Ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

En el juicio que por divorcio sigue el ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.832.363, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 93.295, actuando en defensa de sus propios derechos, contra la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN RONDON, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-13.992.574, actuando en su propia representación e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.045; ambos progenitores del adolescente P.D.S.W y del niño F.A.S.W, (cuyas identidades se omiten conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2021, mediante la cual declaró, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con lugar la reconvención interpuesta por la parte demandada reconviniente; en consecuencia anuló la decisión dictada en fecha 9 de marzo 2020, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda de divorcio incoada por el actor y con lugar la reconvención propuesta por la parte demandada disuelto el vínculo matrimonial y fijó lo relativo a las instituciones familiares.

Contra la decisión de alzada, anunció recurso de casación la parte demandante. Hubo contestación.

En fecha 5 de febrero de 2021, en virtud de la designación de la nueva Directiva de este máximo tribunal, en sesión de Sala Plena se reconstituyó esta Sala de Casación Social quedando conformada de la siguiente manera: Presidente Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez, Vicepresidente Magistrado Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y Magistrado Danilo Antonio Mojica Monsalvo.

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala en fecha 13 de mayo de 2021, correspondiéndole la ponencia a la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero.

En fecha 16 de septiembre de 2021, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día veintiséis (26) de octubre de 2021, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso de casación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

PUNTO PREVIO

De forma preliminar, debe destacar esta Sala de Casación Social, que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 489-A, contempla expresamente y de manera simplificada los motivos que hacen procedente el recurso extraordinario de casación: “la infracción de norma jurídica o de una máxima de experiencia”, con lo cual establece una sustancial diferencia con la tradicional clasificación de los motivos de casación contenida en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; y que dicha simplificación de motivos no puede constituirse en óbice para el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 489-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de la formalización del recurso de casación.

Asimismo, se establece que la formalización del recurso de casación debe hacerse mediante escrito “razonado” y que deberá contener “los argumentos” que a juicio del recurrente justifiquen la nulidad del fallo recurrido; que los motivos de casación por los cuales se impugne determinado fallo - previstos en el artículo 489-A, ibídem-, son independientes y autónomos y que deben ser discriminados por el recurrente de manera metódica e inteligible, de modo tal que facilite a esta Sala el estudio de cada alegato, tomando siempre en consideración que la fundamentación del recurso es el complemento necesario del anuncio.

Tratándose de un recurso extraordinario, el recurso de casación exige concreción en los alegatos, en virtud de que esta Sala sólo puede revisar los agravios señalados por la parte recurrente, es por ello, se insiste, que el impugnante debe invocar las causales de casación y mencionar las normas presuntamente infringidas, estableciendo una relación entre los hechos y el precepto jurídico alegado, en caso contrario, se estaría desvirtuando la naturaleza del recurso.

De tal suerte que la delación que pudiera configurarse como genérica, vaga, imprecisa o confusa puede ser desechada por su indeterminación, lo cual pudiera acarrear el perecimiento del propio recurso, conforme a lo previsto en el referido artículo 489-D ejusdem.

De la revisión y análisis del presente recurso, se pudo apreciar que el escrito de formalización consignado por la parte demandante es redactado en términos confusos, también se constata que plantea de forma desordenada e incoherente una serie de delaciones, incurriendo en la mayoría de sus capítulos en una mezcla indebida de denuncias, con especial énfasis en que sus planteamientos son confusos e incomprensibles.

No obstante, esta Sala en apego a lo establecido en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a resolver el presente recurso de casación en los siguientes términos:

Delata la parte demandante recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 489D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su escrito de formalización del recurso de casación, el vicio de contradicción en los motivos, bajo los siguientes planteamientos:

…Denuncio que la sentencia recurrida en casación está incursa en el vicio de motivación contradictoria, con infracción expresa del artículo 485 de esa Ley, toda vez que no obstante de haber establecido que ambos progenitores debían cubrir y pagar los montos que generara la educación de sus hijos inscripción escolar, mensualidad, tareas extracurriculares, útiles escolares, uniformes, comedor, luego, presumiendo una supuesta holgura económica del Padre, más allá de los ingresos que devenga como Fiscal del Ministerio Público, declaró “parcialmente con lugar la Obligación de Manutención reconvenida por la progenitora”, con base a lo cual condenó al actor reconvenido, en el dispositivo de la sentencia, “…a cancelar el 100% de los gastos de uniformes, útiles escolares, inscripción escolar comedor y actividades extracurriculares…” (Sic.). Esa disímil motivación se revela claramente del texto de la decisión recurrida al señalar:

…Respecto a la Obligación de Manutención, es importante indicar que el progenitor hizo un ofrecimiento y la demandada reconvino dicho monto, por lo que corresponde verificar efectivamente lo atinente a lo establecido en el artículo 369 de la LOPNNA. Al respecto las necesidades de los hermanos Salemi Waldman quedó demostrada con el material probatorio traído a los autos por los progenitores, quedando demostrado que ambos garantizaban el derecho a la educación y que ambos para el momento de la demanda cubrían los montos que por escolaridad genera la educación de los mismos, correspondiendo en consecuencia el pago de inscripción escolar, mensualidad, tareas extracurriculares, útiles escolares, uniformes, comedor escolar, rubros estos que venían siendo cancelados por ambos progenitores y que deben seguir cancelando en garantía al derecho a la educación y a un nivel adecuado de sus hijos…” (Sic.).

Es evidente, de acuerdo al texto transcrito, que existe contradicción en el discurso motivacional del Juez de la recurrida, pues habiendo determinado “prima facie” que ambos progenitores debían seguir cancelando los gastos de escolaridad de los hijos menores (inscripción, mensualidades, tareas extracurriculares, útiles escolares, uniformes y comedor escolar), no podía posteriormente, apartándose de lo que antes había establecido, que solo el padre de los menores, era quien debía pagarlos íntegramente, conforme condenó en el dispositivo del fallo. Tales afirmaciones son contrarias entre sí, no pueden coexistir jurídicamente cada una comporta efectos distintos; en fin tales motivaciones resultan inconciliables, lo que se equipara a la falta absoluta de fundamentos del fallo en lo que se requiere a la fijación de la obligación de manutención, lo que acarreó, no solo la violación del artículo 485 de la LOPNNA por no cumplir adecuadamente con el requisito de la motivación de hecho y de derecho, además infringió los preceptos constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva prevista en los artículos 26 y 257, respectivamente de la Carta Magna, pues ante la ausencia de un análisis razonado y legitimo no podía apoyarse la declaración de condena en mi contra respecto de la “Obligación de Manutención”, lo que resulta de influencia decisiva en el dispositivo del fallo, pues habiendo sido establecido que ambos progenitores debían contribuir en los gastos de escolaridad, su pago no podía recaer exclusivamente bajo mi cargo, lo que es censurado con la nulidad del fallo y así piso sea declarado de conformidad con las previsiones del artículo 489-H de la LOPNNA.

Sostiene la parte recurrente que la sentencia de alzada incurre en inmotivación por contradicción en los motivos, en cuanto al punto específico de obligación de manutención, al señalar que ambos padres venían sufragando los gastos por pago de inscripción escolar, mensualidad, tareas extracurriculares, útiles escolares, uniformes, comedor escolar y luego condenar solo al actor al pago del 100% de los gastos por matriculas escolares.

La Sala observa:

El vicio de contradicción en la motivación, se configura en aquellos supuestos en los que el sentenciador al fundamentar su sentencia, emite una afirmación y luego expone otra posición que apareja que ambas sean irreconciliables, es decir, se entiende que la contradicción en los motivos configura el vicio de inmotivación, cuando éstos se destruyen los unos con los otros al existir entre ellos discrepancias graves e incompatibles. (Vid. sentencia n°. 753 del 11 de junio de 2014, caso: Ricardo Javier Cabrera López contra Weatherford Latin America, S.A.).

En sintonía con el criterio expuesto supra, la inmotivación por contradicción en los motivos, surge en el fallo al configurarse una situación adversa, en la cual el sentenciador da por cierto un hecho, y posteriormente asevera una cuestión totalmente diferente, produciendo en consecuencia, una mutua aniquilación de los argumentos que sustentan el fallo, teniendo a los mismos como inexistentes.

A los fines de corroborar lo delato se reproduce de la recurrida lo siguiente:

Respecto a la Obligación de Manutención, es importante indicar que el progenitor hizo un ofrecimiento y la demandada reconvino a dicho monto, por lo que corresponde en consecuencia, verificar efectivamente lo atinente a lo establecido en el artículo 369 LOPNNA. Al respecto, las necesidades de los hermanos SALEMI WALDMAN, quedó demostrada con el material probatorio traído a los autos por los progenitores, quedando demostrado que ambos garantizan el derecho a la educación y que ambos para el momento de la interposición de la demanda cubrían los montos que por escolaridad genera la educación de los mismo, correspondiendo en consecuencia el pago de inscripción escolar, mensualidad, tareas extracurriculares, útiles escolares, uniformes, comedor escolar, rubros estos que venían siendo cancelados por ambos progenitores y que deben seguir cancelando en garantía al derecho a la educación y a un nivel de vida adecuado de sus hijos; de las pruebas sobrevenidas traídas por la progenitora se evidencia que la misma cancela respecto a la escolaridad de sus hijos montos que oscilan por pagos de inscripción escolar de 45.750.000 y 80 dólares respectivamente; mensualidades de ambos hermanos de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2020 por el orden de 536 dólares, así como gastos por motivos de útiles escolares, todo cancelado exclusivamente por la madre. Así mismo evidencia este Tribunal que el progenitor cancelaba una póliza de salud de seguros mercantil para el año 2015, no obstante aun cuando este Tribunal otorgó pleno valor probatorio, observa que el progenitor no trajo a los autos actualización de dicha póliza de seguros al año 2020 fecha en que se hiciere la audiencia, solamente trajo como nuevo hecho sobrevenido constancia de trabajo de fecha 03 de diciembre de 2020, emanada de Recursos Humanos del Ministerio Público, documento privado que este Tribunal otorga pleno valor probatorio por ser documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 LOPTRA. Del cual se desprende que el progenitor obtiene una remuneración mensual de 9.823.275,00 Bs Mensuales, no obstante no identifica cuanto obtiene por bono vacacional y utilidades de fin de año, así como demás beneficios que otorgan a todos los funcionarios públicos a nivel nacional, por lo que este tribunal tiene la plena certeza que el progenitor no solo obtiene esa remuneración como funcionario público, sino las demás bonificaciones que se le otorgan a los funcionarios públicos como los ya mencionados, por lo que la capacidad económica del obligado va más allá del monto que este trajo a los autos, aunado al hecho que deben los progenitores mantener el mismo nivel que venían proveyendo a sus hijos antes de la disolución del vínculo. Motivado a ello, considera quien suscribe que la madre logro demostrar en razón a las necesidades de los hijos comunes que el progenitor venia cancelando dichos montos que la misma señalo en su escrito reconvencional, por lo que considera que la Obligación de Manutención ofrecida por el progenitor no prospera en derecho y en consecuencia se declara parcialmente con lugar la Obligación de manutención reconvenida por la progenitora y así se decide. (Sic).

De acuerdo a la cita que precede, el juzgado de alzada acuerda la obligación de manutención en los términos establecidos en la reconvención presentada por la progenitora, ello es, que corresponde al actor el pago del 100% por obligación de manutención, en atención a inscripción, pago de mensualidades escolares, actividades extracurriculares y útiles escolares, para ello sostuvo que la parte demandada logró demostrar con las pruebas sobrevenidas, que la misma sufragó las mensualidades escolares de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2020, por el orden de 536 dólares.

Al respecto, esta Sala debe dejar sentado que para que se produzca el vicio delatado, las contradicciones deben estar referidas a los argumentos expresados en un fallo, bien por discrepancias graves e incompatibles que hagan que se destruyan unos con otros, o bien, porque se da por cierto hecho y luego se asegura una situación totalmente distinta, en el caso concreto bajo análisis, se señala inicialmente que ambos padres sufragaban los gastos por concepto de mensualidades escolares de sus dos hijos, para el momento de la interposición de la demanda, ello es para el 28 de abril de 2015, (fecha de la interposición de la demanda, posteriormente, la parte actora efectúo una propuesta con respecto a la obligación de manutención y la demandada reconvinó y de las pruebas aportadas a los autos, concluye la alzada que la accionada reconviniente logró demostrar con pruebas sobrevenidas que la misma canceló con dinero de su propio peculio gastos por concepto de mensualidades escolares durante los meses de febrero a julio de 2020, sin ayuda del progenitor, por lo que se acuerda la obligación de manutención en relación a gastos de matrículas escolares en los términos solicitados por la demandada reconviniente, ello es el 100%, de lo cual se evidencia que no se incurre en el vicio delatado, ya que la conclusión arribada por la alzada se efectúa con el examen lógico de los medios de pruebas, considerando los hechos acaecidos, ya que si bien al inicio del procedimiento los gastos de los hijos de los accionantes eran sufragados por ambos padres, luego en el año 2020, quedó demostrado que durante un tiempo prolongado los gastos escolares fueron cubiertos únicamente por la progenitora de los niños P.D.S.W y F.A.S.W., cuyas identidades se omiten de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, en vista de que incumplió el progenitor su obligación de manutención con respecto a sus hijos en relación a gastos escolares en un lapso superior a 6 meses y tomando en cuenta que el salario del actor presentado en la constancia de trabajo no expresaba otros pagos como bono vacacional y utilidades que incrementan su remuneración, es por lo que concluye el ad quem que corresponde al actor el pago del 100% de gastos escolares, de lo anterior se constata que no incurre la alzada en el vicio delatado ya que las conclusiones a las que arribó resultan ajustadas a derecho, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se decide.

La parte recurrente señala textualmente en el escrito de formalización del recurso de casación lo que a continuación se trascribe:

Denuncio que la sentencia dictada el 02 de marzo del 2021, infringió por errónea interpretación los artículos 369 y 450, Literal “K” eiusdem, así como violó por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 452 de esa Ley, al condenar al Padre demandante reconvenido, respecto de la obligación de manutención, en el pago de: tres (3) salarios mínimos actuales de manera mensual: el cien por ciento (100%) de los gastos de uniforme, útiles escolares, inscripción escolar, comedor y actividades extracurriculares; bonificación decembrina equivalente a 3 salarios mínimos; bonificación por juguetes, por estudio o cualquier otro de que sea beneficiario con ocasión a los hijos: y, el 50% de los gastos extraordinarios relativos a atención medica, medicina y ajustes escolares, condena que realizó sin tomar en consideración y conforme fue alegado y demostrado: que el Padre solo percibe ingresos por el sueldo que devenga como funcionario del Ministerio Público: que la Madre demandada y reconviniente, posee recursos económicos que pueden apoyar la obligación de manutención de sus hijos, además que omitió considerar, en la fijación de la obligación del nacimiento de otro hijo, nombrado como ALESSANDRO IGNAZIO SALEMI SALLUSTIO, nacido el dia 11 de octubre del 2016, conforme consta de su acta de nacimiento que riela al folio 222 de la pieza No. III del expediente.

Que de acuerdo “…a la constancia de trabajo de fecha 03 de diciembre del 2020, emanada de Recursos Humanos del Ministerio Público, documento privado que este tribunal otorga pleno valor probatorio por ser documento público de conformidad con lo previsto en el articulo 77 Lopnna, de cual se desprende que el progenitor obtiene una remuneración mensual de 9.823.275,00 Bs. Mensuales, no obstante no identifica cuanto obtiene por bono vacacional y utilidades de fin de año, así como demás beneficios que se le otorgan a los funcionarios públicos a nivel nacional.

Ahora bien, al afirmar la recurrida que ambos progenitores pagaban los gastos de escolaridad de sus hijos conforme el material probatorio traído a los autos por los progenitores: que garantizan el derecho a la educación de sus hijos y que en garantía de ese derecho y a un nivel de vida adecuado de sus hijos debían seguir deben seguir cancelándolos, es claro que no podía condenarse exclusivamente al padre con el pago integro de los gastos de escolaridad incluyendo las actividades extracurriculares. Aún mas, del hecho de que el padre sea un funcionario público no podría presumirse una capacidad económica holgada por virtud de percibir un bono vacacional y utilidades de fin de año, habida cuenta que el salario mensual devengado de acuerdo a la constancia de trabajo analizada serian equivalentes al día de hoy a un poco más de 5 salarios mínimos, olvidando la sentencia recurrida, que también debía sumirse el pago de una nueva carga familiar derivada del nacimiento de mi hijo Alessandro Ignazio Salemi Sallustio, por lo que también se demostraba que mis compromisos de pago de manutención se verían afectados. Así pues, de acuerdo a lo previsto en el artículo 369 de la LOPNNA, tres de los elementos principales que deben ser analizados para la determinación de la obligación de manutención, son la necesidad e interés de los niños, la capacidad económica del padre obligado y la equidad de género en las relaciones familiares, de allí que cuando la recurrida omite considerar: que el sueldo fijo devengado por el padre no resulta de ningún modo considerable o extraordinario y que por virtud del nacimiento de un nuevo hijo quedaría comprometida su capacidad de pago; además que la madre demandada reconviniente posee recursos económicos suficientes que pueden coadyuvar con los gastos de escolaridad de sus hijos, no hizo una correcta interpretación de esa norma al fijar una obligación de manutención que no atiende a la verdadera capacidad económica del obligado ni a la equidad de género, pues ambos progenitores debían contribuir en proporción a su capacidad económica en los mencionados manera equitativa sobre los mencionados gastos. De igual forma, reitero, la sentencia recurrida infringe por errónea interpretación el articulo 450-H de la LOPNNA, pues al apreciar las probanzas de autos respecto de la obligación de manutención, dejo de lado las reglas de la convicción razonada toda vez que omitió escudriñar todo el material probatorio de autos con el fin de establecer los hechos de la forma más apegada a la realidad posible, amén que si los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el Juez respecto de los hechos controvertidos, ante la ineludible presencia de los medios probatorios señalados, ningún elemento de convicción podría emerger para soportar la condena de marras, ora que el Juez, de acuerdo con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, debió y no lo hizo, en evidente falta de aplicación de esa norma procesal “…analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”, menospreciando los verdaderos elementos de convicción que soportarían la condena establecida. Por otra parte los montos que la madre señala en su criterio reconvencional que el padre venía cubriendo y que el Tribunal establece en su sentencia que deben seguir cancelando en garantía al derecho de la educación y a un nivel adecuado de sus hijos.” (Sic), son conceptos de manutención que el padre de acuerdo a su capacidad económica venia cubriendo en el año 2015 cuando se produjo la demanda de divorcio y su reconvención. Desde entonces han pasado seis (6) largos años y era imperante para el Tribunal Superior fijar la obligación de manutención tomando en cuenta la capacidad económica del padre para la fecha de la decisión sin hacer presunciones o basarse en falsos supuestos de hecho. Por último, señalo que las infracciones de ley denunciadas resultaron determinantes para condenar al demandante reconvenido al pago en exceso de lo fijado en el dispositivo de la sentencia recurrida por obligación de manutención, razones por las cuales pido sea decretada la nulidad del fallo recurrido en casación.

De la cita que precede esta Sala debe advertir que la parte formalizante incurre en deficiencias técnicas, toda vez que se extrae de los argumentos expuestos supra, una mezcla indebida de denuncias, puesto que invoca el error de interpretación de los artículos 369 y 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en la misma cadena de razonamientos, invoca el vicio de falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, así como su disconformidad con la valoración de los medios de pruebas traídos al proceso, al considerar el formalizante que la juez de alzada condenó al actor al pago del 100% de los gastos de uniformes, útiles escolares, inscripción escolar, comedor y actividades extracurriculares; así como bonificación decembrina equivalente a 3 salarios mínimos; bonificación por juguetes, por estudio o cualquier otro de que sea beneficiario con ocasión a los hijos: y, el 50% de los gastos extraordinarios relativos a atención medica, medicina y ajustes escolares, sin considerar que sólo devenga su salario como funcionario del Ministerio Público.

Así las cosas, se entiende que lo pretendido por el recurrente, es impugnar las conclusiones expuestas por el Juez Superior, al establecer la condenatoria relacionada con la obligación de manutención del actor.

En este mismo orden de ideas, se reitera lo que ha dicho esta Sala en anteriores oportunidades, en relación a que este máximo Tribunal no constituye una tercera instancia; ya que ello quebrantaría la naturaleza jurídica y la razón de un recurso de casación, por lo que es de la soberana apreciación de los jueces de instancia el determinar de conformidad con la Ley y la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, respecto a la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona, debiendo examinar todas la pruebas aportadas a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación de la regla general sobre el examen de las pruebas prevista en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, artículo aplicable supletoriamente por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte, se señala error de interpretación del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone en cuanto a los elementos para la determinación de la obligación de manutención, señala:

Artículo 369. Elementos para la determinación.

Para la determinación de la obligación de manutención, el juez o jueza debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo de hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

Cuando el obligado y obligada trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

La cantidad a pagar por concepto de obligación de manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional, para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad, el cual procede cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos.

Atendiendo al argumento indicado por el recurrente, debe destacar la Sala que ciertamente todo órgano decisor debe responder en forma idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece, recordando que en materia de niños, niñas y adolescentes, cuenta con una importante guía orientadora, además de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones que se dicten: el principio de interés superior del niño consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de este máximo se ha pronunciado a tenor de lo siguiente:

Del mismo modo, debe ratificarse que aún cuando los padres se encuentren separados, en atención al principio de co-parentalidad, entendido como el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, mantener y asistir a sus hijos, se mantienen incólumes las obligaciones comunes propias del ejercicio de la patria potestad, así como los derechos conjugados a favor de su hijo, en los términos previstos en los artículos 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 5, 30 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño del Adolescente, concatenados con el artículo 282 del Código Civil, es decir, la obligación de manutención es una institución familiar compartida entre ambos padres.

En el caso de los niños, niñas y adolescentes, esta obligación es incondicional y producto de la filiación. Con el cumplimiento de dicha obligación de manutención se garantizan derechos esenciales para el desarrollo integral de los niños, niñas y/o adolescentes tales como: nivel de vida adecuado, contenido en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; educación, en el artículo 54, y hasta recreación en el artículo 63 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley in comento. Estos derechos fundamentales de la niñez reconocidos por su carácter de indivisibilidad e interdependencia, sólo pueden ser limitados o restringidos mediante ley, de forma compatible con su naturaleza y los principios de un estado social de derecho y de justicia y para la protección de los derechos de las demás personas, sin dejar de apreciar que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros igual de legítimos, predominarán los primeros, como lo preceptúa expresamente la regla de interpretación del parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley adjetiva que nos ocupa. El no cumplimiento de la obligación de manutención amenaza o viola además de los mencionados, el derecho de la vida misma de los niños, niñas y adolescentes (…)

(…) Así pues, siendo hoy el punto objeto de la controversia, el referente al quantum de la obligación de manutención, el cual es efectivamente revisable, en caso de haber variado los supuestos que generaron dicha fijación, ya que aún cuando se produjo cosa juzgada, solo ésta se concretó sobre el aspecto formal del asunto, quedando la posibilidad de modificar la decisión sobre el aspecto material estudiado, si la realidad así lo exige y si la permanente mutación de las circunstancias vitales aconsejan tal modificación. En este ámbito puede actuar el Juez, aún en una decisión ya ejecutoriada atendiendo a la base misma del procedimiento, la cual es la decisión dictada, donde se fijó la obligación de manutención, en virtud de revisar la solicitud relativa al quantum alimentario. (Sentencia de la Sala Constitucional n° 1871 de 1° de diciembre de 2011).

En tal sentido, el tribunal ad quem determinó en relación a la obligación de manutención lo siguiente:

…de las pruebas sobrevenidas traídas por la progenitora se evidencia que la misma cancela respecto a la escolaridad de sus hijos montos que oscilan por pagos de inscripción escolar de 45.750.000 y 80 dólares respectivamente; mensualidades de ambos hermanos de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio 2020 por el orden de 536 dólares, así como gastos por motivos de útiles escolares, todo cancelado exclusivamente por la madre. Asi mismo evidencia este Tribunal que el progenitor cancelaba una póliza de salud de seguros mercantil para el año 2015, no obstante aun cuando este Tribunal otorgó pleno valor probatorio, observa que el progenitor no trajo a los autos actualización de dicha póliza de seguros al año 2020 fecha en que se hiciere la audiencia, solamente trajo como nuevo hecho sobrevenido constancia de trabajo de fecha 03 de diciembre de 2020 emanada de Recursos Humanos del Ministerio Público, documento privado que este Tribunal otorga pleno valor probatorio por ser documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 LOPTRA. Del cual se desprende que el progenitor obtiene una remuneración mensual de 9.823.275,00 Bs Mensuales, no obstante no identifica cuanto obtiene por bono vacacional y utilidades de fin de año, así como demás beneficios que otorgan a todos los funcionarios públicos a nivel nacional, por lo que este tribunal tiene la plena certeza que el progenitor no solo obtiene esa remuneración como funcionario público, sino las demás bonificaciones que se le otorgan a los funcionarios públicos como los ya mencionados, por lo que la capacidad económica del obligado va más allá del monto que este trajo a los autos, aunado al hecho que deben los progenitores mantener el mismo nivel que venían proveyendo a sus hijos antes de la disolución del vínculo. Motivado a ello, considera quien suscribe que la madre logro demostrar en razón a las necesidades de los hijos comunes que el progenitor venia cancelando dichos montos que la misma señalo en su escrito reconvencional, por lo que considera que la Obligación de Manutención ofrecida por el progenitor no prospera en derecho y en consecuencia se declara parcialmente con lugar la Obligación de manutención reconvenida por la progenitora y así se decide (…)

(…) Se establece como Obligación de Manutención la suma de Tres Salarios Mínimos actuales, que deberá cancelar el ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA de manera mensual, los primeros cinco (5) días de cada mes mediante depósitos o transferencias bancarias en cuenta que disponga la progenitora.

Se fija que el padre debe cancelar el 100% de los gastos de uniformes, útiles escolares, inscripción escolar, comedor y actividades extracurriculares.

Se fija que el padre cancele una Bonificación en el mes de diciembre equivalente a Tres Salarios Mínimos actuales por cada niño. los cuáles serán pagaderos los primeros cinco (5) días del mes de diciembre.

El progenitor deberá entregar a la progenitora la cuota parte de beneficios contractuales que correspondan a los niños como producto de bonificación por juguetes, por estudio o cualquier otro que sea beneficiario con ocasión a los hijos.

En relación a los gastos extraordinarios, el progenitor deberá cancelar el 50% de los gastos generados por esto relativos a atención médica, medicinas y ajustes escolares.

La obligación aquí fijada deberá aumentarse automáticamente en proporción al aumento del salario mínimo mensual y/o cuando exista prueba de que el obligado recibirá un incremento en sus ingresos de conformidad con lo establecido en el artículo 369 LOPNNA. (Sic).

De la sentencia parcialmente trascrita se evidencia que la alzada consideró al momento de determinar el monto por concepto de obligación de manutención, los dos (2) extremos establecidos en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ello es: a) La necesidad e interés del niño o adolescente que la requiera y; b) La capacidad económica del obligado, y con base en dichos parámetros estableció la obligación de manutención en su soberana apreciación de los hechos y la valoración de pruebas cursantes en autos; no obstante, cabe advertir que los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión son susceptibles de variación o modificación en el tiempo, de manera que podrán las partes solicitar la revisión, toda vez que la decisión reviste cosa juzgada formal, tratándose de una obligación de tracto sucesivo, que puede variar como anteriormente se explicó, no incurriendo la alzada en el vicio delatado. Así se decide.

Cónsono con lo anterior, conviene traer a colocación lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 693 de fecha 24 de mayo de 2012, (caso: Jesús David Pinzón Chacón), a tenor de lo siguiente:

Ahora bien, no obstante la alegación formulada por la quejosa, advirtió la Sala que no se evidencia infracción constitucional que afecte irreversiblemente los derechos y garantías constitucionales del niño a que se refiere el juicio principal de responsabilidad de crianza, que fuera sentenciado con lugar ante la solicitud planteada por el padre del niño; toda vez que la sentencia accionada se limitó a aplicar los efectos jurídicos de la norma contenida 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, ante la actitud omisiva de la apelante, considerándose además que la naturaleza del proceso judicial en el que supuestamente se produjo la actuación lesiva no permite que se produzca cosa juzgada material, por lo que, las sentencias que se dictan en esa materia, son susceptibles de ser revisadas nuevamente por los tribunales de instancia en interés superior del niño (Vid sentencia Núm. 2037 del 20 de marzo de 2002) y aun cuando aquellas actuaciones judiciales que no producen cosa juzgada pueden ser controladas en los procesos de amparo constitucional ante una evidente y grosera amenaza o violación constitucional, lo cierto es que en el presente caso no se evidencian las violaciones constitucionales alegadas, por lo que la tutela constitucional solicitada no procede.

En adición a lo anterior debe la Sala de Casación Social significar que las decisiones que se dictan en situaciones en que se encuentran involucrados los derechos de niños, niñas y adolescentes, relativas a las instituciones familiares, persiguen primordial y fundamentalmente vigilar los intereses de éstos, conforme al principio del interés superior del niño, y no en cambio, dirimir los intereses controvertidos de los progenitores como si de bienes patrimoniales se tratara.

Los hijos bajo ningún concepto pueden ser valorados jurídicamente como bienes propiedad de sus padres, éstos, según lo reconoce el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño y según el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son verdaderos sujetos plenos de derecho, a quienes el ordenamiento jurídico procura otorgar de manera muy concreta una protección y asistencia especial por su también particular condición.

Los niños, niñas y adolescentes sienten y padecen los conflictos de sus padres y madres, por lo que –se insiste- en caso de que los padres no sean capaces de obtener una solución armoniosa de sus diferencias que expresen el bienestar de sus hijos y su estabilidad emocional, el juzgador o juzgadora están obligados a velar y garantizar los derechos de los infantes o adolescentes, sobre en lo que respecta a las instituciones familiares, las cuales pueden ir en desarrollo, en virtud que no revisten cosa juzgada material sino formal, lo que permite su revisión en caso de que los elementos de determinación hayan variado, en busca siempre de la estabilidad intrafamiliar, sobre todos en aquellos casos de obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, se hace imprescindible su fiel cumplimiento bajo parámetros plausibles.

III

Alega el vicio de falso supuesto, indicando textualmente lo siguiente:

Denuncio que la sentencia objeto del presente recurso de casación, incurrió en el vicio de falso supuesto, tercer caso del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 452 de LOPNNA, al dar por sentado la improcedencia de las causales alegadas en el divorcio demandado basado en que no logre demostrar a través de los medios de prueba promovidos, las causales que invoque en la demanda de divorcio (hecho falso y cuya inexactitud se corrobora de las pruebas aportadas), infringiendo igualmente los artículos 450-K de la LOPNNA y el artículo 185 del Código Civil numeral 3°ambos por errónea interpretación, toda vez que los medios probatorios promovidos si se evidenciaban suficientes elementos de convicción para declarar la procedencia del divorcio por excesos e injurias en mi contra. En fundamentación de esa denuncia vale sostener que en la audiencia de juicio celebrada ante el Tribunal Ad quo, alegué conforme al artículo 484 eiusdem, hechos nuevos sobrevenidos que acontecieron después que fuera interpuesta la demanda de divorcio en abril del 2015, tales como: Que con respecto a las denuncias interpuestas por la ciudadana Jessica Waldman en mi contra, no existía sentencia firme que demuestre que efectivamente esta fue víctima de violencia de género; que esas denuncias, en su mayoría han sido declaradas sobreseídas por el Ministerio Público y confirmadas por los Jueces de control, por lo cual la denunciante ha apelado de una de ellas y la última acción de la cónyuge fue una querella en mi contra que tampoco ha sido decidida. También fue alegado en esa audiencia que dicha ciudadana tiene como “modus operandi” el de utilizar a la administración de justicia con fines personales para causarme un daño y que ello configura la causal de abandono voluntario ya que el cúmulo de denuncias que hasta ahora no han prosperado, constituyen el incumplimiento de los deberes de asistencia mutua y reciproca ya que fueron hechas con la franca y despiadada intención de perjudicarme y no en ejercicio de un derecho, por lo cual también estaba probada la causal 3era de excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común ya que tales denuncias han sido un exceso, es decir hechas con crueldad para perjudicarme y dañar mi salud psíquica y emocional e injuriosas por ser falsas y graves, específicamente la efectuada ante la Dirección de Inspección y Disciplina del Ministerio Público cuyo proceso administrativo está concluido, donde me injurió y desprestigió en mi sitio de trabajo a los fines de causarme un grave daño para que perdiera mi trabajo, siendo que dada mi posición del Fiscal del Ministerio Público dicha denuncia infundada tiene más gravedad aún y sobre esa decisión administrativa no hay recurso pendiente. Así mismo alegué en la referida audiencia que todo este cúmulo de denuncias por violencia de género y administrativas en la Dirección y Disciplina del Ministerio Público, me han ocasionado daños psicológicos y emocionales tal como se evidenció de Informe Médico Forense que fue consignado a los autos que también fue omitida su apreciación en la sentencia a diferencia del informe referido a la cónyuge, en franca desigualdad procesal.

Lo cierto es que de acuerdo a las probanzas que a continuación señalaré si existían elementos probatorios sobre los hechos nuevos alegados y que servían para apoyar y demostrar la causal de excesos en injurias graves que hacen imposible la vida en común invocada en mi condición de demandante. A saber: Tercera Pieza: Folio 180primera denuncia hecha por la cónyuge en fecha 28 de agosto 2014, en la que la Fiscalía 150 del Ministerio Público Exp Mp-38541-2014, decreta el sobreseimiento por no presentar testigos y no hacerse el examen médico legal y se confirma el sobreseimiento por el Tribunal Sexto Itinerante en funciones de control de Audiencia y medidas con competencia en violencia de género con competencia en Violencia de Género de fecha 07-06-2017. Este hecho de haber sido sobreseída esta primera denuncia también quedó demostrado con la prueba de informes apreciada por el Tribunal, razón por la cual existe sentencia firme que demuestra la falsedad de los dichos de la cónyuge en cuento a que yo le maltraté psicológica y físicamente lanzándole una bicicleta. De haberse apreciado esta prueba la sentencia debió declarar con lugar la causal tercera del artículo 185 del Código Civil por mi invocada. Al folio 185 de la Tercera Pieza del Expediente consta el sobreseimiento de la causa de la segunda denuncia intentada por Jessica Waldman por violencia de género en fecha 23 de enero de 2016 ante la Fiscalía 131 del Ministerio Público MP-35701-2016, sobreseimiento que fue confirmada por el Tribunal Primero Itinerante con funciones de Control de audiencia y medidas con competencia en violencia de género, donde luego la ciudadana Jessica Waldman apela y presenta acusación particular propia. De esta denuncia está pendiente por decidir apelación interpuesta por quien suscribe es decir que no hay sentencia firme que acredite la violencia de género. Al folio 198 de la Tercera pieza del expediente consta a la Declaratoria de sobreseimiento de la tercera denuncia intentada por Jessica Waldman en mi contra interpuesta el año 2016 ante la Fiscalía 131 del Ministerio Público Expediente MP56724-2016. Dicha denuncia se refería a un supuesto hurto de mi parte de unos documentos, joyas y dinero la cual fue sobreseida y no fue recurrida por dicha ciudadana, por lo cual al haber quedado firme es demostrativa de las injurias en mi contra donde me calumnia y dice que soy un ladrón y además me causa daños no solo en mi honor y reputación sino con la intención dañosa de que enfrente procesos penales que emocionalmente dañan, desgastan y afectan y que impiden nuestra vida en común. Sobre esta denuncia y desestimación por sentencia firme, el Tribunal de juicio omitió todo pronunciamiento y de haberla apreciado debió declarar con lugar la demanda de divorcio por haber sido demostrada la causal 3ra del artículo 185 del Código Civil. Al folio 217de la tercera pieza del expediente riela el Oficio DID-77-9989-2016-050619 de fecha 08/09/2016 emanado de la Dirección de Inspección y Disciplina del Ministerio Público donde dan por terminado el procedimiento administrativo iniciado en mi contra con motivo de la denuncia interpuesta por Jessica Waldman, el cual no tuvo otra intención por parte de la demandada reconvenida de hacerme daño gravísimo y lograr que fuese despedido, lo que no pudo. En dicha denuncia, la ciudadana Jessica Waldman, miente ante mi patrono, me injuria y desprestigia, señalándome de ejercer tráfico de influencias en los procesos penales por violencia de género intentados por ella.

Por tanto, cuando el Juez Superior afirmó que no promoví ningún medio de prueba que pudiera generarle certeza sobre los hechos sobrevenidos alegados, para así desechar la demanda intentada, incurrió en el vicio de falso supuesto, tercer caso de suposición falsa, del Código de Procedimiento Civil, pues de acuerdo a las probanzas enunciadas si se corroboraban las circunstancias de hecho en que apoyaron las causales de abandono voluntario y excesos e injurias graves. Es claro quela recurrida incurrió en un error de interpretación del artículo 450 literal “K” de la Lopnna, pues contrario al principio de libertad probatoria hizo una aplicación restringida y distorsionada de las reglas de la convicción razonada toda vez que omitió escudriñar todo el material probatorio de autos a fin de establecer los hechos de la demanda de la forma más apegada a la realidad posible, amén que si los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el Juez respecto de los hechos controvertidos, ante la contundencia de las probanzas hechas valer, si surgían elementos de convicción para declara procedente el divorcio demandado con base a los excesos e injurias en mi contra. (Sic).

Arguye el formalizante el vicio de suposición falsa, al dar por sentado la improcedencia de las causales alegadas de divorcio por considerar el ad quem que el actor no logró demostrar las mismas, expone además que incurre la recurrida en error de interpretación del artículo 450-K de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y 185 del Código Civil, ya que estima que con las pruebas aportadas en autos y los alegatos esgrimidos en la audiencia logró demostrar las causales de divorcio de abandono voluntario y excesos e injurias graves en su contra. Incurre nuevamente el formalizante en mezcla indebida de denuncias tal y como se señala en el punto previo del presente fallo, se procede a conocer la presente delación en conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del contexto de los planteamientos esbozados por el recurrente se evidencia que lo que pretende delatar es su disconformidad con la valoración de los medios de pruebas efectuados por la alzada en cuanto a las causales de divorcio invocadas por el actor para determinar la procedencia del divorcio de conformidad con lo previsto en el artículo 185 del Código Civil.

La Sala ha explicado en múltiples oportunidades que el Tribunal Supremo de Justicia y en especial la Sala de Casación Social no es un tribunal de instancia; y, que los jueces son soberanos en la apreciación y valoración de las pruebas, de conformidad con los principios de concentración, inmediación y oralidad y aplicando las reglas de la sana crítica como lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicado por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por esta razón la Sala no puede controlar la disconformidad del recurrente con la apreciación y valoración de las pruebas realizadas por los jueces de instancia.

En cuanto a la libre y soberana apreciación de los jueces de instancia, esta Sala en reiteradas oportunidades, y entre ellas, en sentencia Nro. 903 de fecha 3 de agosto de 2010 (caso: Ana Julia De La Hoz Rojas contra Inversiones Ktako 17, C.A.), estableció:

(…) esta Sala [constituye] un tribunal de derecho en el que excepcionalmente puede descender al mérito de la causa que se discute, por tal razón, se ha dicho en reiteradas oportunidades, que es de la soberana apreciación de los Jueces de Instancia el determinar, de conformidad con la ley, doctrina y lo alegado y probado en autos, la naturaleza real de la relación que se discute así como la procedencia o no de las reclamaciones ejercidas por quien acciona.

Por lo tanto, debe insistirse en que esta Sala de Casación Social, no actúa como una tercera instancia, razón por la cual no puede descender a las actas del expediente, a fin de resolver asuntos que corresponden a la soberana apreciación del Juez de Instancia. (Subrayado de la Sala).

Siguiendo en la misma línea argumentativa, la apreciación en cuanto a las documentales y otros medios de pruebas referidos por la parte recurrente, es de la soberana y libre apreciación de los jueces de instancia, siendo que sólo podrá ser revisado por la Sala cuando se haya formalizado adecuadamente una denuncia de casación sobre los hechos, lo que permitiría descender a examinar las actas y censurar la apreciación y valoración de las pruebas que realice el sentenciador, de ser procedente. En tal supuesto, debe el formalizante en su denuncia especificar la influencia determinante que tenga el error denunciado en el dispositivo del fallo. En virtud de lo anterior, la presente denuncia se declara improcedente. Así se establece.

Al amparo del artículo 489-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denuncia la infracción del ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil por falsa aplicación, en tal sentido aduce el formalizante, textualmente:

Denuncio que la sentencia dictada el 02 de marzo del 2021, infringió por falsa aplicación el artículo 185 del Código Civil, numeral 3°, en violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y es desmedro de los principios constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, consagrados en los artículos 26, 257 y 49 de nuestra Constitución, al dar por comprobada la causal de divorcio invocada en la reconvención por presuntos excesos, sevicias e injuria graves que hacen imposible la vida en común, lo que infiere de la interposición de las denuncias por violencia de género en contra del actor convenido, que se encuentran en fase de juicio como de un informe médico psiquiátrico forense emitido por una experta del Servicio Nacional de Medicina Forense realizado con motivos de una de las denuncias penales, sin llegar a establecer las circunstancias fácticas de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los supuestos hechos como tampoco en que consistieron los excesos e injurias en contra de la cónyuge.

Conforme se desprende de esa motivación, la alzada determino que por encontrarse en fase de juicio las denuncias de violencia de género efectuadas contra el cónyuge actor, tales hechos concurrentes configuran la causal de excesos e injurias, y que con base al informe forense arriba mencionado se evidenciaba que la cónyuge fue sometida a acontecimientos y situaciones estresantes como de violencia por parte del actor reconvenido no obstante, se tratan de apreciaciones genéricas, que de ninguna manera prevén como ocurrieron, en tiempo, modo y lugar de los hechos en se sustentaban los supuestos excesos e injurias en contra de la demandada reconviniente, es decir, no se plasma en que oportunidad, cómo y cuándo ocurrieron las situaciones fácticas expuestas, mucho menos en que consistieron las supuestas injurias, en razón de lo cual al establecer la recurrida la existencia de la causal de divorcio señalada en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, sin determinar cómo el accionante incurrió en excesos, sevicia e injuria grave contra de la demandada se está en presencia de una falta de aplicación de la referida norma, en inobservancia del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues no se atuvo a lo alegado y probado en autos. Reitero, si el Tribunal de la Alzada consideraba, puesto que son diferentes y así está establecido doctrinalmente, además de quela Jurisprudencia ha sido clara al exigir que se deben citar expresamente las expresiones de palabra o letra constitutivos de la injuria, o los hechos realizados por el cónyuge con la intención de causar daño, y cómo esos hechos hacen imposible la vida en común. De igual forma debo señalar que el medio probatorio invocado en la recurrida sobre un informe médico que indica la presunta existencia de alteraciones emocionales por supuestos hechos de violencia señalados por la cónyuge al experto forense, pero no comprobados directamente por éste carece de validez probatoria, toda vez que no fue promovido como tal por la demandada reconvenida; no es un medio probatorio que pueda sustituir la sentencia firme que establezca los delitos de violencia de género; es un examen o experticia que tuvo lugar en otro proceso, por lo que se trata de una prueba trasladada al proceso de divorcio sobre la cual el actor no tuvo ningún acceso y oportunidad de controlar.

Por igual en cuanto a los tramites y denuncias que la cónyuge realizo en contra de su esposo, tales actuaciones no conllevan o demuestran la existencia de maltratos ya que ante la falta de sentencia firme en esos procesos de violencia de género, no puede tenerse por culpable al denunciado sin juicio previo, aspectos que realzan la falsa aplicación de la norma del artículo 185 del Código Civil en que incurrió la sentencia que hoy impugno en casación. Por último y con base a lo expuesto, resalta la violación del principio de presunción de inocencia que me otorga la Constitución Nacional es estricta aplicación del debido proceso, toda vez que el hecho de que se haya incoado denuncias por violencias de género por parte de la cónyuge, de ningún modo apareja la culpabilidad del denunciado, muchos menos al no existir sentencia condenatoria, por lo que tampoco podría declararse que de alguna de las denuncias esgrimidas por la accionada surja o se infiera algún rastro deverosimilitud; además, finalmente, se esgrimió conforme fue delatado, el derecho a una tutela judicial efectiva prevista en los articulo 26 y 257 respectivamente de la Carta Magna, pues ante la ausencia de un análisis razonado, justo y legitimo sobre los hechos y pruebas de la reconvenida, violaciones que resultaron determinantes en el dispositivo del fallo.

De acuerdo a lo anterior, delata el recurrente la falsa aplicación del artículo 185 ordinal 3 del Código Civil, al dar por probada la alzada, la causal de divorcio de excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común alegada por la parte demandada reconviniente, señalando que la motivación del ad quem determinó que por encontrarse las denuncias formuladas por la demandada por violencia de género en fase de juicio y del examen médico forense, se configuraba la causal, sin especificar los hechos constitutivos de las supuestas injurias, sevicia y excesos, afirma el formalizante que no se establece en el fallo recurrido en que consistieron los presuntos excesos, sevicias e injurias graves en contra de la demandada reconviniente.

La norma cuya falsa aplicación se denuncia es el artículo 185 ordinal 3° del Código Civil, el cual dispone:

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

(Omissis)

3.° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

(Omissis).

En relación a la causal de divorcio constitutiva de excesos, sevicia e injurias graves esta Sala se ha pronunciado en Sentencia N° 441 de fecha 2 de julio de 2015, en donde se estableció al respecto lo siguiente:

… El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de graves. Desde luego entra en las facultades del Sentenciador de Instancia investigar, a través de las pruebas evacuadas, las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde desarrollan su existencia y en que han ocurrido los hechos o el hecho, para apreciar la gravedad de éste o de los mismos, pues un mismo hecho puede tener diverso significado y gravedad según el ambiente en que vivan normalmente los cónyuges. Pero esa facultad casi discrecional de apreciación que tiene el Juez para valorar la intensidad o gravedad del hecho o de los hechos no justifica en manera alguna que exija como elemento primordial y básico de la causal injuria grave que el hecho o los hechos sean repetidos, reiterados, pues al hacerlo así limita, restringe el alcance del ordinal 3° del artículo 185, el cual ordinal textualmente se refiere a injuria grave que haga imposible la vida en común. Sin que valga a favor de la sentencia recurrida que el actor haya alegado la existencia de una serie de hechos que considera injuriosos, puesto que uno solo de estos que resulte probado, y que a juicio del sentenciador sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción.

Asimismo, la sentencia número 643 de 21 de junio de 2005 (caso: Gladys Josefina Adrián Apure contra Julio Aarón Lira Puerta), de esta Sala, anteriormente referida, destaca que la profesora Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, en Tratado de Lecciones de Derecho de Familia, en cuanto a la causal de divorcio prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, sostiene:

El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.

No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador.

Se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón causal de divorcio.

Los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales.

Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificados. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 de Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común. (Obra citada, pp. 292 y 293). (Énfasis de la Sala).

Resulta menester apuntar que en un estudio efectuado por esta Sala se declaró que la determinación del exceso, sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común, es una cuestión de hecho, por tanto compete al Juez su establecimiento, labor que efectúa mediante el examen de las pruebas, en tanto que es cuestión de derecho su calificación, como constitutivos del supuesto legal (sentencia número 519 del 29 de noviembre de 2000, caso: Ricardo Orellana Anzola contra Mercedes Rosario Pérez de Orelllana). (Resaltado de la Sala).

Del examen de la sentencia impugnada se observa que en su motivación señaló:

Respecto a la demanda de reconvención presentada por la ciudadana JESSICA WALDMAN, evidencia quien suscribe que del acervo probatorio se evidencia denuncias por violencia de género en contra del ciudadano PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA, de las cuales se evidencia que una se encuentra en fase de Juicio y de la cual la ciudadana antes mencionada narra que dicha denuncia obedeció a amenazas, improperios, descalificativos, groserías con golpes que quedaron asentadas en el reconocimiento legal N° RML-0283-2016. Que si bien es cierto no existe sentencia definitiva, a juicio de quien suscribe tal hecho que se encuentra en fase de juicio constituye la configuración de los excesos y la injuria por parte del cónyuge. Y así se declara.

Respecto a la segunda denuncia, evidencia quien suscribe que el demandante se encuentra en fase de imputación por hechos de violencia de género en contra de la cónyuge, motivo por el cual considera quien suscribe que tal hecho concurrente por sí mismo, configura la causal de excesos e injurias.

Evidencia quien suscribe a su vez, informe médico psiquiátrico forense emitido por la Dra. Eva Guevara, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Ministerio del Poder Popular para las relaciones Interiores y Paz, en el cual quedo establecido con relación a la ciudadana Jessica Waldman. “Conclusiones: Posterior a la evaluación Psiquiátrica realizada se concluye que la consultante presenta criterios clínicos para el diagnóstico de; Episodio Depresivo Moderado”. Este trastorno está en relación directa con acontecimientos o situaciones estresantes, siendo este caso en particular ante la vivencia de manera prolongada de situaciones de violencia ejercida por parte de su ex pareja…” de dicha documental se evidencia que la cónyuge fue sometida a acontecimientos y situaciones estresantes, tal como lo narró la demanda reconviniente respecto al abandono de que fue objeto por parte de su cónyuge y de violencia por parte de este mismo y que indudablemente configuran las causales de abandono voluntario y excesos. Motivo por el cual, prospera en derecho el divorcio solicitado en la reconvención por la ciudadana JESSICA LAURA WALDMAN RONDON, por las causales 2° y 3° del Código Civil y en consecuencia se decreta la disolución del vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos JESSICA LAURA WALDMAN RONDON y PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA.

De los pasajes transcritos se constata el análisis efectuado por la recurrida de todo el material probatorio, el cual incluyó no sólo las denuncias instauradas por la demandada contra el actor por violencia de género, las cuales se encuentran en fase de apelación, sino también el informe médico psiquiátrico forense, elementos que fueron apreciados por el ad quem, en atención al sistema de la libre convicción razonada y que le sirvieron de base, junto con los argumentos de derecho, para concluir la demostración de la causal de divorcio prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, y en consecuencia, decidir la disolución del vínculo matrimonial.

En ese sentido, concluye la Sala que el ad quem no incurrió en el vicio alegado por la formalizante, razón por la cual, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante PASCUALINO SALVATORE SALEMI CASTELLANA, contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2021, por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional; y, SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas del recurso a la parte demandante, dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil veintiuno. Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

_______________________________

EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

El-

Vicepresidente, Magistrada y Ponente,

__________________________________ ________________________________

JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

Magistrada, Magistrado,

__________________________________ ______________________________

MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA DANILO A. MOJICA MONSALVO

La Secretaria,

______________________________________

ANABEL DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROBLES

R.C. N° AA60-S-2021-000029.

Nota: Publicada en su fecha a las

La Secretaria,