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Ponencia del Magistrado
Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
En el juicio que por divorcio instaurado por la ciudadana MÓNICA MALENA CHÁVEZ SOYAN, titular de la cédula de identidad N° V- 18.028.193, representada judicialmente por los abogados Ninfa Josefina Herrera Rodríguez y José de Jesús González Velásquez, inscritos en el inpreabogado bajo los números 16.575 y 33.352, contra el ciudadano IGNACIO SOUSA GADEA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.520.081, representado judicialmente por los abogados, Gabriel Melamed Kropp, Aitza Melo, Reinaldo Gadea Pérez y Darmelis Elisa Cerrada Ríos, inscritos en el inpreabogado bajo los números 112.070, 27.699, 7.569 y 251.643, correlativamente; el Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, publicó sentencia el 8 de febrero de 2021, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación incoado por la parte demandada, en consecuencia, confirmó la decisión ejercida por el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial del 8 de octubre de 2019, que declaró procedente la solicitud de divorcio y ordenó aperturar en cuaderno separado la tramitación de las instituciones familiares.
Contra la decisión de la alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación el 10 de febrero de 2021, mediante el cual por auto del 11 de mayo del mismo año fue negado por el ad quem, acordando tramitar como control de la legalidad, por lo que interpone recurso de hecho el 24 de mayo de 2021 y en esta misma fecha, subsidiariamente, interpuso recurso de control de la legalidad, siendo ratificado el 28 del mismo mes y año.
Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala el 22 de junio del 2021 y se designó
ponente al Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Siendo la oportunidad procesal, se pasa a decidir el presente recurso bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, conforme a las consideraciones siguientes:
ÚNICO
Cabe destacar que el asunto sometido a la consideración de esta Sala, versa sobre el ejercicio del recurso de hecho que se interpuso por la negativa de la admisión del recurso de casación y control de la legalidad, contra la decisión que declaró inadmisible un recurso de casación en virtud de la declaratoria “sin lugar” de un recurso de apelación, sobre la demanda de divorcio por la causal de desafecto y desamor, incoada por la ciudadana Mónica Malena Chávez Soyán, contra el ciudadano Ignacio Sousa Gadea, con fundamento en la sentencia Nº 1070 dictada por la Sala Constitucional de este máximo Tribunal de la República, el 9 de diciembre de 2016.
Para una mayor comprensión del presente asunto, es preciso realizar un análisis cronológico de las actas procesales a tenor de lo siguiente:
El 23 de octubre de 2018, se inicia la demanda de divorcio siendo notificada la parte demandada.
El 5 de diciembre de 2018 es celebrada la audiencia única, en la cual el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declaró con lugar el divorcio y homologó las instituciones familiares.
Seguidamente el 9 de enero de 2019, la parte demandada ejerce recurso de apelación de la sentencia antes mencionada.
Posteriormente el 15 de enero de 2019, mediante audiencia se escucha la opinión del adolescente I. A. S. C. (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
En sintonía con lo anterior el 11 de junio de 2019, nuevamente es escuchado en audiencia el adolescente en cuestión.
El 28 de junio 2019, se celebra la audiencia del recurso de apelación incoado por el demandado, en la cual el ad quem declara con lugar el precitado recurso, anula la decisión apelada, así como también el acta de sustanciación del 5-12-18, y repone la causa al estado de que se celebre la audiencia única.
De este modo, el 25 de septiembre de 2019, se efectúa mediante el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la audiencia única, en la cual se deja constancia en acta la declaratoria con lugar el divorcio y se acuerda tramitar en cuaderno separado las instituciones familiares.
En tal sentido, el 8 de octubre de 2019 se ratifica mediante sentencia la decisión anterior.
Aunado a ello, el 11 de octubre de 2019, nuevamente el demandado apela a la decisión antes mencionada.
El 8 de febrero de 2021, celebrada la audiencia del recurso de apelación el ad quem declara sin lugar el recurso incoado y confirma el fallo del 8 de octubre de 2019, el cual declaró con lugar el divorcio y acuerda tramitar en cuaderno separado las instituciones familiares.
En virtud de lo expresado anteriormente, la parte accionada recurre en casación el cual es negado por el ad quem.
Y finalmente el demandado interpone recurso de hecho contra la negativa a la admisión al recurso de casación ejercido y control de la legalidad subsidiariamente.
DEL RECURSO DE HECHO.
Con el propósito de resolver el asunto sometido a la consideración de esta Sala se observa, que el recurso de hecho se encuentra consagrado en el artículo 489-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:
Artículo 489-C. Recurso de Hecho.
En caso de negativa de la admisión del recurso de casación, el juez o jueza superior que lo rechazó, mantendrá el expediente durante cinco días, a fin de que el interesado pueda recurrir de hecho por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, proponiéndose el recurso de manera escrita en el mismo expediente, por ante el mismo Tribunal Superior, quien lo remitirá, vencido los cinco días, a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para que ésta lo decida sin audiencia previa, dentro de los cinco días siguientes al recibo de las actuaciones.
De la norma supra transcrita se observa claramente, que en caso de negativa de la admisión del recurso de casación, el interesado puede recurrir de hecho por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para que ésta lo decida.
En el caso bajo análisis, el Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante auto del 11 de mayo de 2021, declaró inadmisible el recurso de casación con fundamento en lo que de seguidas se transcribe:
Vista la decisión dictada por este Tribunal Superior Primero (1°) en fecha 08/02/2019, en la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 11/10/2019, por el Abogado en ejercicio GABRIEL MELAMED KOPP, inscrito en el Inpreabogado bajo el № 112.070, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, y vista igualmente la diligencia de fecha 10/02/2021, suscrita por la Abogada en ejercicio YANEISY DUARTE OCHOA, inscrita en el Inpreabogado bajo el № 270.723, en el cual ejerce recurso de casación en contra de la sentencia dictada por este Tribunal de Alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, visto que la propia decisión N° 1070 de fecha 09/12/2016, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece que cuando la causal de divorcio verse sobre el desamor, el desafecto o la incompatibilidad de caracteres, el procedimiento a seguir será el de la jurisdicción voluntaria, y no debe aperturarse contradictorio, ya que de hacerlo se estaría transgrediendo los derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y contrario a la jurisprudencia vinculante de la Sala como máxima autoridad de la jurisdicción constitucional, por lo que este (sic) Alzada con base al anterior fundamento debe negar el recurso de casación interpuesto por la Abogada arriba identificada.
Sin embargo; esta Alzada en razón del principio iura novit curia, el cual le permite al Juez en todos los procesos indicar cuál es el Derecho (sic) aplicable para la correcta decisión de la controversia, y atendiendo igualmente al principio de acceso a la justicia, en esta Jurisdicción especial, por existir un fuero atrayente que tiene que ver con las instituciones familiares, que da la posibilidad de acudir al Tribunal Superior, a fin de revisar más que todo, detalles que pudieren afectar dichas instituciones familiares, estima que lo más ajustado en derecho es tramitar el presente recurso de apelación como CONTROL DE LA LEGALIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Sic).
(…).
Por su parte, la representación judicial del demandada, expone como fundamentos del recurso de hecho interpuesto (folios 53 al 57 pieza n°2 de 2), lo que de seguida se transcribe:
(…).
En el caso de marras da cuenta de una serie de vicios procesales que comprometieron la defensa IGNACIO SOUSA GADEA ya que independientemente que ese Juzgado Superior tramitó en ese mismo caso dos apelaciones, es necesario para quien suscribe señalar EXPRESAMENTE, (sic) lo siguiente:
1.- La solicitud formulada por la ciudadana MONICA MALENA CHAVEZ SOYAN, no fue de conformidad con el artículo 185 A del Código Civil vigente, lo fue de acuerdo a lo pautado en el artículo 185 ibidem, por lo que tal procedimiento (sic) no le es aplicable, aun en el supuesto de que la sentencia 1070 fuese vinculante.
2.- La sentencia 1070 de fecha 9 de diciembre de 1016 (sic), dictada en el caso del General Hugo Carvajal por la Sala Constitucional, no tiene el carácter vinculante que erróneamente le vienen atribuyendo los Tribunales de Instancia de la República Bolivariana de Venezuela.
Quien recurre señala expresamente que tal decisión no es vinculante, y ello se evidencia de su dispositiva de dicho fallo, tal cual y como aparece en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, lo que le da carácter de hecho público, notorio y comunicacional, que es del tenor siguiente:
1.- Que HA LUGAR el avocamiento solicitado por el ciudadano HUGO CARVAJAL BARRIOS en una solicitud de divorcio conforme al artículo 185 -A, del Código Civil;
2.- SE ANULAN las actuaciones realizadas en dicha causa;
3.- Queda disuelto el vínculo de dicho ciudadano con la ciudadana GLADYS SEGOVIA GONZÁLEZ.
Se ordenó la publicación, registro y notificación del fallo y se ordenó remitir copia al Tribunal de Municipio que venía conociendo de esa causa.
Como ustedes podrán notar ciudadanos Magistrados, en la dispositiva no se decreta el carácter vinculante del mismo, ni se ordena su publicación en gaceta oficial, por lo que tal decisión no tiene el carácter vinculante que los tribunales de instancia le vienen atribuyendo de manera errónea.
Muy por el contrario ciudadanos Magistrados y Magistradas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el proceso de Víctor Vargas Irausquín, dicto sentencia con carácter vinculante la N.º 446, de fecha 15 de mayo de 2014, con relación al artículo185-A del Código Civil, siendo el tema de fondo la interpretación de dicha norma.
Se dejó asentado en dicha decisión”que no es posible dejar en poder de una de las partes la posibilidad de poner fin a un proceso, por su simple voluntad en perjuicio de la otra, sobre todo en lo referente a lo vinculado con los aspectos sociales, la institución de la familia, el estado y la capacidad de las personas, como ocurrió en este caso” (cursivas propias).(sic).
Estableció ese fallo vinculante además lo siguiente:
“No podía el Juez de instancia declarar la extinción del vínculo matrimonial o en su defecto, extinguir la causa y archivar el expediente por el solo dicho de uno de los cónyuges, sin antes haber atendido a los principios que integran la garantía del debido proceso como lo son la libertad y control de la prueba y la inmediación del juez, mediante la comprobación de los hechos y alegaciones de ambas partes.
Ordenó, asímismo, la publicación de la decisión en la gaceta judicial y en la página web de ese Máximo Tribunal con el siguiente sumario:
Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Publico lo objetare el juez abrirá una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretara el divorcio; en caso contrario se declarará por terminado el procedimiento y se ordenara el archivo del expediente “ (cursivas propias).
Lo único vinculante de ese fallo es con relación a la interpretación constitucionalizante del artículo 185-A.
En el presente caso ciudadanos Magistrados, que mas falto de responsabilidad y equidad que negar el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Es el artículo 49 de la más Alta (sic) Ley de la República inaplicable. (Sic)
(…)
En el caso sub iudice, aprecia la Sala que el juez de alzada negó la admisión del recursos de casación anunciado por la parte demandada, con fundamento en que al ser un procedimiento de jurisdicción voluntaria solicitud de divorcio por desafecto, no es una decisión susceptible de ser controlada en casación.
De la revisión del expediente, observa la Sala que a los folios (2 al 4 de la pieza n° 1 de 2), riela la solicitud de divorcio por desafecto, cuyos fundamentos están basados sobre la sentencia N° 1070 del 9 de diciembre de 2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 20, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La figura jurídica del divorcio por desafecto o incompatibilidad de caracteres que hace imposible la vida en común, es de naturaleza no contenciosa, motivo por el cual se tramita conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria, por cuanto se reconoce el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, lo cual se baso en la sola manifestación de voluntad, sin que se requiera la demostración de los hechos argumentados
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la ya mencionada sentencia N° 1070, señaló:
En este orden de ideas, la doctrina del Divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del Divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.
En consecuencia, considera esta Sala que con la manifestación de incompatibilidad o desafecto para con el otro cónyuge apareja la posibilidad del Divorcio en las demandas presentadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 y 185-A, que conforme al criterio vinculante de esta Sala no precisa de un contradictorio, ya que se alega y demuestra el profundo deseo de no seguir unido en matrimonio por parte del cónyuge-demandante, como manifestación de un sentimiento intrínseco de la persona, que difiere de las demandas de Divorcio contenciosas.
En efecto, la competencia de los Tribunales es producir como juez natural conforme lo dispone el artículo 49 constitucional, una decisión que fije la ruptura jurídica del vínculo con los efectos que dicho Divorcio apareja, sin que pueda admitirse la posibilidad de que manifestada la existencia de dicha ruptura matrimonial de hecho, se obligue a uno de los cónyuges a mantener un vínculo matrimonial cuando éste ya no lo desea, pues de considerarse así se verían lesionados derechos constitucionales como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente una familia, y otros derechos sociales que son intrínsecos a la persona.
Siendo así las cosas, el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Los Salías de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, al observar la incompatibilidad de caracteres señalada por el solicitante debió decretar el Divorcio siguiendo el procedimiento previsto en el cuarto y quinto aparte del artículo 185-A del Código Civil, por lo que al proceder en la forma en que lo hizo, permitiendo un contradictorio no previsto para tal solicitud, transgredió los derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y contrarió la jurisprudencia vinculante de esta Sala como máxima autoridad de la jurisdicción constitucional.
En cuanto al procedimiento, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia del 30 de marzo de 2017, Expediente 16-479, estableció que en estos casos, el procedimiento a seguir será de la jurisdicción voluntaria, previsto en los artículos 895 al 902 del Código de Procedimiento Civil, decisiones que por su naturaleza, están excluidas del procedimiento de casación.
En consecuencia, a juicio de la Sala, está ajustado a derecho el auto dictado por el Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, del 11 de mayo de 2021, que declaró inadmisible el recurso de casación, anunciado por la parte accionada y por vía de consecuencia, se declara sin lugar el recurso de hecho intentado. Así se resuelve.
DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD
El artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el control de la legalidad como la vía recursiva para impugnar ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, aquellas decisiones emanadas de los Tribunales Superiores de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que no sean recurribles en casación y que violenten o amenacen con violentar normas de orden público, ello, a fin de restablecer el orden jurídico infringido.
Asimismo, por mandato de la misma norma, se encuentra limitada la oportunidad para interponer el referido recurso a un lapso de preclusión de cinco (5) días hábiles, los cuales, de conformidad con el artículo 488-D eiusdem y según criterio plasmado en sentencia n° 0075, emanada de esta Sala de 3 febrero de 2014, (caso: Giuseppe Ángelo Lauretta Ynchisciani contra Silvia Carmen Soricelli Castaldo), comenzarán a transcurrir una vez vencido el lapso que la Ley otorga para publicar la sentencia y a través de escrito, el cual no podrá exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos, pues tal inobservancia acarrearía la inadmisibilidad de éste.
Por su parte, el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue interpretado por esta Sala en sentencia n° 692 del 12 de diciembre de 2002, en cuya oportunidad se estableció que tratándose de un recurso de naturaleza extraordinaria, aun cuando los requisitos de admisibilidad se cumplan “corresponde a esta Sala de Casación Social restringir, atendiendo a la potestad discrecional conferida por el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, la admisibilidad del mismo, especialmente en aquellas circunstancias donde se pretenda la violación de disposiciones de orden público”, criterio que ha estimado la Sala aplicable al artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al resultar de idéntico contenido.
Por tanto, se refiere la Sala a que la admisibilidad del recurso se restringe a situaciones donde la violación o amenaza es de tal entidad, que resulte alterada la legalidad de la decisión o proceso sujeto a revisión. De allí, que se trate entonces, de violaciones categóricas del orden legal establecido, que en definitiva, transgredirían el Estado de Derecho.
En el caso objeto de estudio, alega quien recurre que “desde que comenzó la presente causa se ha contravenido e inobservado de manera reiterada del orden público, el debido proceso, derecho a la defensa principio de la doble instancia y tutela judicial efectiva, por cuanto a su decir la motivación de la sentencia “n° 1070 dictada por la Sala Constitucional el 19 de diciembre de 2016 en el proceso de divorcio solicitado por el ciudadano HUGO CARVAJAL BARRIOS conforme al artículo 185-A del Código Civil vigente no es VINVULANTE”. (Sic).
Ahora bien, del análisis del hilo argumental expuesto por la parte recurrente, así como de la sentencia impugnada, se colige que la decisión sujeta a revisión se encuentra conforme a derecho, sin denotarse violación alguna de normas regidas por el orden público; en consecuencia, visto que el alcance del control de la legalidad ejercido no se ajusta a los fines del recurso, debe necesariamente declararse su inadmisibilidad. Así se resuelve.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de hecho interpuesto por la parte demandada ciudadano IGNACIO SOUSA GADEA, contra el fallo proferido, por el Juzgado Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 8 de febrero de 2021. SEGUNDO: INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte accionada contra la decisión antes mencionada. TERCERO: FIRME el auto recurrido.
No hay expresa condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Presidente de la Sala Ponente,
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EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ
Vicepresidente, Magistrada,
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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
Magistrada, Magistrado,
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MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO
La Secretaria,
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ANABEL DEL CARMEN HERNANDEZ ROBLES
R. C. N° AA60-S-2021-0040
Nota: Publicada en su fecha a
La Secretaria,