SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. DANILO A. MOJICA MONSALVO

 

En el proceso que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano PEDRO EMILIO YORK ANDRÉS, representado judicialmente por los abogados Miguel Aníbal Zambrano y Carlos E. Martínez, contra la sociedad mercantil TRANSBAETA 1969, C.A., y solidariamente contra la empresa VIVERO LOS NIETOS 1943, C.A., representadas judicialmente por los abogados Carolina Goncalves Varela y Edgar José Figueira Rivas; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, mediante sentencia publicada en fecha 17 de enero del año 2017, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada y con lugar la demanda, modificando así la sentencia proferida en fecha 25 de octubre del año 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

 

Contra la decisión de alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue oportunamente formalizado en fecha 13 de febrero del año 2017. Hubo impugnación.

 

En fecha 23 de marzo del año 2017, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo, quien con tal carácter suscribe este fallo.

 

Mediante auto de fecha 16 de mayo del año 2017, fue fijada la audiencia oral, pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día martes 27 de junio del mismo año, a las diez y diez de la mañana (10:10 a.m.)

 

Posteriormente, a través de  auto de fecha 26 de junio del año 2017, se acordó diferir la referida audiencia oral, pública y contradictoria, fijándose una nueva oportunidad para su realización, el día 3 de agosto del mismo año, a las 10:10 a.m.

 

Asimismo, mediante auto de fecha 19 de julio del año 2017, fue diferida la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 8 de agosto del referido año, a las 2:30 p.m., a la que asistieron los apoderados de la parte demandada recurrente y actora, quienes expusieron sus alegatos.

 

Celebrada la aludida audiencia en la oportunidad indicada y pronunciada la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 eiusdem, procede la Sala a reproducirla in extenso, quedando redactada en los términos siguientes:

 

RECURSO DE CASACIÓN

I

Por razones metodológicas se alterará el orden en el que fueron planteadas las denuncias y se resolverá previamente la tercera delación propuesta en el escrito de formalización consignado, en cuyo texto se alega:

 

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante denuncia la infracción por error de interpretación del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y por la falta de aplicación del artículo 128 eiusdem y del 54 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

Al respecto aduce el formalizante, lo siguiente:

 

La parte demandante argumenta en su libelo de la demanda, que el salario del trabajador estaba compuesto por un salario variable, siendo lo correcto que el salario devengado por el trabajador era un salario mixto, compuesto por una parte fija establecido por las parte por el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional más una parte variable, compuesta por el salario por viaje, realizado más los viáticos sin rendición de cuenta.

 

Como consecuencia de la parte variable del salario, demandan el pago de su diferencia de los conceptos prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso y feriados, siendo condenado mis representadas a su pago, a razón del último salario (parte variable salario por viaje más viáticos), para todos los conceptos anteriormente señalados, considerando esta representación que el juez Superior aplicó erróneamente el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, ya que la norma claramente indica que en caso de terminación de la relación de trabajo ese es el salario base para el cálculo de los conceptos (sic) prestaciones sociales e indemnizaciones tal y como lo dice la norma en su primer aparte y no es el salario base para los conceptos vacaciones, bono vacacional, utilidades, días, de descanso y feriados, ya que al haber reconocido en su libelo que fueron cancelados y disfrutados todos los conceptos pero a razón de la parte fija (salario mínimo), considera esta representación que el salario base para cada uno de estos conceptos es, el que se cause durante el lapso respectivo aun cuando, el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo, más los intereses de mora, cuya infracción fue determinante o influyente en las resultas del monto condenado a pagar a mis representadas. (Resaltado de origen).

 

 Esta Sala aprecia que el formalizante denuncia que el sentenciador de alzada incurrió en el error de interpretación del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que indica que en caso de terminación de la relación de trabajo, el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo será el último salario devengado; aplicándoselo erróneamente a todos los conceptos, infringiendo por tanto en la falta de aplicación del artículo 128 eiusdem (que se refiere a los intereses moratorios) y del artículo 54 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral.

 

Alegando el formalizante, que al haber devengado el accionante un salario mixto, compuesto por una parte fija establecida por las partes de acuerdo al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más una parte variable compuesta por el salario por viaje realizado, más los viáticos sin rendición de cuenta; toda vez que el actor demandó el pago de una diferencia por concepto de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso y feriados, resultó la demandada condenada al pago de todos los conceptos a razón del último salario, a decir de la parte recurrente, la parte variable del salario, a pesar de haberle sido cancelados en el respectivo lapso con base a la parte fija (salario mínimo).

 

Ahora bien, constituye criterio pacífico y reiterado de esta Sala de Casación Social que el error en la interpretación de la ley ocurre cuando el juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado apropiadamente, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

 

El artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, delatado como infringido por errónea interpretación, es del tenor siguiente:

 

El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.

El salario a que se refiere el presente artículo, además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades.

(…). (Resaltado añadido).

 

La norma supra transcrita establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador  por concepto de prestaciones sociales por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador. Refiriéndose a las prestaciones sociales que le corresponden al trabajador por concepto de antigüedad, las cuales deberán calcularse con base al salario integral, incluyendo además del salario normal percibido, los beneficios devengados, así como la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades.

 

Asimismo, prevé dicho precepto legal que en caso de haber devengado el trabajador un salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.

 

Por otra parte, es necesario reiterar que esta Sala de Casación Social, ha indicado jurisprudencialmente, que la falta de aplicación de una norma se verifica cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que se encuentra bajo su alcance (Sentencia N° 1993 de fecha 4 de diciembre de 2008, caso: Clemente Pastrán contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

 

El formalizante, delata que los artículos infringidos por falta de aplicación son el 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (que se refiere  a los intereses moratorios, el cual no señala como resulta transgredido) y el 54 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica el salario de base para el cálculo para las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, el cual dispone lo siguiente:

 

Artículo 54. A los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.

 

(…). (Negrillas de esta Sala).

 

La norma anteriormente transcrita, establece que a los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.

 

A efecto de verificar lo denunciado por la parte demandada recurrente, se evidencia que respecto a lo anteriormente señalado, el Tribunal de Alzada estableció lo que se reproduce a continuación:

 

Ahora bien en cuanto a lo alegado por la parte accionante referente a que el pago por conceptos de Días de Descanso y Feriados, Vacaciones y Bono Vacacional, y Utilidades debió ser cancelado a razón del último salario mixto devengado por el trabajador, este Juzgado Superior del Trabajo sostiene la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sido aplicada en otras causas tal y como se evidencia de la Sentencia de fecha 23 de Marzo de 2015 dictada en el expediente Nº 15-2239 considerando así procedente la reclamación planteada, en virtud de ello este Tribunal procede a realizar el cálculo de los conceptos reclamados a razón del último salario diario devengado de la siguiente manera:

 
Tal y como fue calculado y condenado por la Juez de juicio, le corresponde a la parte accionante el pago de Bs. 2.816.722.15 por concepto de antigüedad, así como el pago de la misma cantidad por concepto de indemnización por despido injustificado conforme a la Ley.
Ahora bien, con respecto al pago por concepto de Días de Descanso y Feriados, le corresponde a la parte accionante la cantidad de Bs.8.221.500.00 en razón al siguiente cálculo:

 

 

Período	Días de Descanzo (sic)	Dias (sic) Feriados	Total Días	Salario Promedio Diario	Total
2009	100	10	110	10.500,00	1.155.000,00
2010	104	11	115	10.500,00	1.207.500,00
2011	104	11	115	10.500,00	1.207.500,00
2012	104	11	115	10.500,00	1.207.500,00
2013	104	11	115	10.500,00	1.207.500,00
2014	104	11	115	10.500,00	1.207.500,00
2015	88	10	98	10.500,00	1.029.000,00

 
Total: 8.221.500,00

 

Por cuanto la entidad de trabajo demandada no demostró el pago de las Vacaciones con el salario variable devengado, con respecto al pago por concepto de Vacaciones, le corresponde a la parte accionante la cantidad de Bs.1.102.500.00 a razón del siguiente cálculo:

 

Año	Mes	Salario Diario	Días	Total
2009	Enero	10.500,00	15	157.500,00
2010	Enero	10.500,00	16	168.000,00
2011	Enero	10.500,00	17	178.500,00
2012	Enero	10.500,00	18	189.000,00
2013	Enero	10.500,00	19	199.500,00
2014	Enero	10.500,00	20	210.000,00

 
Total: 1.102.500,00

 

Ahora bien, con respecto al pago por concepto de Bono Vacacional, le corresponde a la parte accionante la cantidad de Bs.741.090.00 a razón del siguiente cálculo:

 

Año	Mes	Salario Diario	Dias (sic)	Total
2009	Enero	10.500,00	7	73.500,00
2010	Enero	10.500,00	8	84.000,00
2011	Enero	10.500,00	9	94.500,00
2012	Enero	10.500,00	15	157.500,00
2013	Enero	10.500,00	16	168.000,00
2014	Enero	10.500,00	15,58	163.590,00

 
Total: 741.090,00

Ahora bien, con respecto al pago por concepto de Utilidades, le corresponde a la parte accionante la cantidad de Bs.1.417.500.00 a razón del siguiente cálculo:

 

Año	Mes	Salario Diario	Dias (sic)	Total
2009	Diciembre	10.500,00	15	157.500,00
2010	Diciembre	10.500,00	15	157.500,00
2011	Diciembre	10.500,00	15	157.500,00
2012	Diciembre	10.500,00	30	315.000,00
2013	Diciembre	10.500,00	30	315.000,00
2014	Diciembre	10.500,00	30	315.000,00
2015	Diciembre	10.500,00	27,5	288.750,00

Total: 1.417.500,00

De la transcripción anterior, se aprecia que en el caso sub-examine, el Juez Superior, tomó para el cálculo de todos los referidos conceptos el último salario diario devengado.

 

Ahora bien, el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece que el salario  base para el cálculo de las prestaciones, será el último salario devengado; sin embargo el artículo 54 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que el salario base para el cálculo de los otros conceptos de naturaleza laboral, será el percibido durante el lapso respectivo. Por lo que, el ad quem no debió considerar el último salario diario devengado, para el cálculo de todos los conceptos condenados. Así se declara.

 

En consecuencia, verificado lo anteriormente señalado, constata esta Sala que el sentenciador de la recurrida, erró al interpretar el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras e incurrió en la acusada falta de aplicación del artículo 54 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

 

A mayor abundamiento, resulta oportuno citar el criterio de esta Sala de Casación Social, respecto al salario que debía tomar en consideración para el cálculo de lo condenado a pagar por diferencia de utilidades, expuesto en sentencia Nro. 439 de fecha 29 de mayo del año 2017 (caso: Rosa Elena Linarez Mendoza y otros contra Vitalim, C.A. y otra) en la cual se estableció que el pago de la utilidades, debe efectuarse conforme al salario normal devengado durante el ejercicio anual respectivo, indicado en los siguientes términos:

 

Como se aprecia en la sentencia recurrida se estableció de manera errada que el pago de las utilidades se calculará con base al salario básico promedio devengado por lo actores, para el momento de la interposición de la demanda (lo cual no fue demandado en esos términos), cuando lo correcto (…) en concordancia con el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), era ordenar su erogación, con el salario normal devengado durante el respectivo ejercicio anual; es decir, la remuneración de cada año y no el percibido para el momento de la interposición de la demanda, como desacertadamente ordenó el superior, en tal sentido, forzoso es para la Sala concluir que el juzgador de alzada incurrió en la infracción denunciada. Así se decide. (Resaltado añadido).

 

En mérito de las argumentaciones esbozadas, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada recurrente y en consecuencia, se anula el fallo recurrido, resultando inoficioso conocer las restantes delaciones formuladas, puesto que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, con arreglo de lo alegado y probado, por lo que procederá a realizarlo en los términos siguientes:

 

 

 

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

 

En el libelo de la demanda, la parte actora señala que en fecha 12 de enero del año 2009, comenzó a prestar servicios para la demandada TRANSBAETA 1969 C.A., con el cargo de chofer, conduciendo una gandola, en una jornada laboral comprendida de lunes a viernes y en un horario de 07:00 a.m. a 06:00 p.m.; devengando un salario fijo de Bs. 321,61 diarios; Bs. 7.000,00 diarios por concepto de comisión por viaje realizado (efectuando 2 viajes diarios a razón de Bs. 3.500,00 cada uno) más el pago por viáticos para cubrir gastos de combustible del vehículo, alimentación, de caleta y algunas veces de alojamiento de Bs. 3.500,00 de los cuales no se rendía cuentas; hasta el día 30 de noviembre del año 2015, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, por lo que la duración de la relación laboral fue de 6 años y 10 meses.

 

Señala la parte accionante, que el patrono los dos primeros años de iniciada sus labores (2009 y 2010) semanalmente le hizo entrega de los recibos de pago, sin embargo el resto de los años (2011, 2012, 2013, 2014 y 2015) se limitaban a firmar sin entregarlos. 

 

Asimismo, manifiesta que, durante el tiempo que laboró para la accionada, se le efectuó el pago de sus vacaciones, utilidades, descanso y feriados en base al salario mínimo, sin considerar para su pago el cálculo del salario promedio generado por la porción variable percibida por concepto de comisiones de transporte y viáticos, por lo que reclama la diferencia en el pago de sus prestaciones sociales e intereses sobre las mismas.

 

En tal sentido, indica la parte demandante los salarios normales promedio devengados durante la relación, que -a su decir- deben considerarse para calcular la incidencia de la porción variable del salario sobre las vacaciones, bono vacacional, utilidades, así como días de descanso y feriados, los cuales se detallan en el cuadro demostrativo siguiente:

 

PERÍODO	SALARIO MÍNIMO DIARIO	COMISIONES POR VIAJE DIARIO	VIÁTICOS DIARIOS	SALARIO NORMAL PROMEDIO DIARIO
12-01-09 AL 12-12-09	32,25	2.000,00	750,00	2.750,00
12-01-10 AL 12-12-10	40,80	3.000,00	1.200,00	4.200,00
12-01-11 AL 12-12-11	40,80	4.000,00	1.200,00	5.200,00
12-01-12 AL 12-12-12	68,25	4.000,00	1.300,00	5.300,00
12-01-13 AL 12-12-13	99,10	4.500,00	1.500,00	6.000,00
12-01-14 AL 12-12-14	162,97	6.000,00	2.500,00	8.500,00
12-01-15 AL 30-12-15	321,61	7.000,00	3.500,00	10.500,00

 

Así pues, conforme a lo señalado reclama el pago de los siguientes conceptos: diferencia en el pago de los días de descanso, sábados y domingos (Bs. 8.221.500,00); vacaciones (Bs. 1.291.500,00); bono vacacional (Bs. 1.052.625,00); utilidades (Bs. 1.783.468,80); indemnización por despido (Bs. 5.083.754,87); prestación de antigüedad (Bs. 5.083.754,87) e intereses (Bs. 2.626.372,50); alcanzando un total demandado de Bs. 25.142.976,04, más los intereses demora e indexación.

 

Ahora bien, constata esta Sala, que la parte accionada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar realizada en fecha 14 de junio del año 2016, alegando en su apelación a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 25 de octubre del año 2016, la imposibilidad de su apoderado Nelson José Belandria, de asistir a la misma por presentar inconvenientes de salud, tal y como pretende demostrar mediante constancia médica agregada a las actas del expediente, emitida por el médico fisiatra, general y familiar, terapista de dolor, en fecha 13 de junio del año 2016, por presentar dolor en el cuello y hombros con diagnóstico de “cervicalgia mecánica con parestesia irradiada” ameritando reposo a partir de la fecha antes indicada, por 7 días; sin embargo, se constata que la demandada según documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 26 de febrero del año 2016, bajo en número 12, tomo 45, folios 59 hasta el 62, cursante del folio 32 al 35 de la pieza Nº 1 del expediente, otorgó poder a los abogados Yenny Beatriz Piñero Quiroz y Nelson José Belandria.

 

Al respecto, esta Sala ya ha establecido reiteradamente lo señalado en sentencia Nº 0198 de fecha 22 de marzo del año 2017 (caso: Ana María Colina Aguirre contra la sociedad mercantil Stanhome Panamericana C.A.), que se reproduce a continuación:

 

Sobre este particular, es pertinente destacar lo establecido por esta Sala sobre la carga que tienen las partes de comparecer a la realización de las audiencias, en sentencia N° 1.378 del 19 de octubre de 2005 (caso: Rodolfo Salazar y otro contra Federal Express Holding S.A.), en los términos siguientes:

 

Por lo tanto, si la parte obligada a comparecer no se apersona el día y a la hora exacta fijada por el Tribunal, en la sede de éste destinada para la realización de la audiencia en la oportunidad fijada para tal efecto, la consecuencia jurídica será la declaratoria de desistimiento del procedimiento o de admisión de los hechos por incomparecencia a la audiencia preliminar (artículos 130 y 131 L.O.P.T), la declaratoria de desistimiento de la acción o de admisión de los hechos por incomparecencia a la audiencia de juicio (artículo 151 L.O.P.T), desistimiento del recurso de apelación (artículo 164 L.O.P.T), desistimiento del recurso de casación (artículo 173 L.O.P.T) y del recurso de control de la legalidad (artículo 178 L.O.P.T), sin que sea permisible alterar las consecuencias previstas ante el incumplimiento de estas formalidades.

 

Conforme con el referido principio procesal de legalidad de los actos procesales a que se hizo referencia anteriormente, y sin perjuicio del criterio flexibilizador del patrón de causa extraña no imputable adoptado por esta Sala, quiere apuntar la misma que la realización en las audiencias (preliminares, de juicio, de apelación, de casación o de control de la legalidad) deben cumplir con las condiciones de modo, lugar y tiempo establecidas por la ley, y su inobservancia comporta la efectividad de las consecuencias establecidas en la ley, por lo que el requisito de la puntualidad en las audiencias es una obligación procesal de las partes, y particularmente de los abogados que las representan, constituyendo un imperativo de conducta que las partes deben satisfacer, en virtud de ser fundamental para la consecución de los fines para los cuales están concebidas las respectivas audiencias que integran la estructura del juicio del trabajo.

 

De manera que, las partes en el proceso, y particularmente los abogados que las representan, tienen como imperativo de conducta comparecer puntualmente a las audiencias, y solo pueden eximirse de esa responsabilidad de comparecencia por causa extraña no imputable, como el caso fortuito o la fuerza mayor, cuya valoración y apreciación es de la libre soberanía del juez, pero siempre ajustando su decisión a los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia N° 1.532 del 10 de noviembre de 2005 (caso: Jorge Echeverría contra Empresas Nacionales Consorciadas C.A.), en los términos siguientes:

 

Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

 

De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem.

 

En ese mismo contexto, así como se sostiene que la valoración de la causa extraña no imputable que impide la comparecencia de las partes a las audiencias es de la soberana apreciación de los jueces, esta Sala ha establecido que se debe “flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida.”  (Sentencia N° 115 de 2004 caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.).   

 

En el caso bajo estudio, se declaró injustificada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, con fundamento en lo siguiente:

 

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que, de conformidad con el principio pro actione, el cual no colide –ni puede colidir- con el principio pro operario (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar o de juicio, debiendo tomar muy en consideración que estas se efectúan en una oportunidad procesal concreta y no cuentan con un lapso de comparecencia.

 

De su parte, la Sala de Casación Social se ha pronunciado a favor de esta interpretación in extenso de las causas extrañas no imputables al demandado que lo eximirían de las consecuencias jurídicas negativas frente a su incomparecencia a alguno de los actos procesales a que hace referencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como se expone en la sentencia No. 1563 de 8 de diciembre de 2004, en la cual se advierte que las causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor, se corresponden con el caso fortuito y la fuerza mayor, más ante tal categorización rigurosa, se debe considerar flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable, no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que obliguen a las partes a no cumplir con sus obligaciones, siendo que esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio de quien juzga.

 

De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate del caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los jueces de instancia.

 

Ahora bien, de las actas procesales puede evidenciar este Juzgado Superior que durante el transcurso del procedimiento contenido en la presente causa, únicamente han actuado por la parte demandada, los siguientes abogados Hernando Barboza, Ricardo Rubio y Rafael Rouvier, de allí que considera este Juzgado Superior, que a los efectos que interesan a la parte demandada en la presente causa, lo pertinente es demostrar la causa motora de la inasistencia de dichos abogados a la audiencia de juicio, por cuanto, de acuerdo al Código de Procedimiento Civil en su artículo 158 el abogado a quien se confiera un poder judicial no estará obligado a aceptarlo, y aunque el apoderado no exprese la aceptación del poder, se presumirá de derecho que lo acepta desde que se presente con él en juicio, por lo cual, entiende este Juzgado Superior que todos aquellos abogados que aparecen en los instrumentos de mandato que fueron consignados por la parte demandada, distintos a los tres profesionales del derecho antes nombrados que si han actuado en la misma, al no haber intervenido en la presente causa, no han aceptado el poder que les confirió en su momento la entidad de trabajo accionada, como integrantes del Escritorio Jurídico (sic) externo que representa a la empresa accionada, de allí que la demostración de la imposibilidad de los demás abogados que aparecen en el poder de la parte demandada, distintos a los tres anteriormente nombrados, a criterio de este Juzgado Superior, resulta inoficiosa.

 

(Omissis)

 

Ahora bien, conforme se evidencia de la constancia emitida por el médico Domingo Perozo, del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario de Maracaibo, que como se dijo es un documento administrativo, que hace fe de su contenido, cuyo valor no fue desvirtuado, siendo dicho documento adminiculado a las declaraciones de los testigos Domingo Perozo y Juan Pérez, confirma ante este juzgador la tesis de la representación judicial de la parte demandada en cuanto a la imposibilidad que tuvo el abogado Ricardo Rubio de asistir a la celebración de la audiencia de juicio, pero habiendo actuado en la causa otros abogados como son Hernando Barboza y Rafael Rouvier Matos, no hay demostración en actas de la causa motora que impidió la comparecencia de los nombrados abogados Hernando Barboza Russian y Rafael Rouvier Matos, quienes no sólo se encuentran domiciliados en Maracaibo conforme su domicilio fiscal y datos del Consejo Nacional Electoral, sino que han sido los que conjuntamente con Ricardo Rubio Fermín han actuado en la presente causa; ni hay demostración fehaciente en actas de que la afección sufrida por el abogado Ricardo Rubio Fermín, hiciera que él no supiera más de sí y que dicha circunstancia le impidiera alertar a sus compañeros de Escritorio Jurídico, (sic) por lo cual, el punto de apelación de la parte demandada en cuanto a la imposibilidad de la representación judicial de la parte demandada de asistir a la audiencia de juicio, no puede prosperar en derecho. Así se declara.      

 

Se aprecia del texto transcrito, que la alzada, a juicio de esta Sala, ponderó adecuadamente la flexibilización de la causa de incomparecencia a la audiencia de juicio y consideró suficiente y demostrado el impedimento que adujo uno de los abogados representantes de la parte demandada. Asimismo, en uso de su soberana apreciación, estableció que no hay constancia en autos de causa alguna que justifique que los demás abogados que actúan en representación de la mencionada parte, no hayan podido comparecer a la audiencia, pues no pudo demostrarse la ocurrencia de alguna causa que se los impidiera, así como tampoco hay demostración fehaciente en actas de que la afección sufrida por el abogado Ricardo Rubio Fermín, hiciera que él no supiera más de sí y que dicha circunstancia le impidiera alertar a sus compañeros co-apoderados Hernando Barboza Russian y Rafael Rouvier Matos quienes, no solo están domiciliados en la ciudad de Maracaibo, sino que han actuado en varias oportunidades en la presente causa.

 

En relación con este último aspecto, es pertinente destacar que cuando existen varios apoderados de las partes, estos, ante las consecuencias jurídicas que acarrea el incumplimiento de la carga de asistir a las audiencias, deben extremar el grado de diligencia debida; de modo que, si bien no era previsible la ocurrencia del problema de salud acaecido, si era posible, y no implicaba ninguna carga compleja, tomar las medidas para que otro apoderado de la demandada estuviese presente en la audiencia.         

 

En razón de todo lo expuesto, la denuncia se declara improcedente. Así se decide. (Resaltado de origen).

 

En tal sentido, al no haber alegado ni constar en el expediente la imposibilidad de la otra apoderada de la parte demandada, abogada Yenny Beatriz Piñero Quiroz, de asistir a la referida prolongación de la audiencia preliminar, no resulta procedente la pretendida reposición de la causa, a efectos de que sea fijada una nueva oportunidad para la realización de dicho acto. Así se declara.

 

En ese mismo orden de ideas, es preciso traer a colación lo indicado por esta Sala en sentencia Nº 1300, de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso: Ricardo Alí Pinto Gil contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., antes Panamco de Venezuela, S.A.), tal y como se cita seguidamente:

 

Así las cosas, esta Sala en sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004, con respecto a la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció lo siguiente:

 

En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:

 

‘Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

 

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala).

 

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.

 

Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

 

En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

 

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.

 

De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor.

 

Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones.

 

Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

 

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

 

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

 

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

 

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

 

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho”(Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 en el caso Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz).

 

La sentencia precedentemente transcrita señaló que, cuando el demandado no compareciera al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure). En este sentido, el fallo dictado por el juez de sustanciación, mediación y ejecución, por orden de la confesión del demandado, sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

 

Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial.

 

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

 

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta  a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

 

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción  juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.)

 

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las  prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes  a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

 

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

 

De acuerdo al criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala visto que en el presente caso la demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar realizada en fecha 14 de junio del año 2016, y tampoco dio contestación a la demanda, se declara la admisión relativa de los hechos alegados por el demandante, siempre y cuando su pretensión no sea contraria a derecho y la demandada no demuestre nada  que le favorezca; por lo que, al haber promovido las partes las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo fueron o no desvirtuados por la accionada quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba contraria.

 

Pruebas aportadas por la parte demandada:

 

Documentales:

 

1.- Recibos de liquidación final de contrato de trabajo, marcados con los números “1” y “2”, cursantes del folio 2 al 10 del cuaderno de recaudos 2 del expediente;  los cuales no se les otorga valor probatorio alguno, por cuanto carecen de firma que le de autenticidad y en consecuencia se desechan del proceso.

 

2.- Recibo y copia de cheque del Banco Exterior por concepto de pago de seguro social del 11%, marcado con el número “3”, cursante a los folios 10 y 11 del cuaderno de recaudos 2 del expediente; los cuales fueron expresamente reconocidos por el actor, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de los mismos, el pago recibido por el actor por concepto de seguro social, por un monto de Bs. 20.000,00.

 

4.- Planilla de pago de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, marcada con el número “4”, cursante al folio 12 del cuaderno de recaudos 2 del expediente; la cual al no guardar relación con los hechos controvertidos, se desecha del proceso, por no aportar nada a la resolución de la presente causa.

 

5.- Impresión de la cuenta individual del Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales, marcada con el número “5”, cursante al folio 13 del cuaderno de recaudos 2 del expediente; la cual no fue atacada por la parte accionante y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose lo señalado por el representante de la empresa, respecto a que el actor no se encontraba inscrito por la demandada en el citado Instituto.

 

6.- Escrito titulado “renuncia irrevocable”, marcado con el número “6”, cursante al folio 14 del cuaderno de recaudos 2 del expediente; el cual fue desconocido por la parte actora, insistiendo la parte demandada en su valor probatorio, pero que al carecer de firma alguna que le de autenticidad, no se le otorga valor alguno y se desecha del proceso.

 

7.- Fotocopia de registro de supuestos préstamos otorgados por la accionada al demandante, marcada con el número “7”, cursante a los folios 15 al 17 del cuaderno de recaudos 2 del expediente; a la cual a pesar de no haber sido atacada por la parte actora, no se le otorga valor probatorio alguno, por no estar suscrita por las partes y en consecuencia se desecha del proceso.

 

8.- Fotocopias de registro de supuestos viajes realizados desde el año 2008 al 2015, marcada con el número “8”, cursantes del folio 18 al 98 de la pieza 1 y 107 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente; a las cuales a pesar de no haber sido atacadas por la parte actora, no se les otorga valor probatorio alguno, por no estar suscritas por las partes y en consecuencia se desechan del proceso.

 

9.- Constancia de inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 17 de febrero del 2010, marcada con el número “9”, cursante del folio 99 al 100 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente; la cual no fue atacada por la parte actora y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose lo señalado por el representante de la empresa, respecto a que el actor no se encontraba inscrito por la demandada en el citado Instituto.

 

10.- Relación de cheques del Banco Exterior, marcada con el número “9”, cursante del folio 101 al 106 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente; la cual no se encuentra suscrita por ninguna de las partes y fue desconocida por la accionante. En tal sentido y en aplicación del principio de alterabilidad de la prueba, no se le otorga valor probatorio alguno, desechándose del proceso.

 

Testimoniales:

 

Promovió los testimonios de los ciudadanos Carlos Alberto Rodríguez Rodríguez, María Irene Rodríguez, Mariana Margarita Mora Curiel, Luis Enrique York Andrés y Yusmely Dávila, de los cuales los ciudadanos Carlos Alberto Rodríguez Rodríguez y Yusmely Dávila, no comparecieron a declarar, razón por la cual esta Sala no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

 

En relación a los ciudadanos María Irene Rodríguez, Mariana Margarita Mora Curiel y Luis Enrique York Andrés, observa esta Sala, que no hubo contradicción y fueron contestes en indicar situaciones, que permiten determinar hechos que se ventilan en la presente causa, al señalar que el actor percibía un salario fijo y cobraba un monto adicional por viajes más viáticos, por lo que en consecuencia se valoran sus dichos conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Ratificación de documentos:

 

Fue promovida y admitida; sin embargo no se evacuó, por cuanto las documentales a ratificar fueron presentadas en copias simples y sin firma alguna que les de autenticidad, por lo cual esta Sala no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

 

Pruebas aportadas por la parte demandante:

 

Documentales:

 

1.- Original de constancia de trabajo, marcada con la letra “A”,  cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente; la cual no fue atacada en forma alguna por la parte demandada, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,  evidenciándose de la misma, que el actor prestó sus servicios como transportista para la empresa demandada TRANSBAETA 1969, C.A.

 

2.- Original de Guía de Movilización de Productos y Subproductos de Origen Vegetal en su Estado Natural, Certificado Fitosanitario de Movilización de Plantas, partes, Productos y Subproductos de Origen Vegetal, Acta de Inspección Nº 009002 y copia simple de Certificado de Circulación, marcados con la letra “B”, cursantes del folio 3 al 5 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente; las cuales al no guardar relación con los hechos controvertidos, no aportan nada a la resolución de la presente causa, por lo que se desechan del proceso.

 

3.- Originales de cinco (05) carnets de circulación correspondientes a los vehículos: remolque de carga volteo, placas A57AH0R; remolque de carga volteo, placas 63SBAJ; camión de carga chuto, placas- A86I0R; Camión de carga chuto, placas- 31DDAW y camión de carga chuto, placas A67AF8J, marcados con la letra “C”, cursantes al folio 6 y 7  del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, los cuales fueron desconocidos por la parte demandada, no insistiendo la actora en su valor probatorio, sin embargo al no guardar relación con los hechos controvertidos, no aportan nada a la resolución de la presente causa, por lo que se desechan del proceso.

 

4.- Fotocopias de los estatutos sociales de las sociedades mercantiles TRANSBAETA 1969, C.A. y VIVEROS LOS NIETOS 1943, C.A., marcados con las letras “E” y “F”, cursantes del folio 30 al 39 del cuaderno de recaudos N° 1; las cuales no fueron atacadas en forma alguna por la parte demandada y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose, que dichas empresas tienen los mismos accionistas y administradores, aunque el objeto social es totalmente distinto, tal y como se relaciona en el cuadro demostrativo siguiente:

 

CLÁUSULA DEL ESTATUTO	TRANSBAETA 1969, C.A.	VIVEROS LOS NIETOS 1943, C.A.
Objeto	Dedicada al transporte de arena, cemento, tierra y todo tipo de material para la construcción, pudiendo realizar cualquier otra actividad comercial sin limitación alguna	Comercialización de todo tipo de plantas ornamentales, medicinales, frutales, así como la venta al detal y/o mayor de plantas en general, productos químicos, fertilizantes, abonos y todo tipo de productos relacionados con la industria de los viveros, pudiendo realizar cualquier otra actividad comercial sin limitación alguna
Accionistas	María Ysavetti Rodríguez Rodríguez (200), Carlos Rodríguez Rodríguez (600), Alberto Rodríguez Baeta (600) y María Irene Rodrígues de Rodríguez (600)	María Ysavetti Rodríguez Rodríguez (90.000), Carlos Rodríguez Rodríguez (30.000), Alberto Rodríguez Baeta (90.000) y María Irene Rodrígues De Rodríguez (90.000)
Administración	Junta Directiva integrada por un Gerente General (Carlos Rodríguez Rodríguez), un Gerente De Producción I (Alberto Rodríguez Baeta), un Gerente de Producción II (María Ysavetti Rodríguez Rodríguez) y una Gerente Administrativa (María Irene Rodrígues de Rodríguez), los cuales tienen las más amplias facultades de administración y disposición, actuando conjunta o separadamente.	Junta Directiva integrada por un Gerente de Producción I (Alberto Rodríguez Baeta), un Gerente General (Carlos Rodríguez Rodríguez), una Gerente Administrativa (María Irene Rodrígues de Rodríguez) y una Gerente de Producción II (María Ysavetti Rodríguez Rodríguez), los cuales tienen las más amplias facultades de administración y disposición, actuando conjunta o separadamente.

 

Exhibición de documentos:

 

Recibos de pagos a nombre del demandante, correspondientes a los años 2009 y 2010, en cuanto a lo que la parte demandada únicamente exhibió los recibos de pago a nombre del actor, desde el mes de enero hasta el mes de agosto del año 2009, ya que manifestó no disponer de los recibos de pagos restantes, porque  el contable de la empresa, no emite los recibos ante la imposibilidad de inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; en tal sentido, la parte demandante solicitó la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: 

 

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. (Subrayado de la Sala)

 

Visto que los recibos de pago, no fueron exhibidos por la parte demandada y son documentos que por Ley debe llevar el empleador, resulta procedente lo peticionado; por lo que se tendrán por cierto los salarios alegados por el actor en su libelo de demanda.

 

Testimoniales:

 

Promovió el testimonio de los ciudadanos Ortegano Dávila Ángel Ernesto, Agustín Rojas García, Escalona Vegas Hernán José, Oscar Alfredo Gonzales Mejías y Aparicio Capote, los cuales no rindieron declaración, por lo cual esta Sala no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

 

Declaración de parte:

 

Realizada tanto el actor como el representante de la entidad de trabajo, fueron contestes en señalar que el actor recibía como contraprestación por sus servicios, una parte fija y un monto variable por viajes realizados. Asimismo, señalaron que el actor recibía una cantidad determinada por viáticos, de los cuales no rendía cuentas; por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

 

Una vez analizado lo alegado por las partes y las pruebas promovidas y evacuadas, se establecen los hechos siguientes:

 

Que la relación de trabajo que unió al actor con la demandada se inició en fecha 12 de enero del año 2009, al comenzar el mismo a prestar servicios para la empresa TRANSBAETA 1969 C.A., con el cargo de chofer, en un horario comprendido de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 06:00 p.m.; y culminó el día 30 de noviembre del año 2015, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, por lo que la duración de la relación laboral fue de 6 años, 10 meses y 18 días.

 

Que el demandante en su libelo de la demanda, admite que en ocasión al despido del cual fue objeto, la empresa le canceló por prestaciones sociales la cantidad de Bs. 170.000,00.

 

Que el demandante percibía un salario mixto, siendo el último compuesto por una parte fija de Bs. 321,61 diarios y una porción variable conformada por Bs. 7.000,00 diarios por concepto de comisión por viaje realizado (efectuando 2 viajes diarios a razón de Bs. 3.500,00 cada uno), más el pago por viáticos para cubrir gastos de combustible del vehículo, alimentación, de caleta de los cuales no rendía cuentas.

 

Que los salarios percibidos por el demandante durante la relación laboral fueron los que se detallan a continuación:

 

PERÍODO	SALARIO MÍNIMO DIARIO	COMISIONES POR VIAJE DIARIO	VIÁTICOS DIARIOS	SALARIO NORMAL PROMEDIO DIARIO
12-01-09 AL 12-12-09	32,25	2.000,00	750,00	2.750,00
12-01-10 AL 12-12-10	40,80	3.000,00	1.200,00	4.200,00
12-01-11 AL 12-12-11	40,80	4.000,00	1.200,00	5.200,00
12-01-12 AL 12-12-12	68,25	4.000,00	1.300,00	5.300,00
12-01-13 AL 12-12-13	99,10	4.500,00	1.500,00	6.000,00
12-01-14 AL 12-12-14	162,97	6.000,00	2.500,00	8.500,00
12-01-15 AL 30-11-15	321,61	7.000,00	3.500,00	10.500,00

 

Que el accionante no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales y que la demandada le canceló al actor por concepto de pago de seguro social, un monto de Bs. 20.000,00.

 

Que las empresas demandadas TRANSBAETA 1969, C.A. y VIVEROS LOS NIETOS 1943, C.A., tienen los mismos accionistas y administradores Carlos Rodríguez Rodríguez, María Ysavetti Rodríguez Rodríguez, Alberto Rodríguez Baeta y María Irene Rodrígues de Rodríguez; diferenciándose en el objeto social, pues la primera empresa está dedicada al transporte de arena, cemento, tierra y todo tipo de material para la construcción; y la segunda empresa citada, tiene por objeto la comercialización de todo tipo de plantas ornamentales, medicinales, frutales, así como la venta al detal y/o mayor de plantas en general, productos químicos, fertilizantes, abonos y todo tipo de productos relacionados con la industria de los viveros.

 

Que el actor reconoció que durante el tiempo que laboró para la accionada, se le efectuó el pago de sus vacaciones, utilidades, descanso y feriados; pero calculados en base al salario mínimo, sin considerar para su pago el cálculo del salario promedio generado por la porción variable percibida por concepto de comisiones de transporte y viáticos, por lo que reclama la incidencia de esa porción variable del salario en el pago de la diferencia por los días de descanso, sábados y domingos; vacaciones; bono vacacional; utilidades; indemnización por despido injustificado; prestación de antigüedad e intereses.

 

En tal sentido, esta Sala pasa a resolver la solidaridad de las empresas demandadas, por conformar una misma unidad económica, alegada por el demandante  y la procedencia de los conceptos reclamados, seguidamente:

 

1.   En cuanto a la solidaridad económica de las empresas demandadas:

 

Es oportuno citar lo establecido por esta Sala en sentencia Nº 1376, de fecha 1º de octubre del año 2014 (caso: Carlos José Vargas Tovar, y otros contra las sociedades mercantiles Construcciones e Inversiones Vesubio, C.A. (CONINVECA); Transporte Naser, C.A.; y Comercial Tinaquillo, S.A. (COTISA) seguidamente:

 

Ahora bien, con respecto a la alegada responsabilidad solidaria en virtud de la existencia de un grupo económico conformado por las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES E INVERSIONES VESUBIO, C.A. (CONINVECA), TRANSPORTE NASER, C.A. y COMERCIAL TINAQUILLO COTISA, S.A., es necesario señalar lo que dispone el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

 

‘Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

 

(Omissis)

 

Parágrafo segundo. Se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a)   Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b)  Las Juntas administradoras u órganos de administración involucrados, estuvieren conformados en proporción significativa, por las mismas personas;

c)   Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema …’

 

En tal sentido, se desprende del artículo parcialmente transcrito, que se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando exista dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o éstas tuvieren accionistas con poder decisorio comunes; cuando las juntas administradoras estuvieran conformadas en proporción significativa por las mismas personas, o cuando utilizaren idéntica denominación marca o emblema. Resultando solidariamente responsables entre sí, los patronos de las empresas que integraran el grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

 

La Sala Constitucional en sentencia N° 903, de fecha 11 de julio del año 2001, en el caso TRANSPORTE SAET, S.A., estableció que el criterio de la unidad económica, debe enfocarse desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo citado supra; o cuando se de la explotación de negocios industriales, comerciales o financieros, por un conjunto de compañías o empresas en comunidad, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio también contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo.

 

En el presente caso, se observa que las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES E INVERSIONES VESUBIO, C.A. (CONINVECA), TRANSPORTE NASER, C.A. y COMERCIAL TINAQUILLO COTISA, S.A., se relacionan en el objeto social y actividad económica realizada ya que la primera realiza obras de construcción civil a nivel nacional, la segunda es una empresa de transporte a nivel nacional y la tercera realiza operaciones de compra y venta de materiales de construcción, ferretería, electricidad y afines, así como contratación de obras de todo tipo, entre otras, se encuentran representadas por accionistas comunes entre ellas, tal y como se desprende de las documentales apreciadas anteriormente que se señalan a continuación: 1) Documento constitutivo de la empresa TRANSPORTE NASER, C.A., protocolizado por ante el Registro Mercantil (…) en el cual se constata que quedó conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: como Presidente el ciudadano Gianfranco Napolitano Serradimigni, quien actúa en dicho acto como Presidente de la sociedad de comercio INVERSIONES NASER, C.A., como Vicepresidente el ciudadano José Ricardo Napolitano Serradimigni y como Gerente General el ciudadano Onnofrio Riccardo Napolitano Ariola; 2) Acta de Asamblea de la sociedad de comercio TRANSPORTE NASER, C.A., protocolizada por ante el Registro Mercantil (…) acto fue presidido por el ciudadano Gianfranco Napolitano Serradimigni, en su condición de Presidente, en la cual se designa Directora a la ciudadana Lucía del Carmen Reyes Casadiego y Comisario a la ciudadana Rosana Napolitano Serradimigni; 3) Poder especial autenticado por ante la Notaría Pública (…) en el cual se constata que el ciudadano Onnofrio Riccardo Napolitano Ariola, quien actúa en dicho acto como Director de la sociedad mercantil COMERCIAL TINAQUILLO, S.A. (COTISA), confiere poder a los ciudadanos Juan Paulo Rodríguez Flores y Aura Valdez; 4) Documento constitutivo de la empresa COMERCIAL TINAQUILLO, S.A. (COTISA), inscrito por ante el Juzgado (…) en el cual se constata que quedó conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: como Directores los ciudadanos Onnofrio Riccardo Napolitano Ariola y Pietro Napolitano Ariola y como Comisario el ciudadano Pasquale Napolitano Ariola; 5) Acta de Asamblea General Ordinaria de la sociedad de comercio COMERCIAL TINAQUILLO, S.A. (COTISA), protocolizada por ante el Registro Mercantil (…) en la que se trató como único punto el nombramiento de la Junta Directiva, quedando ratificada la anterior y el comisario, por lo cual quedó integrada así: Gianfranco Napolitano Serradimigni y Onnofrio Riccardo Napolitano Ariola, ambos como Directores y Lucía del Carmen Reyes Casadiego, como Comisario (…). Aunado todo lo anterior, la representación judicial es ejercida igualmente para todas las empresas demandadas como en el caso de marras y como se evidenció en la copia simple de transacción extrajudicial, autenticada por ante la Notaría (…) en la cual el ciudadano Juan Paulo Rodríguez Flores, tiene conferida la representación judicial de las empresas CONSTRUCCIONES E INVERSIONES VESUBIO, C.A. (CONINVECA) y COMERCIAL TINAQUILLO, S.A. (COTISA), en la copia simple de poder especial autenticado por ante la Notaría (…) mediante el cual el ciudadano José Ricardo Napolitano Serradimigni, en su carácter de Vicepresidente de la sociedad de comercio TRANSPORTE NASER, C.A., le otorgó poder a los abogados Juan Paulo Rodríguez Flores, Aura Valdez y Virna Soiree Castillo Tortolero.

 

En virtud de lo anterior, se presume que las compañías accionadas conforman un grupo económico, conforme a lo dispuesto en los literales a y b del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales señalan que se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando exista dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o éstas tuvieren accionistas con poder decisorio comunes; así como cuando las juntas administradoras estuvieran conformadas en proporción significativa por las mismas personas, como quedó evidenciado y se analizó supra, en el presente caso.  Por tales razones, esta Sala concluye que ante tal presunción y al no existir prueba en contrario, las empresas co-demandadas constituyen una unidad económica y como consecuencia de ello resultan responsables de forma solidaria frente a los demandantes. (Resaltado añadido).

 

En el caso sub-examine se apreció del análisis de las pruebas analizadas que las sociedades mercantiles TRANSBAETA 1969, C.A. y VIVEROS LOS NIETOS 1943, C.A, tienen objeto social distinto, pues la primera empresa está dedicada al transporte de arena, cemento, tierra y todo tipo de material para la construcción; y la segunda empresa citada, tiene por objeto la comercialización de todo tipo de plantas ornamentales, medicinales, frutales, así como la venta al detal y/o mayor de plantas en general, productos químicos, fertilizantes, abonos y todo tipo de productos relacionados con la industria de los viveros. No obstante, tienen los mismos accionistas y administradores; por lo que se presume que conforman un grupo económico, de acuerdo a lo dispuesto en los literales a y b del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que sus accionistas tienen poder decisorio comunes económica y como consecuencia de ello, resultan responsables de forma solidaria frente al demandante. Así se declara.

 

2. Sobre la ley aplicable y la procedencia de los conceptos reclamados por el actor: Establecido todo lo anterior, se analizará lo relativo a la procedencia de los conceptos reclamados, teniendo en cuenta que la relación laboral del ciudadano PEDRO EMILIO YORK ANDRÉS, inició en fecha 12 de enero del año 2009 y culminó el día 30 de noviembre del año 2015; por lo que se aplicará la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, desde el 12 de enero del año 2009 hasta el 6 de mayo de 2012 y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del 7 de mayo de este último año, hasta la terminación de la relación el 30 de noviembre del año 2015. Así se declara.

 

2.1. De las vacaciones y bono vacacional: El accionante inició su prestación de servicios en fecha 12 de enero del año 2009, por lo que respecto a sus vacaciones  relativas a los períodos 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 así como la fracción hasta la fecha en la cual culminó la relación de trabajo, a saber, el 30 de noviembre del año 2015, le correspondería conforme a los artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y  190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establecen el derecho que tienen los trabajadores cuando cumplan 1 año de trabajo ininterrumpido, de disfrutar de un período de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles; y los años subsiguientes tendrán derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta alcanzar un máximo de 15 días hábiles.

 

Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente hasta el 6 de mayo de 2012, aplicable ratione temporis, en el cual se establece el derecho que tienen los trabajadores de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes 7 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio ininterrumpido, mientras que el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone el mismo derecho a percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones, pero en este caso dicha bonificación es de 15 días de salario más 1 día adicional por cada año de servicio; el demandante al haber iniciado su relación laboral el 12 de enero del año 2009, prolongándose hasta el 30 de noviembre del año 2015, adquirió el derecho al bono vacacional, atendiendo a la fecha y culminación de la relación laboral que existió con la accionada, con la antigua Ley Orgánica del Trabajo (1997) por los períodos vacacionales 2010, 2011 y 2012 y con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los correspondientes al 2013, 2014 y hasta noviembre del año 2015.

 

De igual manera, el artículo 196 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio,  ya sea que ocurra durante el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a la remuneración que se hubiese causado por sus vacaciones anuales y bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

 

Ahora bien, el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece que en el caso, de que el salario del trabajador sea variable, el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación; mientras que, el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda por concepto de vacaciones, al trabajador que perciba una salario variable, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute.

 

En tal sentido, esta sala al no constatar que se le haya realizado al demandante, el pago de estos conceptos con la incidencia del salario variable, resuelve procedente la diferencia que por tal motivo reclama el mismo. Así se declara.

 

A tales efectos, deberá calcularse mediante una experticia complementaria del fallo, debiendo atender el experto lo antes expuesto y los parámetros que se reflejan en el cuadro demostrativo que se encuentra a continuación:

   

 

2.2.  En relación a la diferencia reclamada sobre los días de descanso y feriados: Al respecto, es importante destacar que el  artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; así como, el artículo 212 eiusdem prevé  que son feriados los domingos, el 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

 

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que se establezca una jornada y horario especial, como en el presente caso, donde existen dos días de descanso, sábado y domingo.

 

Por otra parte, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

 

La norma citada, consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá otorgar y remunerar un día de descanso semanal y, le da la posibilidad de otorgar otro día de descanso adicional, pero de naturaleza convencional, el cual también deberá ser remunerado.

 

La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras modificó la jornada prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; y, a partir de su entrada en vigencia, los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a 2 días continuos de descanso semanales. En este sentido, el artículo 173 eiusdem, prevé lo que se reproduce seguidamente:

 

Límites de la jornada de trabajo

 

Artículo 173. La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor.

 

Adicionalmente, sobre los días feriados, la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 establece:

 

Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

 

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

a) Los domingos;

b) El 1 de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1 de mayo y el 25 de diciembre;

c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

 

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

 

Al respecto la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone:

Días hábiles y días feriados

 

Artículo 184. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

a) Los domingos;

b) El 1º de enero; lunes y martes de carnaval; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 24, 25 y el 31 de diciembre;

c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres por año.

 

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las entidades de trabajo sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

 

Ahora bien, en relación a la entrada en vigencia a la jornada de trabajo establecida en la novísima Ley, la Disposición Transitoria Tercera en su numeral 1, prevé:

 

Disposiciones Transitorias

 

(Omissis)

 

Tercera: Sobre la jornada de trabajo:

 

1.- la jornada de trabajo establecida en esta Ley entrará en vigencia al año de su promulgación. Durante este lapso las entidades de trabajo organizaran sus horarios con participación de los trabajadores y trabajadoras y consignaran los horarios en las inspectorías del trabajo de su jurisdicción a los efectos legales correspondientes.

 

En el caso sub iudice, quedó establecido que la jornada del actor era de lunes a viernes, con el sábado y domingo de descanso semanal.

 

Precisado lo anterior, pasa a pronunciarse esta Sala, en relación a lo peticionado por concepto de salario variable por días de descanso y feriados, desde el inicio hasta la terminación de la relación laboral, considera oportuno esta Sala señalar, lo dispuesto en los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis, que son del tenor siguiente:

 

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. (Negrillas de la Sala).

 

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

 

De la norma transcrita, se desprende que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio, en este caso sábado y domingos, así como los días feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero, cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana. En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 633 en fecha 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas contra Medesa Guayana, C.A.) estableció:

 

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Negrillas de la Sala).

 

Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

 

Respecto a la forma de calcular el pago de los días de descanso semanal y feriados, en los casos de salario variable esta Sala en sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.) estableció:

 

(…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala).

 

Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la parte variable, en este caso, el percibido por el trabajador por “comisiones y viáticos” entre los días hábiles efectivamente laborados en el mes y sobre dicha base salarial se debe multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos en el mes respectivo.

 

Así pues, al devengar el actor las comisiones y viáticos durante la relación laboral, a saber desde el 12 de enero del año 2009 hasta el 30 de noviembre del año 2015,  sin que de autos conste el pago proporcional a la parte variable de los días feriados y de descanso, resulta procedente lo peticionado y su incidencia en el resto de los conceptos laborales.

 

Para calcular lo adeudado al trabajador, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será efectuada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente. A tales fines, el experto deberá considerar lo percibido mensualmente por el actor a título de comisiones y viáticos, dividirlo entre el número de días hábiles del mes respectivo, luego procederá a multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (sábado y domingo) y feriados del mismo, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, en concordancia con el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Los resultados que arroje la experticia formarán parte del salario normal devengado por el trabajador, para ello, el experto deberá tomar en cuenta las comisiones y viáticos percibidos. Así se declara.

 

Adicionalmente, de conformidad con el criterio jurisprudencial de esta Sala expuesto en sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.) se deja establecido que de conformidad con lo previsto en los artículos 133, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días de descanso semanal y feriados forman parte del salario normal y en consecuencia, al no haber sido pagados en su oportunidad, a tono con la sentencia Nº 2.191 del 6 de diciembre del año 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la parte actora el pago de intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados, es decir, al final de cada mes, hasta la oportunidad del pago efectivo, ello, conforme al artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual deberán considerarse las tasas fijadas en tal sentido por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni indexación, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para su cálculo. Así se declara.

 

2.3. Sobre la diferencia en el pago de las utilidades: En relación con las utilidades, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, dispone que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a 15 días de salario, ni mayor al equivalente de 4 meses; y en los casos en los cuales el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. De igual forma, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras,  establece un límite inferior distinto de este concepto, estableciéndolo en 30 días de salario, hasta un máximo de 4 meses.

 

Es el caso, que al demandante le corresponde por utilidades bajo la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 -aplicable ratione temporis-, desde el 2009 hasta diciembre de 2011; y, para las utilidades al mes de diciembre de los años 2012, 2013 y 2014, así como la fracción correspondiente hasta el mes de noviembre del año 2015, bajo la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En tal sentido, le corresponde para el ejercicio económico de los años 2009, 2010 y 2011, 15 días de salario por cada año; y le corresponde para el ejercicio económico de los años 2012, 2013 y 2014, 30 días de salario por cada año, así como por la fracción respectiva al año 2015, 27,5 días de salario, lo cual deberá calcularse mediante experticia complementaria de fallo, debiendo el experto tomar como base de cálculo para este concepto, el salario promedio devengado por el trabajador durante cada ejercicio anual de conformidad a lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y en el artículo 136 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como conforme a la jurisprudencia de esta sala de casación Social. Así se declara.

 

2.4. Respecto a las prestaciones sociales: En cuanto a la diferencia de prestaciones sociales, conforme a lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se ordena realizar el cálculo de lo que corresponde al accionante por dicho concepto, mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto que será designado por el juzgado de sustanciación, mediación y ejecución que resulte competente, para lo cual deberá tener en cuenta lo siguiente:

 

En relación a la cantidad que le corresponde al trabajador demandante ciudadano PEDRO EMILIO YORK ANDRÉS, por las prestaciones sociales establecidas en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (1997) las cuales deben incorporarse al nuevo sistema (en virtud que el monto que resulte de ambos cálculos a su vez deberán ser sumados entendiéndose que la totalidad constituye la garantía de prestaciones sociales generadas por el accionante durante la relación laboral de conformidad con lo establecido en el numeral 1 de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) se calcularán a razón de 5 días por cada mes de prestación de servicio, a partir del cuarto mes (inicio relación el 12 de enero del año 2009) hasta el mes de abril del año 2012, toda vez que a partir del mes de mayo del año 2012,  se debe aplicar lo establecido en el artículo 142 literales “a” y “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

 

Ahora bien, de conformidad con los literales “a” y “b” de la citada norma, el experto deberá calcular dicha prestación con base a 15 días de salario integral, por cada trimestre tomando en cuenta el último salario devengado en el mismo, más 2 días de salario adicional por cada año, luego del primer año de servicio.

 

A los efectos de calcular el salario integral, el experto deberá tomar el salario promedio diario más las alícuotas del bono vacacional a razón de 7 días el primer año de trabajo ininterrumpido, 8, 9, 18, 19, 20, y 17,5 días para los sucesivos años como se estableció anteriormente, y la alícuota de utilidades a razón de 15 días para los tres primeros años, 30 días para los tres años siguientes y 27,5 días para la fracción del año 2015.

 

En aplicación del literal “c” el experto deberá calcular la prestación de antigüedad con base a 30 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, tomando en cuenta el último salario integral, el cual está conformado por el último salario promedio diario de Bs. 10.500,00 más la alícuota de bono vacacional correspondiente, más la respectiva alícuota de utilidades.

 

Obtenido los resultados de las anteriores operaciones, conforme a lo establecido en el literal “d” de la referida norma, el juez de sustanciación, mediación y ejecución que resulte competente, ordenará el pago de la cantidad que resulte más favorable para el trabajador. Así se declara.

 

Cabe señalar, que al monto que se ordene a pagar por este concepto, el experto deberá descontar el monto que por prestaciones sociales, el actor reconoció en su libelo de la demanda, haber recibido con ocasión al despido del cual fue objeto, siendo de Bs. 170.000,00. Así se declara.

 

2.5. Referente a los intereses sobre las prestaciones sociales: Corresponde su pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se ordena la realización de una experticia complementaria  del fallo a practicarse por un solo experto contable, a los fines de calcular los intereses sobre las prestaciones sociales, para lo cual el perito considerará las tasas promedio de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas, a saber, 12 de enero del año 2009 hasta el 30 de noviembre del año 2015, calculados con base al salario normal promedio (compuesto por la parte fija y variable en los días feriados y domingos, a ser cuantificados por dicha experticia. Así declara.

 

2.6. En cuanto a la indemnización por despido injustificado: De conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde el pago de la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador, toda vez que la parte accionada no demostró, que la terminación de la relación laboral fue por renuncia o causa justificada. En tal sentido, deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. Así se declara.

 

Asimismo, señala esta Sala que procede el pago de los intereses de mora sobre las cantidades de dinero condenadas a pagar por prestaciones sociales y demás conceptos (no incluye días de descanso y feriados) y se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, a saber el 30 de noviembre del año 2015, hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo el experto tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se establece.

 

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, la cual será calculada mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con respecto al pago por concepto de prestaciones sociales, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral, a saber, el 30 de noviembre del año 2015, mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada, a saber, en fecha 18 de febrero del año 2016 y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela y, excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias. Así se establece.

 

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

 

Sin embargo, esta Sala establece, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el acuerdo  que dictó el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela de fecha 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena de este Máximo Tribunal, publicado en Gaceta Judicial N° 47 de fecha 5 de marzo de 2015 y en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez procederá a aplicar con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

 

En razón de todo lo antes expuesto, se declara con lugar la demanda incoada por el ciudadano PEDRO EMILIO YORK ANDRÉS contra la sociedad mercantil TRANSBAETA 1969, C.A., y solidariamente contra la empresa VIVERO LOS NIETOS 1943, C.A. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión emanada del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 17 de enero del año 2017; SEGUNDO: NULO el fallo recurrido, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; TERCERO: PROCEDENTE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA entre las empresas codemandadas frente al demandante, ya que constituyen una unidad económica; y, CUARTO: CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano PEDRO EMILIO YORK ANDRÉS, contra la sociedad mercantil TRANSBAETA 1969, C.A., y solidariamente contra la empresa VIVERO LOS NIETOS 1943, C.A.

 

No hay condenatoria en costas del recurso dado la índole de la decisión y se condena en costas del proceso a la parte accionada, de conformidad con los previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Publíquese y regístrese. Particípesele de dicha remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial antes mencionada.

 

La presente decisión no la firma el Magistrado EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ porque no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria correspondiente, por motivos justificados.

 

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los dos (2) días del mes de noviembre del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

 

La Presidenta de la Sala,

 

 

 

 

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO      

 

 

 

El Vicepresidente de la Sala,                                                      El Magistrado,

 

 

 

 

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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO                 EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

 

La-

 

 

 

Magistrada,                                                                        El Magistrado Ponente,

 

 

 

 

 

 

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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA               DANILO A. MOJICA MONSALVO

 

El Secretario,

 

 

 

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MARCOS ENRIQUE PAREDES

 

R.C. N° AA60-S-2017-000150

Nota: Publicada en su fecha a

 

                                                                                              El Secretario,