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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia del Magistrado Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
En fecha 3 de noviembre de 2004, los abogados Luis Rondón y Omar García Valentiner (+), actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano OMAR ENRIQUE GARCÍA BOLÍVAR, solicitaron ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social, el avocamiento de la causa que cursó ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y la que sustanció el Juzgado Superior Segundo del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la referida Circunscripción Judicial, relacionadas con la demanda intentada por el precitado ciudadano por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales contra el DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE, S.C. (antes denominado DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE MACLEOD DIXON, S.C.), hoy DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE L.L.P. y NORTON ROSE E.L.P.
El 15 de noviembre del año 2004, se dio cuenta del asunto y se designó Ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.
El 14 de diciembre de 2004, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la designación que hiciera la Asamblea Nacional de los Magistrados Doctor Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez y Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa. El 10 de mayo de 2005, los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz y Juan Rafael Perdomo manifestaron tener motivos de inhibición para conocer del presente asunto. Declaradas con lugar las inhibiciones de los referidos Magistrados y manifestada la aceptación de los Magistrados Suplentes y Conjueces convocados para integrar la Sala Accidental, la misma quedó constituida en fecha 18 de julio de 2005, de la siguiente manera: Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez y el Magistrado Doctor Alfonso Valbuena Cordero, Presidente y Vicepresidente, en su orden, Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, la Primera Suplente Bettys Luna Aguilera y la Tercera Conjuez Hillen Daher Ramos de Lucena. Se designó Secretario al Dr. José E. Rodríguez. El Presidente electo, ordenó conservar la ponencia inicial.
En decisión del 17 de noviembre de 2005 signada n° 1676, la Sala de Casación Social Accidental solicitó el expediente n° 14.184 al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como el expediente signado n° 000917 según nomenclatura del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la referida Circunscripción Judicial.
En decisión n° 858 proferida por esta Sala el 30 de abril de 2007, se declaró con lugar la solicitud de avocamiento. Se admitió la demanda el 21 de junio de 2007, se ordenó la notificación de las demandadas para que comparecieran ante esta Sala Accidental, al décimo día de despacho siguiente a aquel que constara en autos la última de las notificaciones, a las 11:00 a.m., para la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 22 de octubre de 2007, el Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, se inhibió de conocer la causa por tener lazos de amistad con el abogado Omar García Valentiner (+), quien es apoderado judicial de la parte demandante. Se procedió a convocar al suplente respectivo, a los fines de constituir la Sala Accidental.
Manifestada la aceptación de la respectiva suplente para integrar la Sala de Casación Social Accidental, la misma quedó constituida el 23 de enero de 2008, así: Magistrados Alfonso Valbuena Cordero y Carmen Elvigia Porras de Roa, Presidente y Vicepresidenta respectivamente, la primera Magistrada Suplente Betty Josefina Torres Díaz, la Segunda Magistrada Suplente Nora Vásquez de Escobar y la Tercera Conjuez Hilen Daher Ramos de Lucena. Se designó Secretario al Dr. José E. Rodríguez. El Presidente electo, conservó la ponencia inicial.
El 25 de abril de 2008 -oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar- se agregaron a los autos las pruebas consignadas por ambas partes, así como escrito de la parte actora contentivo de solicitud de medida de embargo. El 30 de abril de 2008, la parte demandada presentó escrito de impugnación de solicitud de medida de embargo. El 7 de mayo de 2008, mediante auto se remitieron las actuaciones a la Sala de Casación Social Accidental “a los fines previstos en el artículo 150 de la citada Ley (sic)”.
El 24 de septiembre de 2008, en razón de que el proyecto presentado no contó con los votos necesarios para su aprobación, se reasignó la ponencia a la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa. En la misma fecha la Segunda Magistrada Suplente Nora Vásquez de Escobar, se inhibió de conocer la presente causa, por tener amistad con las partes en el juicio, la cual fue declarada con lugar, el 29 de septiembre del mismo mes y año.
En fecha 3 de octubre de 2008, el Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, se inhibió de conocer la presente causa, por haber emitido opinión al fondo de causa, la cual fue declarada con lugar el 8 de octubre de 2008.
El 9 de octubre de 2008, la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, se inhibió de conocer la causa, por haber emitido opinión sobre el fondo, la cual fue declarada con lugar.
En fecha 10 de diciembre de 2008, la Primera Conjuez Marjorie Acevedo y a la Segunda Conjuez Ingrid Gutiérrez, aceptaron la convocatoria para constituir la Sala Accidental.
En fecha 17 de marzo de 2009, la Primera Conjuez Marjorie Acevedo, se inhibió de conocer la causa, por tener amistad con el apoderado judicial de la parte actora.
Realizadas las respectivas convocatorias y manifestada la aceptación de los suplentes y conjueces para integrar la Sala de Casación Social Accidental, la misma quedó constituida en fecha 5 de mayo del año 2009, así: los Magistrados Suplentes Jesús Alberto Soto Luzardo y Betty Josefina Torres Díaz, Presidente y Vicepresidenta respectivamente, la Segunda Conjuez Ingrid Gutiérrez Domínguez, la Tercera Conjuez Hilen Daher Ramos de Lucena y la Quinta Conjuez Margarita Mendola Sánchez. Se designó Secretario al Dr. José E. Rodríguez. El Presidente electo, conservó la ponencia inicial.
El 11 de noviembre de 2009, la Segunda Conjuez Ingrid Gutiérrez, se inhibió de conocer la causa, por tener amistad con el apoderado de la parte demandada. En la misma fecha, la Primera Magistrada Suplente Betty Torres, se inhibió de conocer la causa, por tener amistad con el apoderado de la parte actora.
El 17 de enero de 2011, se ordenó remitir el expediente a la Sala Plena, en virtud de la designación de los nuevos Magistrados Suplentes realizada por la Asamblea Nacional, ello, con el fin de que se hagan las convocatorias respectivas para constituir la Sala de Casación Accidental.
En fecha 29 de marzo de 2011, la Presidenta de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar las inhibiciones de los Magistrados de la Sala de Casación Social y ordenó convocar a los Suplentes respectivos, quienes manifestaron su aceptación para constituir la Sala de Casación Accidental.
El 8 de julio del año 2011, la Sala de Casación Accidental quedó constituida de la siguiente manera: los Magistrados Suplentes Octavio Sisco Ricciardi y Carmen Esther Gómez Cabrera, Presidente y Vicepresidenta respectivamente, la Segunda Magistrada Suplente Sonia Coromoto Arias Palacios, la Cuarta Magistrada Suplente Mónica Chávez Pérez y la Quinta Magistrada Suplente Bettys Luna Aguilera. Se designó Secretario al Dr. Marcos Enrique Paredes. El Presidente electo, reasignó la ponencia inicial a la Quinta Magistrada Suplente Bettys Luna Aguilera.
En decisión del 23 de octubre de 2012, signada n° 1149, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social decretó el embargo de bienes muebles propiedad de las demandadas DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE, S.C. (antes denominado DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE MACLEOD DIXON, S.C.), hoy DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE L.L.P y NORTON ROSE E.L.P.
De dicho fallo la parte demandada solicitó su revocatoria por contrario imperio, por lo cual el Juzgado de Sustanciación mediante acto de juzgamiento proferido el 29 de octubre de 2012, declaró que dicha solicitud no procede. Asimismo, contra la referida decisión la parte demandada ejerció recurso de apelación, escuchado a un solo efecto mediante auto proferido por el citado Juzgado, el 30 de octubre de 2012.
El 14 de enero de 2013, se incorporó a esta Sala previa convocatoria, el Magistrado Suplente Octavio José Sisco Ricciardi y las Magistradas Suplentes Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, de acuerdo a lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente. Quedando conformada la Sala de Casación Social Accidental, en fecha 1° de marzo de 2013, de la siguiente manera: los Magistrados Octavio Sisco Ricciardi y Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera, Presidente y Vicepresidente, respectivamente, Magistrada Sonia Coromoto Arias Palacios, Magistrada Mónica Chávez Pérez y la Magistrada Bettys Luna Aguilera. Se designó Secretario al Dr. Marcos Enrique Paredes.
Celebrada la audiencia pública y contradictoria del recurso de apelación ejercido contra la decisión proferida el 23 de octubre de 2012 por el referido Juzgado de Sustanciación, la Sala de Casación Social Accidental mediante fallo publicado el 17 de junio de 2013, bajo el n° 1149, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido; confirma el fallo recurrido y ratifica la medida de embargo preventivo. Sentencia esta aclarada en resolución judicial n° 1225 del 2 de diciembre de 2013.
Mediante escritos presentados por la parte demandante desde el 19 de junio de 2013, por ante la Secretaría de la Sala, solicitó que se ajustara o ampliara la medida cautelar -embargo preventivo de bienes muebles- acordada y así ratificado.
Por su parte, el 12 de julio de 2013, la parte demandada presentó escrito contentivo de oposición al ajuste pretendido, e igualmente requirió la reducción del decreto de embargo acordado.
Por cuanto el 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. Mónica Misticchio Tortorella, Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Dra. Marjorie Calderón Guerrero; designados el 28 de diciembre de 2014 mediante Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.165 Extraordinario de la misma fecha, se reconstituyó la Sala de Casación Social, quedó conformada del modo siguiente: Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, Presidenta; Magistrada Dra. Mónica Misticchio Tortorella, Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Dra. Marjorie Calderón Guerrero.
En virtud de la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia efectuada en Sala Plena el 11 de febrero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social mediante auto del 12 de febrero de 2015, y se conformó de la siguiente manera: Presidenta Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Dra. Mónica Misticchio Tortorella, Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez y el Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo.
Vista la inhibición planteada en la presente causa por la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, la cual fue declarada con lugar, el 23 de febrero de 2015, se ordenó convocar a la Magistrada Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios, a fin de que se avocara al conocimiento de la misma.
Una vez manifestada la aceptación de la Magistrada convocada, el 26 de febrero de 2015, se constituyó la Sala de Casación Social Accidental, quedando conformada así: Presidenta Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Dra. Mónica Misticchio Tortorella, Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Magistrada Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo. Mediante resolución judicial de la misma fecha, la Presidenta de la Sala, en uso de las atribuciones establecidas en el Reglamento Interno de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reservó la ponencia.
El 19 de junio de 2015 en decisión signada n° 832, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social Accidental, con relación a la solicitud presentada por la parte demandada -oposición a la medida de embargo y reducción del monto del embargo decretado-, la declara improcedente y en lo atinente al ajuste de la medida cautelar peticionada por la parte actora, acordó la misma.
En fecha 22 de junio de 2015, la parte actora solicitó se rectifique el cálculo numérico del monto del embargo sobre bienes propiedad de las demandadas ajustado en la citada sentencia, en razón de que en las misma las costas procesales fueron estimadas por el monto de la demanda y no por el doble, tal como fue ordenado en el decreto de la medida de embargo.
El 9 de julio de 2015, mediante diligencia presentada ante esta Sala por la parte demandada, se dio por notificada de la decisión ut supra descrita. Asimismo, consignó fianza otorgada en la presente causa por el Banco Venezolano de Crédito, por ende, solicitó la suspensión del decreto de embargo ampliado. Adicionalmente, en la citada fecha ejerce recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social, antes referida.
El 31 de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social Accidental, en decisión signada bajo el n° 971 pasa a corregir el error de cálculo numérico en el que incurrió en la sentencia n ° 832 del 19 de junio de 2015; asimismo procede a acordar la suspensión de la medida hasta el monto afianzado.
Contra dicha decisión la parte demandada ejerció recurso de apelación, el 4 de agosto de 2015.
Visto los recursos de apelación ejercidos por la parte demandada, contra las decisiones de fecha 19 de junio de 2015 y 31 de julio del mismo año; una vez realizado el cómputo correspondiente, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, mediante auto de fecha 10 de agosto de 2015, oyó ambos recursos. En la misma fecha la Presidenta de la Sala de Casación Accidental, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, asigna la ponencia de los mencionados recursos, al Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 22 de enero de 2016, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Accidental, vista la designación de los Magistrados por parte de la Asamblea Nacional, en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.816 del 23 de diciembre de 2015, en la que el Magistrado Jesús Manuel Jiménez Alfonzo se incorporó el 23 de diciembre del 2015 a la Sala de Casación Social, en sustitución de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, que fue jubilada, mediante auto resolvió “que ya no existen motivos de inhibición, se ordena pasar el expediente a la Sala Natural”.
Por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social del 13 de octubre de 2016, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día 26 de octubre de 2016, a las (9:30 a.m.), ello, en sujeción, a lo establecido en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Celebrada la audiencia oral y al haber esta Sala pronunciado de manera inmediata su decisión, pasa de manera inmediata, a reproducir la misma conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, bajo las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En lo que interesa a la presente causa, mediante escrito presentado el 9 de julio de 2015, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el acto de juzgamiento proferido por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 19 de junio de 2015, en el cual el referido juzgado ajustó la medida de embargo preventivo decretado sobre bienes muebles de la demandada en la presente causa. Fallo este que, vista la solicitud presentada por la parte actora, fue aclarado (rectificación de error numérico) en resolución judicial proferida el 31 de julio de 2015. Igualmente contra dicha decisión, la parte demandada ejerció recurso de apelación, el 4 de agosto del mismo año.
Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso y relevantes para su resolución son sucintamente los siguientes:
El ciudadano Omar Enrique García Bolívar, procedió a demandar a la sociedad mercantil DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE MACLEOD DIXON, S.C. (hoy DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE L.L.P y NORTON ROSE E.L.P.), por lo que -a su entender- le corresponde por concepto de acreencias laborales, la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres céntimos dólares de los Estados Unidos de América ($ 454.265,33), indicando que el equivalente en bolívares es trescientos veintiocho millones seiscientos sesenta mil novecientos sesenta y seis bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 328.660.966,26), para la fecha de interposición de la demanda.
Avocada la Sala para conocer del presente asunto, admitió la misma, y en decisión proferida por el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Accidental n° 1149 del 23 de octubre de 2012, decretó el embargo de los bienes muebles de la demandada, sobre la base de los siguientes argumentos:
Cuarto: Por cuanto el monto de la demanda fue la cantidad cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); y desde el 11 de enero de 2010 rige el Convenio Cambiario n° 14; y visto que en este se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América; se calcula el monto de la demanda en Un Millón Novecientos Cincuenta y Tres Mil Trescientos Cuarenta Bolívares con Noventa y Un Céntimos (sic) (Bs 1.953.340,91).
Quinto: DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE. S.C. NORTON ROSE LLP y NORTON ROSE ELP (anteriormente denominadas MACLEOD DIXON) hasta por el doble del monto demandado, equivalente a Tres Millones Novecientos Seis Mil Seiscientos Ochenta y Un Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs 3.906.681,83), más el treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de Un Millón Ciento Setenta y Dos Mil Cuatro Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs 1.172.004,54), cuya sumatoria arroja un total de Cinco Millones Setenta y Ocho Mil Seiscientos Ochenta y Seis Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs 5.078.686,37), con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. Así se decide, en nombre de la República por autoridad de la Ley (Destacado de la Sala).
Contra dicha decisión, la parte demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar, el 17 de junio de 2013, confirmándose así el decreto de embargo acordado.
Una vez firme el decreto de embargo sobre bienes muebles de la demandada, la parte actora, desde julio de 2013 presentó escritos contentivos de solicitud de ampliación o ajuste del mismo. Por su parte, la demandada presentó oposición a dicha petición y solicitó a su vez, la reducción del referido decreto.
En sentencia publicada el 19 de junio de 2015, bajo el n° 832, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, respecto a lo solicitado por la parte demandada, a saber, la oposición planteada así como la solicitud de reducción de medida, las declaró improcedentes, en razón de que los alegatos expuestos por la misma constituyen hechos nuevos.
Con relación a lo peticionado por la parte actora de que se ampliara o ajustara el decreto de embargo, dicho Juzgado de Sustanciación, expuso:
Con fundamento en los artículos 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 1118, de fecha 6 de junio de 2006 [caso: Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA)], -respecto a la facultad de los juzgadores de modificar las medidas cautelares acordadas hasta que se dicte la decisión de fondo, ello, fundado en la transformación de las circunstancias que justificaron su otorgamiento, en virtud de su variabilidad-, y lo sentado por la citada Sala respecto a que constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, la cautela tutelar, de allí su necesaria idoneidad o suficiencia, de manera que el ajuste o ampliación de la medida preventiva según las circunstancias de hecho es posible en el ordenamiento jurídico venezolano. Aunado al análisis del Convenio Cambiario n° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela n° 6171, de fecha 10 de febrero de 2015, en cuyo articulado dispone que los tipos de cambio de compra y venta de divisas del mercado del referido Capítulo serán aquellos que libremente acuerden las partes intervinientes en la operación, y serán registrados en la plataforma tecnológica que al efecto establezca el Banco Central de Venezuela para su seguimiento y control (véase artículo 5), el cual concatenado con el artículo 24 eiusdem que establece que diariamente el Banco Central de Venezuela publicará en su página Web, el tipo de cambio de referencia correspondiente al promedio ponderado de las operaciones transadas durante cada día en los mercados a los que se refieren los Capítulos II y IV del referido Convenio Cambiario; declara sobre la base del razonamiento expuesto, la procedencia del ajuste de la medida decretada a la tasa de cambio vigente, en los términos siguientes:
PRIMERO: Por cuanto el monto de la demanda fue estimado en la cantidad cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); que desde el 10 de febrero de 2015, rige el Convenio Cambiario N° 33 de la misma fecha, en el cual se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será el publicado diariamente por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 24; y, visto que la tasa de cambio del Sistema Marginal de Divisas, al 18 de junio de 2015, fue de Bs./USD de 198,2773 por dólar de los Estados Unidos de América, se calcula el monto de la demanda en la cantidad de noventa millones setenta mil quinientos tres bolívares con doce céntimos (Bs. 90.070.503,12) (Destacado de la Sala).
Resolviendo además la referida decisión, visto el auto del 29 de octubre de 2012, en el cual el Juzgado de Sustanciación suspendió la providencia cautelar decretada, en virtud de la fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de octubre de 2012, bajo el n° 23, Tomo 228, de los libros de autenticaciones, quien se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT E.L.P., hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686, 37), para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que podrá la parte demandada, solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando en el monto total de la medida.
El 9 de julio de 2015, la parte demandada ejerció recurso de apelación contra dicha decisión.
Por su parte, el actor, solicitó al Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social, la rectificación del cálculo numérico del monto del decreto embargo ajustado en la sentencia de fecha 19 de junio de 2015, en razón de que se estimaron las costas procesales por el treinta por ciento (30%) sobre el monto de la demanda y no sobre el doble del monto demandado.
Solicitud esta que conforme a lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue acordada por el Juzgado de Sustanciación, en fecha 31 de julio de 2015, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Tercero: Mediante sentencia N°1188 de fecha 19 de junio de 2015, este Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, amplió la medida preventiva de embargo decretada sobre bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT, L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT, E.L.P., en la cual dispuso:
(Omissis)
SEGUNDO: SE DECRETA EL AJUSTE DE LA MEDIDA DE EMBARGO, en consecuencia, SE DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT, L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT, E.L.P., hasta por el doble del monto demandado, equivalente a ciento ochenta millones ciento cuarenta y un mil seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs.180.141.006,23) más el treinta por ciento (30%) sobre el monto de la demanda por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de veintisiete millones veintiún mil ciento cincuenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 27.021.150,93) con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. En consecuencia, la presente medida decretada debe ejecutarse por la diferencia entre el monto afianzado de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37) y el monto de doscientos siete millones ciento sesenta y dos mil ciento cincuenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 207.162.157,17).
TERCERO: En virtud que, por auto de fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación suspendió la providencia cautelar decretada por cuanto la parte demandada presentó fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de Octubre de 2012, bajo el N°23, Tomo 228, de los libros de autenticaciones, mediante la cual la señalada institución bancaria se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT E.L.P., hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686, 37), para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada podrá solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando el monto total de la medida.
Ahora bien, como quiera que el Juzgado de Sustanciación, en su oportunidad, 23 de octubre de 2012, decretó medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de las codemandadas, por el doble del monto demandado más el treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales; y siendo el caso que en la ampliación por ajuste de la medida de embargo acordada, en fecha 19 de junio de 2015, se incurrió en un error de cálculo numérico al estimar las costas procesales sobre el 30% del monto de la demanda y no sobre el 30% del doble del monto demandado, como fue acordado en la medida de embargo primigenia, es por lo que, atendiendo a todas las consideraciones expuestas, este Juzgado de Sustanciación, de conformidad con lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, procede a corregir el error de cálculo numérico en el que se incurrió en la sentencia N° 832, de fecha 19 de junio de 2015, respecto a las costas procesales, cuya estimación se debe cuantificar sobre el 30% del doble del monto demandado, en los términos siguientes:
PRIMERO: Por cuanto el monto de la demanda fue estimado en la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); que desde el 10 de febrero de 2015, rige el Convenio Cambiario N° 33 de la misma fecha, en el cual se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será el publicado diariamente por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 24; y, visto que la tasa de cambio del Sistema Marginal de Divisas, al 18 de junio de 2015, fue de Bs./USD de 198,2773 por dólar de los Estados Unidos de América, se calcula el monto de la demanda en la cantidad de noventa millones setenta mil quinientos tres bolívares con doce céntimos (Bs. 90.070.503,12).
SEGUNDO: SE DECRETA EL AJUSTE DE LA MEDIDA DE EMBARGO, en consecuencia, SE DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT, L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT, E.L.P., hasta por el doble del monto demandado, equivalente a ciento ochenta millones ciento cuarenta y un mil seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs.180.141.006,23) más el treinta por ciento (30%) de dicha suma por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de cincuenta y cuatro millones cuarenta y dos mil trescientos un bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 54.042.301,86) con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. En consecuencia, la presente medida decretada debe ejecutarse por la diferencia entre el monto afianzado de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37) y el monto de doscientos treinta y cuatro millones ciento ochenta y tres mil trescientos ocho bolívares (Bs. 234.183.308,00).
TERCERO: En virtud que por auto de fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación suspendió la providencia cautelar decretada por cuanto la parte demandada presentó fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de octubre de 2012, bajo el N° 23, Tomo 228, de los libros de autenticaciones, mediante la cual la señalada institución bancaria se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT E.L.P., hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37), para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada podrá solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando el monto total de la medida.
Contra dicha aclaratoria, la parte demandada ejerció recurso de apelación.
II
FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE
Sostiene la representación judicial de la parte demandada, en la audiencia celebrada por ante esta Sala, que la sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa, y a tal efecto explica:
En la decisión apelada, el Juzgado de Sustanciación menciona que analizó nuestros escritos, nuestros argumentos, pero solo tomó en cuenta nuestra petición subsidiaria y no tomó en cuenta la petición principal, ni los argumentos, ni las defensas que expusimos.
En los escritos que presentamos los años 2013, 2014, 2015, nuestra petición principal era el alzamiento de la medida cautelar, tomando en cuenta cambios en las circunstancias que existían al momento que se dictó la medida original en el año 2012 (…), de esto no dijo absolutamente nada el Juzgado de Sustanciación y el error es determinante como lo vamos a explicar, porqué de haberse tomado en cuenta nuestras defensas, se debería (…) haber alzado la medida y dado la razón.
Continúa indicando:
Una de las razones por las cuales (…) se tomó la medida es por el largo transcurso del tiempo, desde que se introdujo la demanda, en este caso que fue en el 2001, hace más de 15 años y, en aquel momento del 2012, eran 11 años (…). El Juzgado de Sustanciación dijo que el periculum in mora estaba representado por el largo transcurso del tiempo; y nosotros nos encargamos en estos escritos del 2013, 2014 y 2015 que no fueron tomados en cuenta, fue que se ha demostrado (…) desde el 2012 hasta acá, que el largo transcurso en este caso, sin sentencia de fondo y sin la audiencia de juicio, no es imputable a la parte demandada.
Asimismo arguye:
(…) el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que regula las medidas cautelares, es garantizar que no quede ilusoria el fallo sobre el fondo. (…) Y en este caso no hay riesgo alguno de quede ilusoria, lo cual se puede demostrar con circunstancias nuevas en estos últimos (…) años, desde que se dictó la medida en el 2012 (…).
Asevera que “hay elementos que sustentan la solvencia económica de la parte demandada que no fue tomado en cuenta por el Juzgado de Sustanciación (…)”.
En segundo término, expone que el petitorio secundario en los escritos presentados fue la reducción del monto del embargo, sobre el cual el Juzgado de Sustanciación lo desestimó -a su decir- con base a que el tipo de cambio es un tema de los hechos y no del derecho, sobre lo cual sostiene la parte recurrente, que el tipo de cambio es un tema que trata el derecho, que pertenece al principio iura novit curia, y no sobre los hechos como lo señaló el Juzgado de Sustanciación.
Indica que el fallo apelado es contradictorio, por cuanto por un lado señala a la parte demandada que no se puede modificar el tipo de cambio porque es un tema de los hechos, y al pronunciarse sobre la petición de la parte actora modifica el tipo de cambio, al Simadi hoy DICOM. Asevera:
Si el Juzgado de Sustanciación en el fallo apelado modificó el tipo de cambio que se utilizó en la medida cautelar original del 2012, porqué no hacerlo y corregir y utilizar al tipo de cambio correcto, que es el que ha establecido esta Sala de Casación Social.
Invoca el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, desde el año 2005 hasta el año 2015, en el que se ha dicho respecto al pago de los conceptos laborales en caso de relaciones de trabajo pactada en moneda extranjera, que se calculen al tipo de cambio vigente al momento que se causaron los conceptos, lo que en la presente causa, sería la tasa de 1997.
III
Pasa esta Sala a pronunciarse sobre las denuncias formuladas por la parte demandada recurrente, siendo necesario hacer las siguientes consideraciones:
En lo que interesa al presente medio recursivo, se destaca que el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, en decisión n° 1149 del 23 de octubre de 2012, acordó decretar medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de las demandadas DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE. S.C. NORTON ROSE LLP y NORTON ROSE ELP (anteriormente denominadas MACLEOD DIXON), sobre la base de que el monto de la demanda fue la cantidad cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); y desde el 11 de enero de 2010 rige el Convenio Cambiario n° 14; y visto que en este se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América; se calcula el monto de la demanda en Un Millón Novecientos Cincuenta y Tres Mil Trescientos Cuarenta Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs 1.953.340,91), por lo que DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE. S.C. NORTON ROSE LLP y NORTON ROSE ELP (anteriormente denominadas MACLEOD DIXON) hasta por el doble del monto demandado, equivalente a Tres Millones Novecientos Seis Mil Seiscientos Ochenta y Un Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs 3.906.681,83), más el treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de Un Millón Ciento Setenta y Dos Mil Cuatro Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs 1.172.004,54), cuya sumatoria arroja un total de Cinco Millones Setenta y Ocho Mil Seiscientos Ochenta y Seis Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs 5.078.686,37), con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. Así se decide, en nombre de la República por autoridad de la Ley. Decisión esta que fue recurrida y así confirmada en sentencia n° 436 del 17 de junio de 2013.
Con posterioridad a dicho decreto de embargo, la parte actora en reiteradas oportunidades, solicitó conforme a lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el “ajuste [d]el monto de la medida de embargo”, es decir que se ampliara o ajustara el decreto de la medida cautelar acordada por el Juzgado de Sustanciación que se encuentra definitivamente firme.
Como soporte fáctico de lo pretendido -ajuste o ampliación de la medida cautelar acordada- alegó:
Que el asunto principal versa sobre el cobro de una obligación laboral estipulada en moneda extranjera. Que el método de cálculo utilizado por el Juzgado de Sustanciación para cuantificar el monto de la medida cautelar fue modificado, en virtud que el Convenio Cambiario N° 14 del 11 de enero de 2010, fue derogado por el Convenio Cambiario N° 14 del 8 de febrero de 2013, lo cual afecta el valor de la pretensión. Que las obligaciones en moneda extranjera se satisfacen con el pago del monto equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela. Que las medidas cautelares que se acuerden se deben calcular según el tipo de cambio vigente para el momento en que sean decididas por lo que, de existir una variación cambiaria y mientras el pago no ocurra, el Juez debe hacer los ajustes de rigor conforme a la tasa de cambio oficial vigente. Que al haberse calculado la obligación demandada en Dólares de los Estados Unidos de América, la misma debe pagarse en Bolívares al cambio oficial de la fecha de pago; al haber ocurrido una variación en el tipo de cambio de bolívares por divisas, el Juzgado de Sustanciación debe proceder a ajustar el monto del embargo decretado, a fin de evitar que una porción del monto de la obligación quede desprovista de garantía, para preservar la tutela judicial efectiva. Que al entrar en vigencia el Convenio Cambiario N° 27, de fecha 10 de marzo de 2014, que derogó el tipo de cambio utilizado de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, solicita que se amplíe el embargo conforme al tipo de cambio promedio ponderado por el Sistema Complementario de Administración de Divisas (SICAD II).
Que con posterioridad a la fecha del decreto de embargo, entró en vigencia el Convenio Cambiario N° 33, de fecha 10 de febrero de 2015, que creó el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), sobre el cual la parte accionante requiere que se aplique el tipo de cambio promedio ponderado establecido en dicho sistema cambiario.
Por su parte, la demandada se opone a la solicitud realizada por la parte accionante y pidió además que se redujera el monto del embargo acordado, con base en los siguientes argumentos:
Que de acuerdo con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, los conceptos demandados expresados en dólares de los Estados Unidos de América, deben convertirse a bolívares utilizando la tasa de cambio vigente para el momento en que se causó el concepto reclamado y no a la tasa de cambio vigente para el momento en el cual el Tribunal dicta la sentencia; y posteriormente se haría la reconversión monetaria para expresar el monto en bolívares.
Que en la decisión de fecha 23 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, decretó el embargo preventivo sobre bienes propiedad de las demandadas, utilizando la tasa de cambio oficial vigente en octubre de 2012.
Que al utilizarse las tasas de cambio vigentes para el momento en que se causaron los conceptos reclamados (11 de julio de 2000) el monto de la demanda no es de Bs. 1.953.340,91, sino es de Bs. 286.087,44.
Que la prestación de antigüedad, debe calcularse con base en la tasa de cambio del mes respectivo; y el resto de los conceptos reclamados, a la tasa de cambio vigente para el 11 de julio de 2000, fecha de terminación de la relación societaria. El monto total que resulta debe reconvertirse a bolívares, de conformidad con el Decreto, Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconvención Monetaria, razón por la cual se opone al ajuste del embargo por ser exagerado y superior al monto demandado.
Sobe tales pretensiones, se pronunció el Juzgado de Sustanciación, en fecha 19 de junio de 2015, en sentencia n° 832, a tenor literal siguiente:
Respecto a la oposición presentada por la parte demandada, señaló:
De acuerdo con los puntos apelados no evidencia este Juzgado de Sustanciación que la demandada haya esgrimido en forma alguna ninguno de los argumentos señalados en la solicitud de oposición presentada, esto es, que la medida debió decretarse tomando en cuenta el tipo de cambio vigente para el momento en que se causó la obligación; ni tampoco que debía reducirse el monto de la medida decretada, razón por la cual, al no haber alegado las referidas defensas en dicha incidencia, tales alegatos en esta oportunidad constituyen hechos nuevos, motivo por el cual se declara improcedente la oposición planteada así como la solicitud de reducción de la medida de embargo decretada.
En ese sentido, por cuanto la Sala de Casación Social Accidental al acordar la medida cautelar lo hizo a razón del tipo de cambio vigente para la fecha en que se decretó la medida de embargo, a saber, cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, de acuerdo con el Convenio Cambiario N° 14, de fecha 11 de enero de 2010 (sentencia N° 1149 de 23 de octubre de 2012), sobre lo cual nada dijo la demandada en la apelación; y al haberse confirmado la medida, ello se encuentra firme en lo que se refiere a los fundamentos que tuvo la Sala de Casación Social Accidental para decidir y modificarlo iría contra el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, el tipo de cambio a utilizar para calcular el pago de conceptos es un pronunciamiento que corresponde al fondo de la controversia, de dictarse una sentencia estimativa de la pretensión.
En lo atinente a la ampliación de la medida cautelar -embargo-, expuso:
En lo que se refiere a la ampliación de la medida de embargo decretada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1118, de fecha 6 de junio de 2006, caso: Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en amparo constitucional, estableció que la situación jurídica temporal que se concretiza mediante la creación de un estado jurídico provisional que se mantiene hasta que se dicte la decisión de fondo puede modificarse por parte del juez, extendiendo o limitando el alcance de la medida cautelar en la medida en que se transformen las circunstancias que justificaron su otorgamiento en virtud de su variabilidad.
Según sentencia N° 135 de fecha 12 de marzo de 2014, la Sala Constitucional, caso: Juan Ernesto Garantón Hernández contra Alcaldes del Municipio Baruta y El Hatillo, la tutela cautelar es un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, supuesto fundamental del proceso que conlleva a un fin preventivo de modo explícito y directo, de carácter instrumental, pues, no constituye un fin en sí misma al estar pre ordenada a una ulterior decisión definitiva, funge de tutela mediata y salvaguarda la función jurisdiccional, de allí su necesaria idoneidad o suficiencia, de manera que el ajuste o ampliación de la medida preventiva según las circunstancias de hecho es posible en el ordenamiento jurídico venezolano.
Por su parte el Convenio Cambiario N° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6171, de fecha 10 de febrero de 2015, en el capítulo II “de las Operaciones de negociación, en moneda nacional de divisas”, establece el artículo 5° que los tipos de cambio de compra y venta de divisas del mercado del referido Capítulo serán aquellos que libremente acuerden las partes intervinientes en la operación, y serán registrados en la plataforma tecnológica que al efecto establezca el Banco Central de Venezuela, para su seguimiento y control.
Asimismo, el artículo 24 dispone que el Banco Central de Venezuela publicará en su página Web, diariamente, el tipo de cambio de referencia correspondiente al promedio ponderado de las operaciones transadas durante cada día en los mercados a los que se refieren los Capítulos II y IV del referido Convenio Cambiario.
Ahora bien, como quiera que el Juzgado de Sustanciación, en su oportunidad, decretó medida cautelar de embargo para garantizar el cumplimiento de una obligación que fue estimada por el demandante en moneda extranjera, utilizando para ello el tipo de cambio vigente para la fecha en que se dictó la medida, sobre lo cual las demandadas nada alegaron, en la audiencia de apelación, este Juzgado de Sustanciación considera, por los motivos de hecho y de derecho expuestos, que al haber sufrido una modificación la tasa de cambio empleada, resulta procedente el ajuste de la medida cautelar decretada a la tasa de cambio vigente, en los términos siguientes: PRIMERO: Por cuanto el monto de la demanda fue estimado en la cantidad cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); que desde el 10 de febrero de 2015, rige el Convenio Cambiario N° 33 de la misma fecha, en el cual se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será el publicado diariamente por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 24; y, visto que la tasa de cambio del Sistema Marginal de Divisas, al 18 de junio de 2015, fue de Bs./USD de 198,2773 por dólar de los Estados Unidos de América, se calcula el monto de la demanda en la cantidad de noventa millones setenta mil quinientos tres bolívares con doce céntimos (Bs. 90.070.503,12).
SEGUNDO: SE DECRETA EL AJUSTE DE LA MEDIDA DE EMBARGO, en consecuencia, SE DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT, L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT, E.L.P., hasta por el doble del monto demandado, equivalente a ciento ochenta millones ciento cuarenta y un mil seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs.180.141.006,23) más el treinta por ciento (30%) sobre el monto de la demanda por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de veintisiete millones veintiún mil ciento cincuenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 27.021.150,93) con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. En consecuencia, la presente medida decretada debe ejecutarse por la diferencia entre el monto afianzado de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37) y el monto de doscientos siete millones ciento sesenta y dos mil ciento cincuenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 207.162.157,17).
Adicionalmente, en el referido fallo en el punto denominado “TERCERO”, el referido Juzgado señaló que podrá la parte demandada solicitar la suspensión, en razón de lo siguiente:
(…) En virtud que, por auto de fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación suspendió la providencia cautelar decretada por cuanto la parte demandada presentó fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de Octubre de 2012, bajo el N°23, Tomo 228, de los libros de autenticaciones, mediante la cual la señalada institución bancaria se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT E.L.P., hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686, 37), para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada podrá solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando el monto total de la medida (Destacado de la Sala).
Contra dicho fallo la parte demandada ejerció recurso de apelación, el 9 de julio de 2015.
Ahora bien, solicitó la parte actora la rectificación del ajuste del decreto de embargo acordado en la decisión del 19 de junio de 2015, antes citada, en virtud del error numérico en que está inmersa la misma.
El 31 de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, sobre la base del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pronunció sobre dicha solicitud, en fallo signado n° 971, bajo el siguiente razonamiento:
Ahora bien, como quiera que el Juzgado de Sustanciación, en su oportunidad, 23 de octubre de 2012, decretó medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de las codemandadas, por el doble del monto demandado más el treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales; y siendo el caso que en la ampliación por ajuste de la medida de embargo acordada, en fecha 19 de junio de 2015, se incurrió en un error de cálculo numérico al estimar las costas procesales sobre el 30% del monto de la demanda y no sobre el 30% del doble del monto demandado, como fue acordado en la medida de embargo primigenia, es por lo que, atendiendo a todas las consideraciones expuestas, este Juzgado de Sustanciación, de conformidad con lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, procede a corregir el error de cálculo numérico en el que se incurrió en la sentencia N° 832, de fecha 19 de junio de 2015, respecto a las costas procesales, cuya estimación se debe cuantificar sobre el 30% del doble del monto demandado, en los términos siguientes:
PRIMERO: Por cuanto el monto de la demanda fue estimado en la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco dólares con treinta y tres centavos de los Estados Unidos de América (US$ 454.265,33); que desde el 10 de febrero de 2015, rige el Convenio Cambiario N° 33 de la misma fecha, en el cual se indica que el tipo de cambio que regirá para las obligaciones no señaladas en el régimen especial será el publicado diariamente por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 24; y, visto que la tasa de cambio del Sistema Marginal de Divisas, al 18 de junio de 2015, fue de Bs./USD de 198,2773 por dólar de los Estados Unidos de América, se calcula el monto de la demanda en la cantidad de noventa millones setenta mil quinientos tres bolívares con doce céntimos (Bs. 90.070.503,12).
SEGUNDO: SE DECRETA EL AJUSTE DE LA MEDIDA DE EMBARGO, en consecuencia, SE DECRETA EL EMBARGO de bienes muebles propiedad de las demandadas Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT, S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT, L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT, E.L.P., hasta por el doble del monto demandado, equivalente a ciento ochenta millones ciento cuarenta y un mil seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs.180.141.006,23) más el treinta por ciento (30%) de dicha suma por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de cincuenta y cuatro millones cuarenta y dos mil trescientos un bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 54.042.301,86) con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. En consecuencia, la presente medida decretada debe ejecutarse por la diferencia entre el monto afianzado de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37) y el monto de doscientos treinta y cuatro millones ciento ochenta y tres mil trescientos ocho bolívares (Bs. 234.183.308,00).
TERCERO: En virtud que por auto de fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación suspendió la providencia cautelar decretada por cuanto la parte demandada presentó fianza otorgada por el Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de octubre de 2012, bajo el N° 23, Tomo 228, de los libros de autenticaciones, mediante la cual la señalada institución bancaria se constituyó en fiadora y principal pagadora de la demandada Despacho de Abogados miembros de NORTON ROSE FULBRIGHT S.C., NORTON ROSE FULBRIGHT L.L.P. y NORTON ROSE FULBRIGHT E.L.P., hasta por la cantidad de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37), para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada podrá solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando el monto total de la medida.
Aclaratoria esta sobre la cual la parte demandada ejerció recurso de apelación, el 4 de agosto de 2015.
De lo precedentemente expuesto, observa la Sala que la parte demandada ejerció sendos recursos de apelación contra las decisiones del 19 de junio de 2015, aclarada el 31 de julio del mismo año, en tal sentido, al constituir este último parte integrante del fallo proferido el 19 de junio de 2015, esta Sala pasa a conocer de ambas apelaciones en la presente audiencia, en razón de que la apelación formulada con respecto al fallo del 31 de julio de 2015, comprende también la apelación del auto del 19 de junio de 2015, lo que justifica que en la presente audiencia, se conozca de ambos recursos. Así se establece.
Precisado lo anterior pasa esta Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en la presente causa.
Delata la parte demandada recurrente, que el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Social incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al pronunciarse solo sobre la petición subsidiaria por ellos señaladas y no sobre el petitum principal, que fue el “alzamiento de la medida cautelar” en razón del cambio de las circunstancias.
Importa resaltar que la incongruencia negativa u omisiva, se manifiesta en el caso de que el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado. Vicio este sobre el cual la Sala Constitucional, ha indicado:
La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto ‘(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)’ [Vid. s. S.C. nº 4.594/2005 (caso: José Gregório Diaz Valera)].
Siendo así, esta Sala considera que al haberse decretado el ajuste de la medida de embargo, ello, constituye una desestimación de la solicitud presentada por la parte demandada de “alzamiento de la medida de embargo decretada”, lo cual es concluyente conforme al criterio antes citado, que no incurrió el Juzgado de Sustanciación en el vicio que se le endilga. Así se decide.
Por otra parte, relata el apoderado judicial de la parte demandada, con fundamento en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que uno de los supuestos para la procedencia de la medida cautelar es el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual no se da –a su juicio- en la presente causa, pues sostiene quien recurre, que existen suficientes elementos a los autos que acreditan la solvencia de su representada.
Arguye que incurre el Juzgado de Sustanciación en una evidente contradicción al proferir la presente decisión, en razón de que al pronunciarse sobre la reducción peticionada, señala que no se puede modificar el tipo de cambio porque es un tema de los hechos, y al fundamentar la ampliación o ajuste solicitado modifica el tipo de cambio, sobre la base de que es derecho.
Primeramente es de destacar, que en el proceso laboral, el medio que tienen las partes para impugnar la medida cautelar que sea acordada, es el recurso de apelación, tal como lo dispone el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por consiguiente, las razones o fundamentos que tuvieren que alegar las partes sobre el decreto de la medida cautelar, lo deberán hacer al ejercer el respectivo recurso contra el fallo que acuerde el mismo. Entendido así, es palmario que tanto los hechos como el derecho en que se fundamente la disconformidad del decreto de embargo, tienen que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado, a saber, al impugnar dicho decreto, ello, en razón de la concreción de los términos de la contienda judicial. De manera tal, que agotada dicha oportunidad no le es dable a las partes presentar alegatos sobre dichos aspectos.
Ahora bien, de la lectura de la sentencia recurrida se evidencia que la solicitud presentada por la parte demandada de reducción de la medida del embargo decretada, sobre la base del tipo de cambio a aplicar en la presente causa, esto es, “que la medida debió decretarse tomando en cuenta el tipo de cambio vigente para el momento en que se causó la obligación”, se declaró improcedente, en virtud, de “no haber alegado las referidas defensas” al momento de plantearse la incidencia del embargo decretado, considerando que “tales alegatos en esta oportunidad constituyen hechos nuevos”. Sostiene además el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, que “la Sala de Casación Social Accidental al acordar la medida cautelar lo hizo a razón del tipo de cambio vigente para la fecha en que se decretó la medida de embargo”, a saber, el Convenio Cambiario N° 14, de fecha 11 de enero de 2010 (vid. sentencia N° 1149 de 23 de octubre de 2012), “sobre lo cual nada dijo la demandada” en el recurso de apelación ejercido contra dicha decisión, por lo que “al haberse confirmado la medida, ello se encuentra firme en lo que se refiere a los fundamentos que tuvo la Sala de Casación Social Accidental para decidir y modificarlo iría contra el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil”. Además, enfatiza dicho Juzgado de Sustanciación que la tasa de cambio en la que fundamenta la demandada la solicitud de reducción del decreto de embargo, es la que correspondería “utilizar para calcular el pago de conceptos es un pronunciamiento que corresponde al fondo de la controversia, de dictarse una sentencia estimativa de la pretensión”.
Así, tal como se reseñó en acápites anteriores, al pretender la parte demandada, la reducción de la medida acordada, con base en la disconformidad de la tasa de cambio aplicada para obtener el equivalente en bolívares del monto dinerario por el cual se decretó el embargo preventivo, considerando que la aplicable es la vigente para el momento en que se genera la obligación, y no la normativa especial vigente en el régimen de control de cambio en la que se cimentó el mencionado decreto, a saber, el Convenio Cambiario N° 14 del 11 de enero de 2010, dicha situación, tal como lo expuso la recurrida, debió haber sido planteada al momento de ejercerse el recurso de apelación contra el decreto de la medida cautelar acordada, el cual se encuentra definitivamente firme. Por tanto, invocarla en una oportunidad distinta a la antes señalada, debe ser interpretado con arreglo a las circunstancias concurrentes y de manera restrictiva, como un alegato nuevo, que además se corresponde con el fondo del asunto, tal como lo entendió el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Accidental en el acto de juzgamiento objeto del presente recurso. Así se establece.
En el caso de marras, esta Sala verifica que el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social Accidental, ordenó para garantizar el cumplimiento de una obligación estimada en moneda extranjera, el ajuste del decreto de la medida de embargo de bienes muebles propiedad de la demandada, en virtud, de la modificación de la normativa cambiaria empleada al momento de proferirse el referido decreto, tomando en cuenta la tasa de cambio prevista en el Convenio Cambiario N° 33, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6171, de fecha 10 de febrero de 2015, normativa esta sobre la cual obtiene el equivalente en bolívares de la obligación que tutela dicha cautelar.
De manera que, dicho argumento, no constituye una contradicción en la motiva del fallo, en virtud de que lo pretendido por la parte demandada al solicitar la reducción, era que se aplicara la tasa de cambio vigente para el momento en que se causare la obligación principal a la cual tutela dicho decreto, y no sobre la que se obtuvo el equivalente en bolívares de la cantidad del monto dinerario por el cual se decretó el embargo preventivo, a saber, la tasa de cambio vigente para la fecha en que se ordenó el mismo, lo cual se encuentra definitivamente firme.
Con base en las consideraciones precedentemente expuestas, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia publicada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Accidental, en fecha 19 de junio de 2015, aclarada el 31 de julio de 2015; en consecuencia, esta Sala ratifica el ajuste de la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las demandadas DESPACHO DE ABOGADOS MIEMBROS DE NORTON ROSE. S.C., NORTON ROSE L.L.P. y NORTON ROSE E.L.P. (anteriormente denominadas MACLEOD DIXON), hasta por el doble del monto demandado, equivalente a ciento ochenta millones ciento cuarenta y un mil seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs.180.141.006,23) más el treinta por ciento (30%) de dicha suma por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de cincuenta y cuatro millones cuarenta y dos mil trescientos un bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 54.042.301,86) con el fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión. En consecuencia, la presente medida decretada debe ejecutarse por la diferencia entre el monto afianzado de cinco millones setenta y ocho mil seiscientos ochenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 5.078.686,37) y el monto de doscientos treinta y cuatro millones ciento ochenta y tres mil trescientos ocho bolívares (Bs. 234.183.308,00). Así se decide.
Finalmente, se advierte que al haber presentado la parte demandada fianza en la presente causa, se suspendió la medida hasta el monto afianzado, tal como lo refiere el Juzgado de Sustanciación en auto n° 972 del 31 de julio de 2015, a tenor literal siguiente:
(…) procede la suspensión de la medida hasta el monto afianzado de doscientos siete millones ciento sesenta y dos mil ciento cincuenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 207.162.157,17), para garantizar a la parte actora la resultas del juicio y subsiste la medida por la diferencia entre ese monto y el monto del reajuste según rectificación dictada por el Juzgado de Sustanciación en sentencia de esta misma fecha de doscientos treinta y cuatro millones ciento ochenta y tres mil trescientos ocho bolívares (Bs. 234.183.308,00), es decir, por un monto de veintisiete millones veintiún mil ciento cincuenta bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 27.021.150,83), sin perjuicio de que la parte demandada ajuste la fianza por esa diferencia para garantizar a la parte actora las resultas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Tercero eiusdem, aplicado por analogía de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el objeto de solicitar la suspensión de la extensión del embargo afianzando el monto total de la medida.
D E C I S I Ó N
En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra el fallo proferido por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala el 17 de junio de 2015 aclarado el 31 de julio de 2015. SEGUNDO: CONFIRMA el fallo recurrido.
De conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se indica que en la presente decisión, la Magistrada Marjorie Calderón no participa de la misma por cuanto actúa en su condición de Presidenta de la Sala Accidental en la presente causa como Jueza Sustanciadora.
Se deja constancia que por motivos justificados no asiste a la presente audiencia el Magistrado Danilo Antonio Mojica Monsalvo.
Dada la declaratoria sin lugar del recurso de apelación, se condena en costas del recurso a la parte demandada, en atención a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
La Vicepresidenta de la Sala,
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MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA
Magistrado Ponente, Magistrado,
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EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO
Magistrado,
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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO
El Secretario,
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MARCOS ENRIQUE PAREDES
Exp. Nº AA60-S-2004-001682
Nota: Publicada en su fecha a
El Secretario,