en la actualidad tales organizaciones constituidas en la entidad mercantil, no obstante, se evidencia en el caso sub iudice, de acuerdo con los alegatos expuestos por las partes y los hechos demostrados a través del salvoconducto emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Aviación Militar Bolivariana y Oficina de Meteorología Aeronáutica y, la autorización de circulación de carga, suscrita por el Institutito Nacional de Transporte Terrestre adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia, Oficina Regional Vargas Macuto, que las partes se hallan comprendidas dentro de los sujetos de aplicación de dicha normativa convencional, verificado como fue que el objeto social de la empresa demandada se encuentra relacionado con el transporte de carga pesada a nivel nacional por vía terrestre y el actor prestó servicios como chofer para la misma, en consecuencia, esta Sala en aplicación del principio iura novit curia, revisará los beneficios laborales reclamados conforme a sus previsiones.

Con relación a la naturaleza del salario percibido, alegó el demandante que recibió pagos semanales en efectivo por los viajes realizados, desconociendo que tipo de porcentaje aplicaba la empresa y que cuando no hacía viajes no cobraba ningún salario.

Por su parte la sociedad mercantil demandada negó los salarios expresados por el actor en su libelo desde el 1° de diciembre de 2013 hasta diciembre de 2014. Adujo que el salario del accionante era por unidad de tiempo o fijo por la cantidad de Bs. 17.333,33 mensuales; de igual manera, rechazó los salarios invocados de enero de 2015 hasta diciembre de 2015, por cuanto a su decir, el salario fijo devengado era de Bs. 43.3333,33 al mes, todo lo cual se desprende del libelo donde quedaron reflejados tales montos sin la inclusión del salario mínimo y otros conceptos pretendidos por el demandante.

Ahora bien, establece el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, que el salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viajes, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dichas estipulaciones no violen el límite máximo de la jornada o infrinja normas de seguridad.

En el caso bajo estudio correspondía a la parte demandada demostrar los hechos en los cuales basó su defensa al excepcionarse alegando la cancelación de un salario fijo semanal, sin embargo, conteste con la valoración probatoria efectuada previamente, se tiene, por una parte, que ésta no exhibió los recibos de pago requeridos por la parte actora, dando lugar a la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo, dejó de mostrar la carta de trabajo, la cual, producto de esa inobservancia procesal comportó la valoración probatoria que deviene de la copia presentada por el actor, siendo que la misma refiere la cancelación de 4.000,00 bolívares semanales y, por otra parte, se observa de los recibos de pago por concepto de adelanto de prestaciones sociales que éste le fue cancelado al trabajador con un salario base de cálculo de Bs. 17.333,33, en el período correspondiente a diciembre 2013 hasta diciembre 2014 y para el año 2015 con un salario de Bs. 43.333,33.

Lo expuesto conlleva a establecer que las defensas opuestas con relación al salario fijo cancelado no fueron debidamente justificadas con los medios probatorios pertinentes, pues no consta de manera irrebatible el salario que alega la sociedad de comercio haber  pagado y los conceptos que lo componen, sino que además al adminicular los documentos consignados en el expediente se aprecia una disparidad cuantitativa que deriva en la obligación de establecer el salario variable producto de los viajes realizados invocado por el trabajador en su escrito libelar. Así se decide.

Días de descanso y feriado:

El artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, establece lo siguiente:

Artículo 119: El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.

Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso. El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.

Conforme con la norma transcrita, cuando se haya pactado el pago de un salario variable, tal como fue determinado previamente en el caso de autos, procederá el pago de los días feriados y de descanso obligatorio.

En efecto, el salario de los trabajadores que devenguen una remuneración variable, dependerá de la cantidad de trabajo realizado, en el caso concreto, se alegó que éste se cancelaba semanalmente por viajes realizados, en consecuencia, aquellos días en que no realicen su actividad como son los días de descanso y feriados, la ley los protege para que reciban una remuneración calculada con el promedio de lo generado durante la semana, o el respectivo mes de servicio.

Respecto a la forma de calcular el pago de los días de descanso semanal y feriados, en los casos de salario variable esta Sala en sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), estableció:

(…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala).

Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto variable, entre los días hábiles efectivamente laborados en el mes y sobre dicha base salarial se debe multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos en el mes respectivo.

En este contexto, se toman como ciertos los montos señalados por el trabajador en el libelo de demanda entre el período que va desde diciembre de 2013 hasta diciembre de 2015, al no demostrar la parte accionada sus argumentos de hecho, en razón de ello, no consta en autos el pago proporcional a la parte variable de los días feriados y de descanso.

En este mismo orden de ideas, resulta procedente el pago de una diferencia con relación a los restantes conceptos, a saber: prestación por antigüedad, intereses sobre dicha prestación, vacaciones, utilidades, bonos vacacionales; derivada de la no inclusión de la incidencia del salario variable sobre los domingos y feriados. Así se decide.

Para calcular lo adeudado al trabajador, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será efectuada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente. A tales fines, el experto deberá considerar lo percibido mensualmente por el actor a título de salario y dividirlo entre el número de días hábiles del mes respectivo, luego procederá a multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (sábado y domingo) y feriados del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Los resultados que arroje la experticia formarán parte del salario normal variable devengado por el trabajador.

Salario Mínimo demandado:

En el presente caso el accionante demanda el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el inicio de la relación de trabajo, es decir, diciembre de 2013, por la cantidad de Bs. 125.288,52. Por su parte, la sociedad mercantil demandada negó su procedencia fundado en el hecho que del acervo probatorio se aprecia sin lugar a dudas que el trabajador devengaba un salario superior al mínimo reclamado, el cual, conforme a las estimaciones efectuadas en el libelo como en las defensas opuestas por la parte accionada, denota que el monto mínimo percibido, sin las incidencias laborales invocadas, oscilaba entre  Bs. 17.333,33 y Bs. 43.333,33 mensuales.

Al respecto, estima la Sala necesario pertinente, a los fines de la resolución del punto discutido, hacer referencia a la sentencia N° 1.466 dictada el 17 de diciembre de 2013 (caso: Mayra Alejandra Añanguren Peláez contra Representaciones Venuscol, C.A.), en la cual quedó sentado el criterio que de seguida se reproduce:

Habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) y otra, conformada por comisiones; y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de Ley vigente, en el caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, mediante la documental  marcada “S” (folio 116 del cuaderno de recaudos) a la cual se le confirió pleno valor probatorio, se concluye que la demandada obró ajustada a la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que no permite la fijación de un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, sin distinción de la clase de salario de que se trate. Así se declara.

En el caso concreto, de los recibos de pago cursantes a los folios 14 al 115 del cuaderno de recaudos, a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, esta Sala constató que el salario efectivamente pagado a la demandante por la accionada, estuvo compuesto además de la parte básica, por las comisiones derivadas de las ventas y el bono estímulo, el cual, durante la relación de trabajo, en ningún momento fue inferior al salario mínimo obligatorio, fijado en cada período por el Ejecutivo Nacional, en observancia a la norma contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se declara.

No pasa inadvertido para esta Sala significar que, cuando se esté en presencia de un salario mixto, el empleador –sea de carácter público o privado- debe garantizar que en ningún caso, el trabajador o trabajadora perciba un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, en atención al derecho que tienen todos los trabajadores y trabajadoras a devengar un salario mínimo vital, -artículo 91 constitucional-, con independencia de la clase de salario que las partes libremente hayan acordado. (Resaltado de la presente decisión)

En el caso bajo estudio, no se está en presencia de un salario mixto estipulado por las partes, pues como se refirió el mismo se constituye en variable de acuerdo con las  estipulaciones contenidas en el artículo 241 de la ley sustantiva del trabajo, conforme a los viajes para transporte de carga pesada realizados semanalmente por el trabajador, por tanto, no puede estimarse que debe cancelarse una porción base más comisiones como en el supuesto jurisprudencial indicado, pues no fue alegado ni consta en autos prueba alguna de un pacto de tales características, no obstante, se constató que el salario efectivamente pagado al demandante durante la relación de trabajo, en ningún momento fue inferior al salario mínimo obligatorio fijado en cada período por el Ejecutivo Nacional y, por tanto, su falta de pago no deviene en la violación ni de normas legales ni de la disposición contenida en el artículo 91 de la Carta Magna, en consecuencia, resulta forzoso para la Sala declarar improcedente el pago por concepto de salarios mínimos reclamado. Así se decide.

Horas extraordinarias y bono nocturno:

Se reclama en el escrito libelar el pago de dos (02) horas extras diarias a razón de diez (10) horas extras semanales por cuatro semanas para un total de 40 horas extras mensuales.

La empresa demandada negó la precedencia del concepto y en la oportunidad que le fue requerida la exhibición del libro correspondiente a las horas extraordinarias indicó que dado que en la empresa no se labora fuera del horario ordinario, no tiene el libro solicitado para el registro correspondiente.

Dispone el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras:

Son horas extraordinarias, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias son de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia. La duración del trabajo en horas extraordinarias, salvo las excepciones establecidas en la Ley, estarán sometidas a las siguientes limitaciones: a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez horas diarias.

b) No se podrá laborar más de diez horas extraordinarias semanales.

c) No se podrá laborar más de cien horas extraordinarias por año.

El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades.

Ahora bien, conforme fue establecido en la resolución de la denuncia de casación que dio lugar a la nulidad del fallo dictado por el juez de alzada en la presente causa, correspondía a la parte actora, de acuerdo con la forma en que fue contestada la demandada, demostrar el trabajo realizado en horas extraordinarias y en horario nocturno, sin embargo de los medios probatorios cursantes en autos nada quedó probado respecto a estos puntos en concreto.

Adicionalmente, se indicó que del escrito libelar no se desprende ni someramente el horario de trabajo ordinario que cumplía el trabajador para el ejercicio de su cargo como conductor de carga pesada, puesto que de manera genérica se adujo que iniciaba sus labores a las tres de la mañana y regresaba a su lugar de residencia cuatro días después y en los días que no tenía viajes no se le cancelaba salario, pero en forma alguna discriminó el tiempo real de servicios prestados por día y, por ende, no indicó con precisión cuántos y cuáles días trabajaba sobretiempo o cómo se desarrolló el tiempo adicional de trabajo, por el contrario, solo se limitó a reclamar el pago del máximo legal por concepto de horas extras semanales previsto en el ordenamiento jurídico, de manera mecánica sin sustento de hecho ni probatorio alguno.

Como consecuencia de lo expuesto, conteste con los criterios que apoyaron la procedencia de la denuncia de casación resuelta en el capítulo correspondiente de la presente decisión, se declara improcedente el pago por horas extras y bono nocturno. Así se decide.

Vacaciones y bono vacacional:

La Cláusula 73 del Laudo Arbitral aplicable a la relación laboral que vinculó a las partes contendientes, dispone:

Las Empresas concederán a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de treinta y cinco (35) salarios. Las empresas cancelarán las vacaciones fraccionadas cuando hubiere lugar a ello según la prorrata correspondiente de los meses completos trabajados.

Así las cosas, al resultar aplicable la norma precedente, al no haber demostrado la parte demandada el disfrute de las vacaciones, salvo el período 2015, tal como lo expuso el accionante en la declaración de parte, resulta procedente que se condene a la empresa accionada a pagar al demandante 25 días de vacaciones, así como 35 días de bono vacacional por cada año de servicio.

Para el cálculo de lo que corresponde al accionante por concepto de vacaciones y bono vacacional, el perito deberá considerar el salario normal promedio (que incluye el pago por sábados, domingos y días feriados) devengado por el trabajador en los últimos tres meses conforme a lo previsto en los artículos 121 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, más un día por cada año de servicio de conformidad con lo establecido la cláusula 74 del referido Laudo Arbitral y, del monto total ordenado a pagar que emane de la experticia complementaria, el perito designado deberá deducir las cantidades recibidas por el accionante indicados en el libelo de la demanda y en los recibos de pago por adelanto de pago de prestaciones sociales consignados al expediente. Así se decide.

Diferencia por utilidades:

La Cláusula 77 del Laudo Arbitral, prevé:

Las empresas garantizarán a sus trabajadores amparados por el presente Laudo, la cantidad de cuarenta (40) salarios por concepto de utilidades anuales, las cuales les serán hechas efectivas en el transcurso de los primeros diez (10) días del mes diciembre de cada año, en el entendido que el beneficio del pago de los cuarenta (40) salarios alcanzará a los trabajadores que lleven un año ininterrumpido de servicio en la empresa. Los trabajadores que no tengan un año de servicio ininterrumpido en la empresa, percibirán la prorrata correspondiente de acuerdo a los meses completos trabajados. (…)

En consecuencia, el concepto de utilidades deberá ser calculado de acuerdo con lo dispuesto en la norma que antecede, a razón de 40 días por año, por lo que el perito deberá considerar el salario normal promedio anual devengado en el respectivo ejercicio económico.

Del monto total ordenado a pagar que emane de la experticia complementaria, el perito designado deberá deducir las cantidades recibidas por el accionante por este concepto conforme se alega en el libelo de demanda y los recibos de pago sobre prestaciones sociales cursante a los autos. Así se decide.

Cesta Tickets:

El demandante señala que durante la relación de trabajo nunca le fue pagado el beneficio de alimentación, por otro lado, la demandada niega que se le adeude cesta tickets, en razón que el demandante devengó más de tres (03) salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional.

Ahora bien, para decidir, se considera necesario revisar el contenido del parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores Gaceta Oficial número 38.094 de fecha 27-12-2004, el cual dispone:

Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional.

La norma antes citada se mantuvo en la Ley de Alimentación del año 2011, estableciéndose que los trabajadores que estén dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, están excluidos del beneficio de alimentación que ofrece dicha ley cuando estos devenguen más de 3 salarios mínimos decretado por el Ejecutivo Nacional.

En el presente caso el demandante, tal como lo señaló la accionada en la contestación de la demanda devengaba un salario que superaba 3 salarios mínimos decretado por el Ejecutivo Nacional, lo cual lo excluye del beneficio de alimentación peticionado desde el inicio de la relación laboral.

Ahora bien, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras publicada en la Gaceta Oficial N° 40.773 de fecha 23 de octubre de 2015, no establece la exclusión del beneficio de alimentación cuando un trabajador devenga un salario normal superior a tres salarios mínimos urbanos, estableciéndose en el artículo 7 como pago mínimo el equivalente a una Unidad Tributaria y media (1,5 UT) por día, a razón de 30 días por mes, pudiendo percibir hasta un máximo del equivalente a 45 U.T.

Por otra parte, el Reglamento dispone en el artículo 34 que el empleador que no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación estará obligado a otorgarlo retroactivamente desde el momento en que se haya causado la obligación y al terminar la relación laboral deberá pagar a título indemnizatorio lo que se adeude en dinero efectivo, estableciendo que el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

En el caso bajo estudio la accionada no cumplió con su obligación de pagar el cesta ticket desde el 23 de octubre de 2015 hasta el 04 de diciembre de 2015, fecha en que terminó la relación de trabajo, por lo que le corresponde el pago de los mismos, conforme a la norma contenida en el artículo 7 de la referida Ley, concretamente sobre el valor de la Unidad Tributaria vigente aplicable retroactivamente, es por ello, que se declara procedente el pago de diferencia de cesta ticket, por la cantidad de veinte mil setecientos bolívares exactos (Bs. 20.700,00) de acuerdo con el detalle siguiente:

Año/mes                   días                   Valor UT               Valor unidad                           Total

oct-15 07 300,00 1,5 9.450,00
nov-15 21 300,00 1,5 9.450,00
dic-15 4 300,00 1,5 1.800,00
                                                                                                                      Total 20.700,00

Diferencia por antigüedad:

En relación con la prestación de antigüedad, el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicable por terminar la relación laboral el 4 de diciembre de 2015, dispone en cuanto al régimen de prestaciones sociales, que todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía; indicando que el régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, toda vez que, las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, el retardo o mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Por su parte, el artículo 122 de la citada Ley, establece que el salario para el cálculo de las prestaciones sociales y la indemnización por despido, cuando éste haya sido variable, será el promedio de lo devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores a la finalización de la relación laboral, incluyendo todos los conceptos salariales percibidos, así como la alícuota de utilidades y bono vacacional.

Igualmente, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé que las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

(….)

a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

En tal sentido, para el cálculo de la prestación de antigüedad, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece que se depositará al trabajador, por concepto de garantía de prestaciones sociales, el equivalente a 15 días cada trimestre, calculado con el último salario integral devengado en el trimestre, más 2 días de salario  por cada año de servicio acumulativos hasta 30, después del primer año de servicio, lo cual debe ser comparado con el cálculo de 30 días de prestación de antigüedad por año calculados con el último salario, correspondiendo al trabajador el monto que resulte mayor. Así se decide.

A los efectos de calcular el salario integral, el experto deberá tomar el salario normal variable diario más las alícuotas del bono vacacional (a razón de 35 días) y la alícuota de utilidades (a razón de 40 días por año de servicio).

De conformidad con el artículo referido a la prestación de antigüedad es necesario calcular el depósito en garantía y compararlo con el cálculo de la prestación de antigüedad realizado con el promedio del salario integral de los últimos seis meses, acordando al trabajador el monto que resulte más alto. Así se decide.

Finalmente, luego de obtenida la cantidad que resulte más favorable para el trabajador, deberá deducir la suma de Bs. 73.546,29; que ya le pagó la accionada al trabajador.

Asimismo, en virtud del tiempo transcurrido en el cual aún no se ha realizado el pago por parte del empleador al trabajador al término de la relación laboral entre las partes, de lo adeudado por concepto de diferencia prestaciones sociales y otros conceptos laborales, resulta procedente también el pago de la indexación y los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar por estos conceptos. Así se declara.

Ahora bien, a los fines de la cuantificación de la indexación y los intereses de mora, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “F” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, excepto las diferencias salariales por los días de descanso y feriados que se condenan desde el momento en que debieron ser pagados -al final de cada mes- con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional N° 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, criterio acogido por esta Sala de Casación Social en las sentencias Nos. 156 del 24 de marzo de 2015, 81 del 9 de marzo de 2015, 1640 del 11 de noviembre de 2014, 167 del 7 de marzo de 2016, 189 del 8 de marzo de 2016, 954 del 13 de octubre de 2016 y 984 del 18 de octubre 2016, entre otras; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis principales bancos del país. Dichos intereses no serán objeto de capitalización.

La indexación deberá computarse con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar, la fecha de notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice nacional de precios al consumidor. El experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Surita contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia, C.A.). Así se establece.

No obstante lo expuesto, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión, está en práctica en el aludido tribunal, lo previsto en la Resolución N^o 2014-0035 de 26 de noviembre de 2014 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N^o 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, se procederá a aplicar ésta con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado. Así se declara.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, contra la sociedad mercantil MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A. Así se declara.

DECISIÓN

En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación incoado por la parte demandada, sociedad mercantil MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas en fecha 4 de julio de 2017. SEGUNDO: Se ANULA el fallo recurrido y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JUNIOR ENRIQUE POLEO PINEDA, contra la sociedad mercantil MULTISERVICIOS AUJODORCA, C.A.

No se condena en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial arriba identificada, a los fines procesales correspondientes. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del  mes de mayo de dos mil dieciocho. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

 

La Presidenta de la Sala y Ponente,

 

 

 

 

 

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

 

 

 

El-

 

 

Vicepresidente,                                                                                                Magistrado,           

 

 

 

 

__________________________________                _____________________________

JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO                  EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

 

 

 

Magistrada,                                                                                                        Magistrado,

 

 

 

 

__________________________________               ______________________________

MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA               DANILO A. MOJICA MONSALVO

 

 

La Secretaria,

 

 

 

 

_____________________________________

ANGELA MARÍA MORANA GONZÁLEZ

 

 

R.C. N° AA60-S-2017-000632.

 

Nota: Publicada en su fecha a las

                                                                                  

 

 

La Secretaria,