Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

 

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales e indemnización por enfermedad profesional, sigue la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, representada judicialmente por el abogado Yoel Sierralta Peña, contra la sociedad mercantil SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A. (Galletas Puig), representada judicialmente por el abogado Alexis Aguirre Sánchez; el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 14 de junio del año 2011, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, parcialmente con lugar la demanda y confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Quinto de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 18 de marzo del año 2011, que homologó el convenimiento expresado por la parte demandada en la audiencia de juicio, respecto a lo reclamado por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales y declaró parcialmente con lugar la demanda en cuanto a las indemnizaciones por enfermedad profesional.

 

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. Hubo impugnación.

 

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social se dio cuenta el 14 de julio del año 2011 y en esa misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero.

 

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. Octavio Sisco Ricciardi, Sonia Coromoto Arias Palacios y Carmen Esther Gómez Cabrera, los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal.

 

El 29 de enero del año 2013, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, quien suscribe el presente fallo.

 

Fijado el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos.

 

Concluida la sustanciación de esta causa, y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por la representante legal de la parte demandante, en los siguientes términos:

 

RECURSO DE CASACIÓN

- I –

 

Por razones de orden metodológico se alterará el orden en el que fueron planteadas las denuncias y se resolverá en primer lugar la segunda delación propuesta bajo el título de infracción de ley, en el escrito de formalización consignado, en cuyo contexto la parte actora alega lo siguiente:

 

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante denuncia la falta de aplicación del artículo 56, ordinales 3 y 4, así como del artículo 53, ordinal 1, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

 

Aduce la formalizante que:

 

El Juez Superior concluyó erróneamente en su dispositivo, que la parte demandada cumplió los deberes y obligaciones contenidos específicamente en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fundamentado en que, a su entender, el patrono notificó a la trabajadora sobre los posibles riesgos, incurriendo en un error al no aplicar el contenido y alcance de una disposición expresa de la ley.

 

No aplicó el Juez de Alzada el contenido del numeral 3 del artículo 56 de la LOPCYMAT, al concluir que la Carta de Notificación de Riesgos de fecha 20-09-2006 (folio 23), era suficiente para demostrar que el patrono cumplió sus obligaciones, porque hizo una (1) notificación de riesgos en el año 2006 en una relación de trabajo que duró DIEZ (10) años. Siendo que los referidos artículos obligan a realizar notificaciones de riesgos en distintos momentos: tanto al ingresar al trabajo, como al producirse un cambio en la actividad realizada o una modificación del puesto de trabajo. La trabajadora inició la relación laboral en el año 1999 y no fue hasta el 2006 cuando recibió una notificación de riesgo que además no reúne los requisitos según se expondrá más adelante.

 

Igualmente, no aplicó el numeral 4 del artículo 56 de la LOPCYMAT por cuanto la alzada nada dijo sobre las características genéricas que posee la notificación del 2006, dado que la misma no menciona riesgo específico de lesión cervical que es el riesgo al cual estuvo sometida la demandante por 10 años, no detalla los riesgos disergonómicos y la Jurisprudencia patria ha sido reiterada en que las Notificaciones de Riesgos para que tengan valor probatorio no pueden ser genéricas, sino que deben ser específicas a cada uno de los cargos desempeñados.

 

Según lo reseña el "Informe de Investigación de Origen de Enfermedad, Investigación de Accidente, Inspección", levantado en fecha 20/08/2009 por el ciudadano Javier Quero, titular de la cédula de identidad no.(sic) 6.730.846, en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud del INPSASEL, que corre inserto a las actas del expediente, en la parte in fine de la página 2 de 10 de dicho informe se señala: " 2- No se constató en el expediente laboral de la trabajadora lesionada su descripción del cargo, incumpliendo la empresa con el artículo 53 numerales 1 y 2 de la LOPCYMAT".

 

Así el Artículo 53 numeral 1 de la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, señala que el trabajador tiene derecho a: "Ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos", no obstante el patrono incumplió esta obligación y tardó siete años para hacerlo en una única oportunidad.

 

Tales incumplimientos por parte del patrono, en acatar la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y la consecuente falta de aplicación del Tribunal de Alzada del artículo 53 y 56 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hacen que se configure el vicio de falta de aplicación de los artículos ut supra, por cuanto no basta una sola notificación para concluir que el patrono cumplió su obligación, y fue determinante para que el Juez de Alzada llegara a la equívoca conclusión que el patrono había cumplido con sus obligaciones, declarando así parcialmente con lugar la demanda. (Resaltado del escrito de formalización).

 

Para decidir, la Sala observa:

 

Delata la parte demandante recurrente, la falta de aplicación del artículo 56, ordinales 3 y 4 y artículo 53, ordinal 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al concluir el Juez Superior erróneamente en su dispositivo, que la parte demandada cumplió los deberes y obligaciones contenidos en la referida Ley, en virtud que, a su decir, el patrono notificó a la trabajadora sobre los posibles riesgos según la Carta de Notificación de Riesgos de fecha 20 de septiembre del año 2006, considerando a la misma, suficiente para demostrar que la empresa demandada cumplió sus obligaciones, en una relación de trabajo que duró diez (10) años, siendo que los citados artículos obligan a los patronos, a realizar notificaciones de riesgos en distintos momentos: tanto al ingresar al trabajo, como al producirse un cambio en la actividad realizada o una modificación del puesto de trabajo.

 

Por otra parte, señala la parte actora recurrente, que la alzada no se pronunció sobre las características genéricas en las cuales fue elaborada la aludida notificación, por cuanto manifiesta que la misma no menciona riesgo específico (no detalla los riesgos disergonómicos) de lesión cervical, riesgos a los cuales estuvo sometida la demandante por el tiempo que duró la relación de trabajo.

 

Cabe resaltar, que conforme a lo expuesto por esta Sala en reiteradas oportunidades, la falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

 

Así las cosas, para la resolución de la denuncia planteada, resulta imperativo reproducir la normativa prevista en el ordinal 1 del artículo 53 y en los ordinales 3 y 4 del artículo 56, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, los cuales se transcriben a continuación:

 

Artículo 53. Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas. En el ejercicio del mismo tendrán derecho a:

 

1.                 Ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos…

 

Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:

 

(Omisis)

 

3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

 

4.                 Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales…

 

Las normas transcritas contemplan, tanto el derecho que tienen los trabajadores y las trabajadoras a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, que garanticen las condiciones de seguridad, salud, y bienestar adecuadas, respecto a lo cual, el legislador establece que éstos deberán ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas pudieran causar a su salud y sobre los medios o medidas para prevenirlos; así como determinan, los deberes que tienen los empleadores y empleadoras de adoptar medidas necesarias para garantizarle a los trabajadores y trabajadoras las condiciones necesarias de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, dentro de los cuales se encuentran: el deber de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales y el uso de dispositivos personales de seguridad y protección, así como el deber de informarles por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

 

En este sentido, la recurrida, estableció lo siguiente:

Del estudio exhaustivo del cúmulo probatorio, y siguiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia se evidencia que la parte demandada cumplió los deberes y obligaciones contenidos específicamente en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al notificar a la trabajadores (sic) sobre los posibles riesgos, al otorgarle los equipos de protección para la realización de sus funciones, la inscripción de la trabajadora en el I.V.S.S., que en dicha empresa están formados tanto los comité de seguridad y salud laboral, como los delegados de prevención; si bien no tienen un servicio médico interno le facilitan este servicio a la trabajadora través de otras institución o empresa (sic) que prestan el servicio, pagando rehabilitaciones.

 

Por otra parte, la actora no logró demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad que padece y las funciones que realizaba la trabajadora, por el contrario la parte demandada a través de sus pruebas demuestra a este juzgador que cumplió con los deberes y obligación exigidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condición (sic) y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que esta alzada declara improcedente la indemnización establecida en el artículo 130 y las secuelas contenidas en los artículos 70, y 71 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la indemnización por lucro cesante. Así se establece.

 

De lo antes transcrito, se verifica que el sentenciador de alzada, señala que la parte demandada cumplió los deberes y obligaciones contenidos específicamente en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al notificar a la trabajadora sobre los posibles riesgos, y considera que la parte demandada demostró a través de sus pruebas que cumplió con los deberes y obligaciones exigidos en la citada Ley especial, por lo que declara improcedente las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la causada por el lucro cesante.

 

 Ahora bien, a fin de verificar lo señalado por la recurrida, procede esta Sala a revisar detalladamente el expediente y verifica que en autos, consta una sola notificación de riesgos de fecha 20 de septiembre del año 2006, en la cual relacionan los riesgos en seguridad, salud y medio ambiente, respecto a los cuales la trabajadora podría estar expuesta directa o indirectamente durante la ejecución de sus actividades laborales, citando los riesgos más comunes dentro de los que menciona: riesgos físicos, químicos, incendio y explosión, biológicos, disergonómicos, psicosociales y naturales; así como el deber de cumplir con todas las normas, reglas y procedimientos de seguridad industrial y seguridad laboral establecidas por la empresa.

 

Respecto a lo anteriormente señalado, se verifica que la citada notificación de riesgos de fecha 20 de septiembre del año 2006, es la única que consta en el expediente y que la misma contiene los riegos comunes a los cuales podrían estar expuestos los trabajadores.

 

En el caso sub examine, se evidencia que la trabajadora, hoy demandante, prestó servicios para la sociedad mercantil SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A. (Galletas Puig), desde el 22 de Noviembre del año 1999; resultando que, el 16 de diciembre del año 2008, fecha en la cual acudió a consulta médica ocupacional de la Diresat- Miranda, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología compatible con enfermedad de presunto origen ocupacional, tenía una antigüedad de nueve (9) años, según se evidencia de la Certificación de la Enfermedad Ocupacional N° 0384-09, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 25 de noviembre del año 2009, en la que se hace constar, que la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, en el año 2006 comenzó a presentar sintomatología dolorosa a nivel de columna cervical, que de la evaluación integral que incluye los cinco criterios (higiénico-ocupacional-epidemiológico-legal-clínico-paraclínico) se pudo constatar que realizaba actividades en las que existían factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas no pesadas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, cuello en flexión y lateralización, flexo-extensión, lateralización de tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazo fuera del plano de trabajo, diagnosticándosele cervicobraquialgia bilateral, discopatía degenerativa cervical, prolapso discal C6-C7, artrosis cervical (E010-02), considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total permanente, quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexión, extensión y lateralización de cuello repetitivamente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo.

 

Así las cosas, teniendo en consideración que el sentenciador de la recurrida, señaló que la parte demandada cumplió los deberes y obligaciones contenidos específicamente en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al notificar a la trabajadora sobre los posibles riesgos, así como que se verificó que en el expediente consta una sola notificación de riesgos de fecha 20 de septiembre del año 2006, en la cual relacionan los riesgos en seguridad, salud y medio ambiente, respecto a los cuales podría estar expuesta la demandante directa o indirectamente durante la ejecución de sus actividades laborales, citando los riesgos más comunes dentro de los que menciona: riesgos físicos, químicos, incendio y explosión, biológicos, disergonómicos, psicosociales y naturales; se comprueba lo que se detalla a continuación:

 

En primer lugar, se comprueba la falta de aplicación de lo establecido en el ordinal 1, del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece el derecho que tienen los trabajadores, de ser informados, con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, de la presencia de sustancias tóxicas en el área de trabajo, de los daños que las mismas puedan causar a su salud, así como los medios o medidas para prevenirlos, ya que si bien es cierto, que para la fecha del inicio de las actividades que debía realizar la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ al ingresar a la empresa SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A., la ley aplicable a la materia era la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial de fecha 18 de junio del año 1986, también es cierto que posteriormente, la trabajadora fue rotada por distintos puestos de trabajo, iniciando la realización de nuevas tareas sobre las cuales debía ser igualmente informada con carácter previo al inicio de tales actividades, de las condiciones en que éstas se desarrollarían, de los posibles riesgos en el desempeño de las mismas, de los daños que éstos podrían causar a su salud, así como de las medidas de prevención, tal y como lo prevé la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 de fecha 26 de julio del año 2005. Sin embargo, debiendo destacarse que la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial N° 3.850 de fecha 18 de junio del año 1986, vigente al momento del ingreso de la trabajadora, del mismo modo consagraba en el parágrafo 1 de su artículo 6, que ningún trabajador podía ser expuesto a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos, biológicos o de cualquier otra índole, sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieren causar a la salud y aleccionado en los principios de su prevención.

 

En segundo lugar, se comprueba la falta de aplicación de lo establecido en los ordinales 3 y 4 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establecen por una parte, el deber de los empleadores y empleadoras de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección y por otra parte, el deber de informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en virtud de lo señalado anteriormente, una vez que el Juez de alzada concluye que la carta de notificación de riesgos de fecha 20 de septiembre del 2006 (siendo la única que consta en el expediente durante toda la relación laboral, relaciona los riesgos más comunes en forma general y no informa a la trabajadora sobre los riesgos específicos a los cuales podría estar expuesta durante la ejecución de sus actividades laborales) era suficiente para demostrar que el patrono cumplió sus obligaciones, siendo que el referido artículo obliga a realizar notificaciones de riesgos en distintos momentos: tanto al ingresar al trabajo, como al producirse un cambio en la actividad realizada o una modificación del puesto de trabajo.

 

Como consecuencia de lo expuesto, se declara con lugar la denuncia planteada por la recurrente, esto es, la infracción por falta de aplicación del ordinal 1 del artículo 53 y ordinales 3 y 4 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se establece.

 

Declarada con lugar esta delación, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las infracciones formuladas. Del mismo modo, esta Sala de Casación Social, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende al estudio de las actas procesales y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

 

SENTENCIA DE MÉRITO

 

La demandante alega en el libelo que comenzó a prestar sus servicios personales, directos, ininterrumpidos, bajo dependencia a cambio de una remuneración, para SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A. (Galletas Puig), en fecha 22 de Noviembre del año 1999; que durante el tiempo que duró la prestación de servicios, desempeñó en su condición de obrera, el cargo de operadora de mesa, y realizó para ello actividades diversas en horarios diversos, según el puesto donde la rotaran. Se señaló, que la actora comenzó a prestar servicios en un horario comprendido de 3:55 pm. a 9:25 pm., desempeñándose en lo que se denomina "Marilú display 36", que ahora es "24" desde las 4:00 pm. hasta las 9:20 pm., ocupación en la cual realizaba actividades que consistían en llenar las cajitas de galletas y colocarlas en la correa de la máquina transportadora para lo cual debía inclinar el tronco y cabeza hacia adelante debido a que el magazine se encuentra de frente a una altura desde el mesón de trabajo de aproximadamente 40 centímetros por lo cual también debía elevar los brazos sobre el nivel de los hombros, con movimientos repetitivos y con bipe y sedestación prolongada durante toda la jornada. Se indica que luego de seis meses fue reasignada en el turno de 12:35 pm. a 9:30 pm., continuando en "Marilú display" hasta las 4:00 pm. y al regresar de comer a las 4:30 pm. la ubicaban hasta las 9:20 pm. en el "magazine" para recoger Marilú sin crema, actividad en la cual continuaba elevando los brazos a la altura de los hombros con movimientos constantes de izquierda a derecha o viceversa, con el agravante que cuando la máquina por alguna razón se detenía, tenía la trabajadora que recoger las galletas manualmente en gaveras.

 

Indicó la parte demandante, que posteriormente la empezaron a rotar por distintos puestos de trabajo como fueron: en la "línea de sorpresa" abriendo las cajas para luego colocar la bandeja y posicionarlas en la máquina trasportadora para ser llenadas manualmente con variedad de galletas (Línea TV limón elite, Marilú, mini María, chiquilín, sorpresa), la trabajadora debía tomar 4, 6 ó 5 unidades dependiendo del tipo de galletas, formando paquetes para colocarlos en caja de forma manual y luego lanzar las cajas por un transportador; en la "línea mini María" colocando paquetes de galletas en ristras y luego las ubicaba en el transportador; en "las máquinas" donde su actividad era vigilar que las cajas de las galletas salieran con fecha, con buen envoltorio, es decir, una especie de control de calidad, para desarrollar esta actividad tenía que colocarle los rollos a las máquinas (cada rollo tenía un peso aproximado de 14 kilos más el peso del tubo que lo sostiene, acotó que en la actualidad este trabajo es ejecutado por trabajadores del género masculino). El cambio de rollo se efectuaba cada 20 minutos aproximadamente, dependiendo de la velocidad de la máquina respectiva.

 

En tal sentido, señala la actora que todos los puestos de trabajo desempeñados por ella, han requerido la adopción de posturas incómodas, la realización de repetitivos movimientos, así como manipulación de cargas excesivas, y se llevaban a cabo en horarios mixtos que en su sumatoria excedían del tiempo que debe laborar un trabajador diariamente.

 

Respecto a la enfermedad que padece, manifiesta la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, que las circunstancias reseñadas, relativas a la forma en que desarrollaba su actividad laboral, le generaron tal patología, es decir que la misma surgió con ocasión del trabajo, ya que en las actividades y tareas realizadas por ella, existían factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son: la manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas y no pesadas, posturas estáticas o inadecuadas mantenidas, cuello en flexión y lateralización, flexo - extensión, lateralización del tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo, sometiéndola así a una dosis agresiva (cantidad del factor de riesgo disergonómico).

 

Alega la demandante, que en virtud de toda la situación descrita para finales del año 2007, comenzó a sufrir de fuertes dolores a nivel de columna cervical, que fueron aumentando con el tiempo, por lo que se dirigió a un especialista privado, el Doctor Arturo González Quintana, Médico Neurólogo, en el Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, quien le ordenó la realización de una Resonancia Magnética Nuclear de columna cervical, llevada a cabo en fecha 05 de abril del año 2008, en el Centro de Diagnóstico Bio Magnetic, C.A., la cual reportó cambios antalgicos a nivel cervical con desecación de núcleos pulposos y prominencia de anillo fibroso a nivel de C6-C7, sin inducción quirúrgica por lo que se ha mantenido bajo tratamiento conservador, con resultados pocos satisfactorios por persistencia de la sintomatología dolorosa.

 

Asimismo, indica la actora que conjuntamente a la consulta privada reseñada en el párrafo anterior, acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Médico Dr. Carlos Diez del Cuervo, Área de Traumatología, donde le fueron emitidos los reposos consecutivos desde el 07/04/2008, hasta que le fuera otorgado el certificado de incapacidad residual en fecha 09/06/2009, siendo atendida periódicamente, y suministrándosele tratamiento mediante rehabilitación y/o fisioterapia, así como analgésicos y antiinflamatorios por vía oral. Sin embargo señala que, debido a la persistencia del dolor con limitación funcional, se refirió el caso a la Comisión Nacional para la Evaluación de la Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual en fecha 09 de junio del año 2009, certificó bajo evaluación N° CN- 0776-09-CR, un 67% de pérdida de capacidad para el trabajo, estado patológico agravado por las condiciones de trabajo en que la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, se encontraba obligada a trabajar.

 

Alude la demandante que, igualmente para darle solución a los fuertes dolores y a la situación de afección sufrida, ha sido atendida para tratamiento fisiátrico o de rehabilitación en El Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas, Servicio de Medicina Física y Rehabilitación; así como también en la Unidad Fisioterapia Fisidet, C.A.

 

Por otra parte, destaca que el Servicio de Seguridad y Salud Ocupacional de SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA C.A. (Galletas Puig), emitió un informe médico en fecha 01 de abril del año 2009, en el cual la médico evaluadora Dra. María Carroz, señala: “…Dicha patología sugiere origen ocupacional, por ende se limitaron actividades repetitivas y manuales, rotación externa e interna, flexión-extensión...", es decir, que el propio patrono asumió el origen ocupacional del padecimiento que sufre hoy día la demandante.

 

Indica la demandante, que en virtud del diagnóstico de "cervicobraquialgia bilateral con intolerancia a actividades sostenidas en cuello y miembros superiores en planos superiores y medio, discopatía degenerativa, prolapso discal C6-C7 y artrosis", el tratamiento que recibió fue que debía someterse a consumir dosis medicamentosas permanentes, entre las cuales se destacan algunos récipes médicos con indicación de consumo de medicinas tales como Lyryca (antiespasmódico usado para dolores fuertes de columna y vertebras), Zoldia, Triple Flex Vitamina Complejo B12 (para fortalecimiento), Rubinex, Sindalmen, Omeprazol (para proteger el estómago por el consumo de tantas medicinas), Diclofenac Potásico (analgésico y antiinflamatorio) y Acetaminofen (analgésico ).

 

Señala la actora que, actualmente recibe tratamiento basado en un plan de ejercicios para el hogar, con indicaciones de limitar levantamiento de los miembros superiores, evitar posturas fijas durante períodos prolongados de tiempo, no realizar levantamiento de peso o realización de actividades que impliquen esfuerzo físico e igualmente se le indicó el uso de analgésicos por la presencia permanente de dolores.

 

Alega la demandante, que por cuanto su condición no mejoraba a pesar de los tratamientos a los cuales fue sometida, indica que su caso fue remitido a la Comisión Nacional para la Evaluación de la Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual en fecha 09 de junio del año 2009, consideró bajo evaluación N° CN- 0776-09-CR, un 67% de pérdida de capacidad para el trabajo.

 

Refiere la parte actora, que en fecha 25 de noviembre del año 2009, el Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, emitió la certificación de la enfermedad ocupacional que padece, bajo los siguiente parámetros: "Certifico que la trabajadora cursa con cervicobraquialgia bilateral, psicopatía degenerativa cervical, prolapso discal C6-C7, artrosis cervical (E10-02), considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo que le condicionan una discapacidad total y permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexión, extensión y lateralización de cuello repetitivamente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo" y  que en consecuencia, posteriormente en fecha 20 de abril del año 2010, en Oficio N°1031-10 el citado Instituto dictaminó un monto estimado de la cantidad mínima con la cual debía ser indemnizada la trabajadora (aún cuando acentúa que la misma, se basó en el cálculo de un salario diario integral errado) dejó a salvo que existían otros montos a favor del trabajador por concepto de daño moral, lucro cesante y daño emergente.

 

Manifiesta la actora que, una vez evaluada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se certificó que la patología que padece le origina una discapacidad total permanente, así como el origen ocupacional del padecimiento, por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Por otra parte, señala que el patrono no cumplió con los deberes que le impone la ley, en materia de salud, higiene u seguridad.

 

Como consecuencia de lo expuesto, la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, demanda a la empresa SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A. (Galletas Puig), a los fines de que le cancele los montos correspondientes a las indemnizaciones previstas en los artículos 130 y 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tomando en consideración que el último salario diario integral devengado por ella fue de Bs. 67,82, la indemnización por daño moral establecida en los artículos 1196 y 1273 del Código Civil, la indemnización por lucro cesante que se deriva de los artículos 1185, 1193, 1196 y 1273 del Código Civil; así como el pago por concepto de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de utilidades pagadas en el año 2009, salarios que corresponden a los meses de enero a mayo de 2010 y seis días del mes de junio de 2010, diferencia por antigüedad hasta la fecha del término de la inamovilidad, diferencia de intereses sobre prestaciones sociales generados desde enero a junio del año 2010, indemnización por despido injustificado, e indemnización sustitutiva del preaviso.

 

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A. (Galletas Puig), en nombre de su representada, contestó la demanda en los siguientes términos:

 

Rechazan, que la rotación de puestos de trabajo sea un proceso peligroso capaz de generar una enfermedad ocupacional. En efecto, señalan que la rotación de puestos de trabajo es una buena práctica cuando se requiere disminuir los procesos peligrosos surgidos de la interrelación del trabajador con las maquinarias o la organización del trabajo; niegan los horarios de trabajo alegados por la actora y señalan que las jornadas se encuentran dentro de los límites legales.

 

Rechazan, que los puestos desempeñados por la trabajadora hayan sido de posturas incómodas y repetitivos movimientos, así como manipulación de cargas excesivas. Que lo cierto es que la empresa realizó los estudios ergonómicos pertinentes y a los fines de evitar la repetitividad de los movimientos, implementó el sistema de rotación de puestos de trabajo, como lo afirma la representación de la demandante y para los límites de carga aplicó los modelos adecuados de estimación de cargas, lo cual es un proceso complejo que responde a una serie de análisis del puesto de trabajo. Alega, que la demandante se limita a juzgar como excesivas las cargas levantadas sin demostrar por ningún medio científico el origen de sus afirmaciones.

 

Contradicen, que la trabajadora haya sido expuesta a condiciones disergonómicas; argumentando todo lo contrario, señalando que en el transcurso del debate quedará probado que la empresa realizó los estudios pertinentes a los fines de mejorar las condiciones de trabajo y cumplir con el deber de prevención.

 

Manifiesta la parte demandada, que las enfermedades ocupacionales son multicausales y las actuales dolencias de la misma pueden deberse a un sin fin de factores, en los que el trabajo desempeñado es tan solo un elemento más. Señala, que lo cierto es que la empresa puso a disposición de la trabajadora todos los medios disponibles para resguardar su salud, tal y como lo establece el deber de prevención.

 

Rechaza la accionada, que la empresa haya asumido como ocupacional la patología de la trabajadora, en base al informe de la Dra. María Carroz, pues dicho informe plantea que la patología "sugiere" origen ocupacional, no lo certifica; sin embargo lo que si prueba dicho informe es que la empresa actuó responsablemente al evitar el agravamiento del cuadro e imponer el sistema de rotación de tareas.

 

Niega la demandada, que la empresa hubiese obrado de manera irresponsable, cuando lo cierto es que sufragó parte de los tratamientos y cuidados médicos de la actora; aún cuando la patología puede no ser de origen ocupacional.

 

Contradice la accionada, haber incumplido con sus obligaciones de prevención.

 

Rechaza la demandada, haber incumplido con su deber de notificar los riesgos laborales a los que estaba expuesta la trabajadora.

 

 Niega la demandada, no haber asegurado el efectivo descanso de la faena diaria de la demandante.

 

Rechaza la accionada, que no se haya informado a la trabajadora sobre su estado de salud.

 

Niega la demandada, que se le adeude a la actora la cantidad de ciento cuarenta y siete mil cincuenta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 147.058,50) por concepto de indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; toda vez que la parte actora afirma, que existe un informe pericial emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que fija una cantidad mucho menor; en consecuencia: a) La parta actora al no recurrirlo o pedir la revisión establecida en la Ley lo ha dejado firme o b) La parte actora aportó datos falsos ante el Instituto o ante el presente Tribunal; señalando que lo cierto es que no puede ahora desconocer un informe pericial que se realiza en base a información suministrada por el trabajador.

 

Contradice la empresa demandada, que se le adeuden a la actora la cantidad de Bs. 122.548,75 por concepto de secuelas y deformaciones permanentes. Indica que la norma exige de quien lo invoca la necesaria prueba de una alteración permanente de la integridad emocional y psíquica del trabajador. Asimismo, manifiesta que es necesario que la actora pruebe la existencia de secuelas, es decir, daños irreversibles que persisten luego de cumplir los períodos de curación y de haberse agotado los recursos científico-médicos, así como debe igualmente probar que ya no existe tratamiento, conducta o intervención que pudiera mejorar su situación de salud para poder alegar la existencia de dichas secuelas y que como respecto a ello no cursa ninguna prueba en los autos, este argumento debe ser desechado. Por último, argumenta que la norma contenida en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, demanda la existencia de un Reglamento que fijará el grado de responsabilidad del empleador y la relación con la discapacidad permanente; por lo tanto el artículo es inaplicable hasta tanto no se promulgue el Reglamento respectivo.

 

Rechaza la accionada, que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 50.000,00 por concepto de daño moral; toda vez que no ha incurrido en hecho ilícito alguno, por lo que no puede ser condenada a una reparación que no le corresponde.

 

Niega la accionada, que la presunta enfermedad ocupacional sea producto del dolo eventual de la empresa. Por tanto reitera que cumplió con sus obligaciones legales y con el deber de prevención.

 

Contradice la demandada, que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 201.655,20 por concepto de lucro cesante, pues no ha cometido hecho ilícito alguno y que al contrario, las pruebas demuestran que se cumplió bien y fielmente el deber de prevención empresarial.

 

Rechaza, que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 15.520,42 por concepto de prestación social de antigüedad.

 

Niega la accionada, que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 8.432,90 por concepto de intereses sobre prestaciones.

 

Rechaza la demandada, que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 4.312,15 por concepto de diferencia por utilidades pagadas en el año 2009, toda vez que por estar de reposo tanto su salario de base como su participación en los beneficios de la empresa estaban limitados.

 

Niega la empresa accionada, que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 7.394,13 por concepto de salarios dejados de percibir por violación de la inamovilidad establecida en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; toda vez que para la procedencia de este argumento tendría que haber una violación de dicha inamovilidad, es decir, un despido injustificado y que la demandante no ha probado que haya sido despedida en ningún momento. Indica al respecto, que en el caso de marras, ni se ha despedido a la trabajadora, ni se ha acudido al Inspector del Trabajo para restablecer la situación infringida; por lo tanto consideran que esta petición debe desecharse.

 

Rechaza la accionada, que el período anterior tenga alguna incidencia en la antigüedad y en las prestaciones sociales; por lo tanto niegan que se le adeude a la actora las cantidades de Bs. 1.768,12 y Bs. 1.823,00.

 

Rechaza la accionada, que se le adeude a la actora las cantidades de Bs. 10.173,00 y Bs. 6.103,80 por concepto de indemnización por retiro justificado; toda vez que de probar la trabajadora que su retiro se debió a omisiones o imprudencias de la empresa que afectaran su seguridad; es decir, probar que la enfermedad es producto del hecho ilícito de la empresa; hecho que no ha sido ni podrá ser probado en el presente proceso; y que por otro lado, las razones expuestas para oponerse a la extensión del contrato de trabajo por la pretendida violación de una inamovilidad, aplican a esta oposición ya que es presupuesto procesal la prueba del despido injusto para que proceda la defensa de la inamovilidad y como eso no ha sucedido, mal puede intentar la demandante esta ilegal ampliación de su tiempo de servicio; alegando que en virtud de ello, este argumento debe ser desechado por falaz.

 

Delimitación de la controversia: De los alegatos expuestos por las partes, se observa que la controversia se circunscribe a determinar la naturaleza de la enfermedad, el incumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones en materia de prevención salud y seguridad laborales.

 

Distribución de la carga de la prueba: De acuerdo con el criterio sostenido por esta Sala, corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre el servicio prestado y la enfermedad padecida, así como probar la existencia del hecho ilícito, y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para resolver sobre la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

 

En efecto, establecidos como han quedado los términos de la controversia, la Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes:

 

Pruebas de la Actora:

1.- Documentales:

1.1.- Recibos de pagos emitidos por la empresa demandada, constante de ciento treinta y ocho (138) folios útiles, marcados con las letras “A1” hasta “A138”, las cuales cursan en el cuaderno de recaudos N°1. A estas documentales no se les otorga valor probatorio, en virtud de que en ellas se observa el salario, lo cual no es un hecho controvertido por las partes, desechándose del proceso.

 

1.2.- Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre la empresa SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A. y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Alimentación del Distrito Federal y estado Miranda "SINPROTRALM", vigente desde 2007 al 2010, marcado con la letras "B". Con relación a esta documental, se observa que por ser considerada derecho, no se le otorga valor probatorio.

 

1.3.- Recibos de pagos del mes de marzo 2008, emitidos por la empresa SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A., constante de cinco (5) folios útiles, marcados con las letras “C1” hasta “C5”. A estas documentales no se les otorga valor probatorio, en virtud de que en ellas se observa el salario, lo cual no es un hecho controvertido por las partes, desechándose del proceso.

 

1.4.-Carnet de trabajo emitido por la empresa demandada, constante de un (1) folio útil marcado con la letra "D". De esta documental se desprende que la demandante ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, ocupó el cargo de obrera en la empresa SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A., identificado con el código Nro. 14064, teniendo como fecha de vencimiento el 30 de noviembre del año 2008.  Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

1.5.- Original de la Evaluación No. CN- 0776-09-CR de fecha 09de junio del año 2009 realizada por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constante de un (1) folio útil marcado con la letra "E", constituye un documento público administrativo el cual contiene una presunción de certeza por emanar de un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de su contenido que la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, de cincuenta y un (51) años de edad, venezolana, de ocupación obrera, empleada de empresa privada, a la cual el Dr. Marvin Flores, en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Incapacidad Residual, diagnosticó cervicobraquialgia bilateral con intolerancia a actividades sostenidas, cuello y miembros superiores en plano superiores y medio. Discopatía degenerativa más prolapso discal C6-C7 y artrosis, estableciendo un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%).

 

1.6.- Original de la Certificación de la Enfermedad Ocupacional N° 0384-09, de fecha 25 de noviembre del año 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, constante de tres (3) folios útiles, marcado con la letra “F1” hasta “F3”. A esta documental se le otorga valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con los artículos 435 y 434 del Código de Procedimiento Civil y de ella se evidencia que la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, tenía una antigüedad de nueve (9) años trabajando para la empresa y que en las actividades realizadas por la misma, existen factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas no pesadas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, cuello en flexión y lateralización, flexo-extensión, lateralización de tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazo fuera del plano de trabajo. Así mismo se constata, que en el año 2006 inicia enfermedad actual cuando comienza a presentar sintomatología dolorosa a nivel de columna cervical. Por lo cual se certificó que la trabajadora padece cervicobraquialgia bilateral, discopatía degenerativa cervical, prolapso discal C6-C7, artrosis cervical (E010-02), considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexión, extensión y lateralización de cuello repetitivamente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo.

 

1.7.- Copia del Oficio No. 1031-10, emitido en fecha 20 de abril del año 2010, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, constante de cinco (5) folios útiles marcado con la letra “G1” hasta “G5”, en el que dicho instituto se pronunció sobre el cálculo para la determinación del monto mínimo en aras de celebrar una transacción laboral en vía administrativa, estableciendo la cantidad de ciento veintinueve mil trescientos cincuenta y dos bolívares con veintitrés céntimos (Bs.129.352,23). Respecto a este documento público administrativo se observa que fue realizado conforme a la atribución conferida en el artículo 16 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin embargo, dicho Reglamento prevé tal informe pericial a los fines de la homologación de las transacciones en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, pero no resulta obligante para esta Sala el contenido de dicho dictamen, conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual, la Sala se reserva el derecho de estimar las indemnizaciones correspondientes en caso de resultar procedentes las reclamadas.

 

1.8.- Informe de Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional, de fecha 20 de agosto del año 2009 constante de diez (10) folios útiles, marcado con la letra “H1” hasta “H10”, que constituye un documento público administrativo el cual contiene una presunción de certeza por emanar de un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de su contenido que el ciudadano Javier Quero, en su carácter de Inspector de Seguridad y Salud del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, constató lo siguiente: que la fecha de ingreso de la trabajadora es el 22 de noviembre del año 1999, que tenía un tiempo en la empresa de nueve (9) años y siete (7) meses, que se le realizó exámenes pre-empleo, que no se constató en el expediente de la trabajadora descripción del cargo que la referida ocupaba. Dicho funcionario concluyó, del análisis de las actividades realizadas por la trabajadora, que existen factores de riesgo músculo-esquelético, igualmente se encontraba expuesta a factores de riesgo disergonómico, aunado a la adopción de posturas inadecuadas, con movimientos repetitivos de miembros superiores con flexión-extensión de segmentos mano-muñeca, con los brazos por encima del nivel de los hombros, con tensión-flexión y lateralización de tronco con la cabeza inclinada hacia adelante, a su vez con bipe y sedestación prolongada.

 

1.9.- Récipes expedidos por el especialista privado, Doctor Arturo González Quintana, Médico Neurólogo del Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, ubicado en San Román en la ciudad de Caracas, constante de un (1) folio útil marcado con la letra “I”, se observa que, se trata de documentos que emanan de terceros y siendo que no fueron ratificados en su contenido y firma por su suscriptor mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del proceso.

 

1.10.- Resultado de la Resonancia Magnética Nuclear de columna cervical, llevada a cabo en fecha 05/04/2008, en el Centro de Diagnóstico BioMagnetic, C.A., ubicado en el Instituto de Resonancia Magnética La Florida-.San Román, constante de un (1) folio útil marcado con la letra “J”, se observa que, se trata de documento que emana de un tercero y siendo que no fue ratificado en su contenido y firma por su suscriptor mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha del proceso.

 

1.11.- Originales y copias de certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente a los períodos: del 07/04/2008 al 27/04/2008, del 28/04/2008 al 26/05/2008, del 27/05/2008 al 26/06/2008, del 28/06/2008 al 19/07/2008, del 20/07/2008 al 19/08/2008, del 20/08/2008 al 19/09/2008, del 20/09/2008 al 19/10/2008, 20/10/2008 al 19/11/2008, del 20/11/2008 al 19/12/2008, del 20/12/2008 al 19/01/2009, del 20/01/2009 al 19/02/2009, del 20/02/2009 al 20/03/2009 y del 21/03/2009 al 07/04/2009, así como justificativo médico por haber asistido a consulta traumatológica en fecha 18 de junio del año 2009, constantes de trece (13) folios útiles marcados con la letra “K1” hasta “K13”. Respecto a tales documentales, se observa que se trata de documentos públicos administrativos, por lo que se les otorga valor probatorio. Se verifica de los mismos los períodos de reposos médicos que tuvo la parte actora durante tales años.

 

1.12.- Presupuesto y Factura de cancelación de dicho tratamiento realizado en la Unidad Fisioterapia Fisidet, C.A., constantes de dos (2) folios útiles marcado con la letra “L 1” hasta “L2”, se trata de documentos que emanan de tercero y siendo que no fueron ratificados en su contenido y firma por su suscriptor mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,  se desechan del proceso.

 

1.13.- Constancias de atención para tratamiento realizado en el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas, Servicio de Medicina Física y Rehabilitación, constantes de dos (2) folios útiles marcado con la letra “M1” hasta “M2”, se les otorga valor probatorio por ser documentos públicos administrativos de los cuales existe una presunción de certeza. De los mismos se evidencia que la demandante acudió en fecha 13 de abril del año 2009 a realizar trámites de incapacidad, en fecha 14 de abril del año 2009 a consulta de fisioterapia, y en fechas 15 y 17 de abril del año 2009 a consulta de terapia ocupacional.

 

1.14.- Récipes expedidos por el Servicio Cruz Salud y la Clínica Idet, en diversas fechas, constantes de cuatro (4) folios útiles marcado con la letra “N1” hasta “N4”, se trata de documentos que emanan de terceros y siendo que no fueron ratificados en su contenido y firma por su suscriptor mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan del proceso.

 

1.15.- Copia simple de publicación realizada en página web (http://www.vtv.gov.ve),  constante de dos (2) folios útiles, marcados “01” hasta “02”. Respecto a la prueba antes señalada, se observa que si bien la impresión de los correos electrónicos y página web tienen la misma eficacia probatoria que la Ley otorga a los documentos escritos, la misma dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar su origen y autoría, cuestión que no se verificó en el presente asunto, razón por la cual carece de eficacia probatoria.

 

2.- Exhibición:

 

2.1.- Original de los recibos de pagos emitidos por la empresa SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A., durante todo el tiempo que duró la relación laboral. La accionada no exhibió las documentales y a pesar de ser de aquellas que deben ser llevadas por el empleador, en virtud de mandato legal, esta Sala no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto como ya se indicó precedentemente, estos recibos versan sobre un hecho no controvertido como es el salario; razón por la cual no se les otorga valor probatorio.

 

2.2.- Informe Médico Ocupacional realizado por el Servicio de Seguridad y Salud Ocupacional de la accionada antes citada, en fecha 01 de abril del año 2009, suscrito por la Dra. María Carroz, consignado en copia por la parte actora, marcada con la letra “P-1”. Esta documental no fue exhibida por la accionada, operando como consecuencia jurídica lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como exacto el texto del documento referido, del que se evidencia que a la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, de cincuenta y un (51) años de edad, venezolana, de ocupación obrera, se le realizó una evaluación por riesgos laborales, en la cual se le diagnosticó rectificación de lordosis cervical fisiológica, discopatía cervical C6-C7 y osteartrosis, así como el origen ocupacional de tal patología, por ende se limitaron actividades repetitivas y manuales como rotación externa e interna, flexión-extensión, hasta poder revisar manual de procedimientos en conjunto con los trabajadores y así poder especificar qué actividad sería la más adecuada. Asimismo en la audiencia de juicio la empresa demandada consignó otros informes que la actora señaló no haber suscrito (folios Nº 107 al 110), respecto a los cuales, se observa que fueron consignados de manera extemporánea y en consecuencia no se les otorga valor probatorio de acuerdo al principio de preclusividad de los actos procesales.

3.- Testigos:

Promovió la declaración de los testigos Arturo González Quintana, Germán Zapata, Karla Briles y Belkis Marval, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio a dar su declaración, por lo que nada hay que valorar al respecto.

 

Pruebas de la Demandada:



1.- Pruebas Documentales:

 

1.1.- Informe de Investigación de Enfermedad Ocupacional, emanado del Servicio de Seguridad y Salud Laboral de la empresa, suscrito conjuntamente con los miembros del Comité de Salud y Seguridad Laboral así como con los Delegados de Prevención, constante de diecinueve (19) folios útiles, marcado con la letra “B”. Esta documental fue impugnada por la representación judicial de la parte actora, por cuanto no tiene fecha, no fue ratificada y la trabajadora señaló no haber participado en ella; en consecuencia al observar que no está suscrita por la demandante, se desecha del proceso.

 

1.2.- Declaración de Enfermedad Ocupacional, presentada ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), constante de un (1) folio útil, marcado con la letra “C”, se le otorga valor probatorio por ser documento público administrativo del cual existe una presunción de certeza. En el mismo se evidencia que la empresa SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A., en fecha 15 de abril del año 2009, realizó declaración de enfermedad ocupacional correspondiente a la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, mediante la cual señala que se le diagnosticó rectificación de columna cervical y discopatía C6-C7, que la misma no presenta secuelas o deformidades, que la enfermedad no es de carácter progresivo y que la enfermedad fue contraída por el trabajo.

 

1.3.- Notificación de Riesgos de fecha 20 de septiembre del año 2006, emitida por la empresa demandada y suscrita por la trabajadora, constante de nueve (9) folios útiles, marcada con la letra “D”, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio. Se desprende de la misma que la trabajadora fue notificada sobre los riesgos en seguridad y salud en el medio ambiente de trabajo, respecto a los cuales se señala que podría estar expuesta directa o indirectamente durante la ejecución de sus actividades laborales, citando los riesgos más comunes dentro de los que menciona: riesgos físicos, químicos, incendio y explosión, biológicos, disergonómicos, psicosociales y naturales. Por otra parte, se evidencia en esta documental, el deber de cumplir con todas las normas, reglas y procedimientos de seguridad industrial y seguridad laboral establecidas por la empresa.

 

1.4.- Política de Seguridad y Salud Laboral. Normas y Procedimientos de Seguridad Operador de Empaque, Ayudante de Empaque, Trabajador General, constante de un (1) folio útil, cada uno y marcados respectivamente con las letras “E” y “E-1”. A estas documentales se les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose de la primera, las políticas de seguridad y salud laboral y las normas de seguridad del trabajador de empaque y de la segunda, las normas y procedimientos de seguridad laboral y la higiene ocupacional y personal del trabajador.

 

 1.5.- Constancia de Inducción de Seguridad y Salud Laboral de fecha 4 de septiembre del año 2006, marcada con la letra “F”, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se evidencia de la misma, que la trabajadora recibió formalmente y por escrito inducción y conocimientos necesarios referentes a las normas y procedimientos internos de seguridad a considerar en el trabajo, así como dotación de implementos de protección personal, colocando expresamente una nota, en la cual manifiesta que no está de acuerdo con lo señalado en el párrafo que establece: “Por tal motivo, declaro y convengo que la empresa no será responsable por las lesiones o daños que puedan ocurrirme por no utilizar los implementos de seguridad recibidos o por negligencia de la labor.” Asimismo se observa, que la referida inducción se realizó en el año 2006 y para esa fecha la trabajadora (quien ingresó a la empresa en el año 1999), presentaba los síntomas de la enfermedad que padece; por lo que la información suministrada mediante la misma, no resultó oportuna a fin de evitar o corregir la manera de realizar las actividades que la misma desempeñaba. Por otra parte se verifica que su contenido es planteado en forma general, no suministró a la trabajadora instrucciones específicas para el desempeño de sus funciones laborales, es decir que no demuestra el cumplimiento por parte de la empresa demandada, de su deber legal de capacitar a los trabajadores y trabajadoras sobre prevención, salud y seguridad laboral.   

 

1.6.- Constancias de Capacitaciones y Entrenamientos recibidos por la trabajadora constante de diez (10) folios útiles, marcados correlativamente con las letras “F-1”, “F-2”, “F-3”, “F-4”, “F-5”, “F-6” y “F-7” . A las documentales “Curso de Manipulación de Alimentos” marcadas con las letras “F-2”y “F-6” no se les otorga valor probatorio, en virtud de que nada aportan a la solución de la controversia. Con relación a las restantes documentales “Certificado de Capacitación e Inducción de Salud Laboral” de fecha 04 de septiembre del año 2006, “ Lista de Asistencia y Contenido Programático de Mesa Técnica con el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Posibles Enfermedades Ocupacionales” de fecha 09 de marzo del año 2009, “Lista de Asistencia de Charla de Seguridad” de fecha 31 de octubre del año 2005, “Lista de Asistencia y Contenido Programático del Taller de Capacitación e Inducción de Seguridad y Salud Ocupacional” de fecha 04 de septiembre del año 2006 y “Lista de Asistencia de Capacitación en Materia de Seguridad y Salud Ocupacional” de fecha 27 de abril del 2010, marcadas con las letras “F-1”, F-3”, F-4”, “F-5 y “F-7”, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las fechas en las cuales la trabajadora recibió inducciones en materia de salud y seguridad laboral, aún cuando se constata que la instrucción impartida mediante las charlas y talleres respecto a los que se refieren estas constancias se realizaron en su mayoría en el año 2006, a excepción de la charla de seguridad que se efectuó en fecha 31 de octubre del año 2005, resultando inoportunas a fin de evitar la práctica de alguna actividad en forma inadecuada; igualmente, se constata que sus contenidos fueron elaborados en forma general, no especificando los detalles necesarios en cuanto a las funciones desempeñadas por la trabajadora en el cumplimiento de sus labores.  

 

1.7.- Constancias de Dotación de los Equipos de Protección Personal de fechas: 12/12/2008, 26/03/2008, 18/09/2007, 04/06/2007, 17/05/2006, 18/10/2006 y 08/11/2005, constante de siete (7 ) folios útiles, marcados correlativamente con las letras “G”, “G-1”, “G-2”, “G-3”, “G-4”, “G-5” y “G-6”.  A estas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian que la trabajadora recibió por parte de la empresa, botas de seguridad, bata color blanco, paraguas, delantal, paño y gorro de enfermera.

 

1.8.- Planilla 14-100 emitida por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales de fecha 03 de junio del año 2009, constante de un (1) folio útil, marcado con la letra “H”. A esta documental se le otorga valor probatorio por ser documento público administrativo del cual existe una presunción de certeza. En el mismo se evidencia que la fecha de ingreso a la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, es el 22 de noviembre del año 1999, asimismo se constatan los salarios devengados en los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.   

 

1.9.- Planilla 14-02 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 20 de enero del año 2006, constante de un (1) folio útil, marcado con la letra “I”. A esta documental se le otorga valor probatorio por ser documento público administrativo del cual existe una presunción de certeza. En el mismo se evidencia que la fecha de inscripción de la trabajadora fue el 20 de enero del año 2006 y que tiene como fecha de ingreso a la empresa el 10 de octubre del año 2005.

 

1.10.- Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constante de diez (10) folios útiles, marcados correlativamente con las letras “J”, “J1”, “J2”, “J3”, “J4”, “J5”, “J6”, “J7”, “J8” y “J9”. Estas documentales fueron analizadas y valoradas en las documentales promovidas por la demandante, motivo por el cual se ratifica el valor probatorio que se les otorgó previamente.

 

1.11.- Indemnizaciones por reposos médicos, constante de ciento un (101) folios útiles, marcados desde la letra “K” a la “K83”. A estas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los períodos y asignación que recibió la trabajadora por “indemnizaciones por reposos”.

 

1.12.- Aprobación de Gastos Médicos, constante de veintiséis (26) folios útiles, marcados como “L”, L1”, “L2”, “L3”, “L4”, “L5” y “L6”. A estas documentales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian: que en fecha 15/05/2008, recibió por gastos médicos la cantidad de mil cincuenta bolívares (Bs.1.050,00), que en fecha 05/06/2008, recibió por gastos médicos la cantidad de ochenta bolívares (Bs.80,00), que en fecha 01/08/2008, recibió por gastos médicos la cantidad de ochenta y cuatro bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs.84,35), que en fecha 08/09/2008, recibió por gastos médicos la cantidad de ciento sesenta bolívares (Bs.160,00), que en fecha 23/09/2008, recibió por gastos médicos la cantidad de cien bolívares (Bs.100,00), que en fecha 17/10/2008, recibió por gastos médicos la cantidad de ciento noventa y siete bolívares con veintiocho céntimos (Bs.197,28), que en fecha 21/10/2009, recibió por gastos médicos la cantidad de doscientos treinta y tres bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.233,58).               

 

1.13.- Pagos de utilidades que la empresa le ha efectuado a la trabajadora durante la relación de trabajo, constante de seis (6) folios útiles, marcados como “M”, “M1”, “M2”, “M3”, “M4”, “M5”. A estas documentales no se les otorga valor probatorio, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse, en virtud del convenimiento realizado por las partes en audiencia de juicio.

 

1.14.- Recibos de pagos de vacaciones que la empresa le ha efectuado a la trabajadora durante la relación de trabajo, constante de veinte (20) folios útiles, marcados como “N”, “N1”, “N2”, “N3”, “N4”, “N5”, “N6” y “N7”. A estas documentales no se les otorga valor probatorio, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse, en virtud del convenimiento realizado por las partes en audiencia de juicio.

 

1.15.- Pagos de intereses sobre prestaciones que la empresa le ha efectuado a la trabajadora durante la relación de trabajo, constante de siete (7) folios útiles, marcados como “O”, “O1”, “O2”, “O3”, “O4” y “O5”.  A estas documentales no se les otorga valor probatorio, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse, en virtud del convenimiento realizado por las partes en audiencia de juicio.

 

1.16.- Pagos diversos que la empresa le ha efectuado a la trabajadora durante la relación de trabajo, constante de trece (13) folios útiles, marcados como “P”, “P1”, “P2”, “P3”, “P4”, “P5”, “P6”, “P7”, “P8” y “P9”. A estas documentales no se les otorga valor probatorio, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse, en virtud del convenimiento realizado por las partes en audiencia de juicio.

 

2.- Prueba de Experticia:

 

La parte demandada solicita oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, específicamente a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Miranda a los fines de que se sirva elaborar Informe Pericial que contenga los montos indemnizatorios correspondientes, es decir, los montos que tendría que pagar la empresa accionada a título de indemnizaciones de acuerdo a la opinión del órgano competente si resultare probado el nexo causal entre el trabajo desempeñado y enfermedad presuntamente ocupacional, visto el grado de discapacidad certificado. Con relación a esta prueba, no hay materia sobre la cual pronunciarse, en virtud de haber sido negada su admisión.

 

3.- Pruebas de Informes:

 

La parte demandada solicita oficiar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, específicamente a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, a los fines de que se sirva informar sobre los hechos contenidos en expediente administrativo respectivo, identificado como MR29-DE09-0911 e historia ocupacional identificada como R-MIR0800115-EO. Con relación a esta prueba, no hay materia sobre la cual pronunciarse, en virtud de que la demandada desistió de su evacuación.

 

Analizadas las pruebas, quedaron establecidos los siguientes hechos: que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 22 de noviembre del año 1999; que la trabajadora en su condición de obrera desempeñaba el cargo de operadora de mesa, que el salario diario integral es Bs.67,82 (el cual fue alegado por la actora en su libelo y no fue rechazado expresamente por la empresa accionada), que realizó actividades en las cuales existían factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son la manipulación, el levantamiento y traslado de cargas no pesadas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, cuello en flexión y lateralización, flexo-extensión, lateralización de tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores fuera del plano de trabajo; según la Certificación de la Enfermedad Ocupacional N° 0384-09, de fecha 25 de noviembre del año 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se estableció que la trabajadora padece de cervicobraquialgia bilateral, discopatía degenerativa cervical, prolapso discal C6-C7, artrosis cervical, considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexión, extensión y lateralización de cuello repetitivamente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo. Asimismo se establece que según el certificado de incapacidad residual de fecha 6 de junio del año 2009, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) el porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de la demandante es del sesenta y siete por ciento (67%). Por otra parte se evidenció que la empresa accionada no cumplió con la normativa en materia de higiene y seguridad laborales, al  no informar de manera efectiva, a la trabajadora por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio o una modificación del puesto de trabajo e instruirla y capacitarla en relación a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales específicamente en cuanto a las funciones que la misma realizaba, ya que se observó que solo consta en el expediente una única notificación de riesgos de fecha 20 de septiembre del año 2006, en la que se le informaron los riesgos en seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, más comunes, en forma general, además no se le advirtió a la trabajadora sobre los riegos específicos a los cuales podría estar expuesta durante la ejecución de sus actividades laborales. Asimismo se constató de las pruebas cursantes en autos, que la empresa demandada, en el control de entrega de uniformes y equipos de protección personal, únicamente dotaba a la trabajadora de uniformes y no de equipos de protección personal, o herramientas que mejoraran las condiciones del lugar de trabajo. Por otra parte, se verificó en la planilla 14-02 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que la empresa inscribió a la trabajadora en fecha 20 de enero del año 2006, es decir, seis (6) años después del comienzo de la relación laboral.

 

 De acuerdo a lo establecido, pasa la Sala a determinar la procedencia de todas y cada una de las indemnizaciones reclamadas por el actor en su escrito libelar, en los siguientes términos:

 

Cabe señalar previamente, en cuanto a la enfermedad profesional, que esta Sala en sentencia Nº 388 de fecha 4 de Mayo de 2.004 (caso: José Vicente Bastidas contra Molinos Nacionales C.A.) establece que es el actor quien debe demostrar la existencia de la enfermedad profesional alegada y que la misma es consecuencia de la relación de trabajo. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, con relación a este punto, se observa que éste promovió la Certificación de la Enfermedad Ocupacional N° 0384-09, de fecha 25 de noviembre del año 2009, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, como prueba y en efecto de ella se evidencia, la relación de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad que la demandante alega padecer, al indicarse: que la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, tenía una antigüedad de nueve (9) años trabajando para la empresa y que en las actividades realizadas por la misma, existen factores de riesgos para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas no pesadas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, cuello en flexión y lateralización, flexo-extensión, lateralización de tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo, que en el año 2006 inicia enfermedad actual cuando comienza a presentar sintomatología dolorosa a nivel de columna cervical. Por lo cual se certificó que la trabajadora cursa con cervicobraquialgia bilateral, discopatía degenerativa cervical, prolapso discal C6-C7, artrosis cervical, considerada como una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad total permanente. Quedando limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexión, extensión y lateralización de cuello repetitivamente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo. En consecuencia, establece esta Sala que quedó comprobada en primer lugar, la existencia de la enfermedad, y en segundo lugar, que la misma es producto del trabajo desempeñado. Así se establece.

 

Ahora bien, atendiendo lo señalado por la parte demandante en su escrito libelar, se hace necesario mencionar que reclama en virtud de la enfermedad agravada que sufre con ocasión del trabajo, el pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 130 y 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, asimismo, de conformidad con los artículos 1196 y 1273 del Código civil demanda indemnización por daño moral y de conformidad con los artículos 1.185, 1.193, 1.196 y 1.273 del Código Civil la indemnización del daño por lucro cesante.

 

El artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece textualmente lo siguiente:

 

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

 

3.  El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual…

 

La norma supra transcrita, establece la indemnización que debe otorgársele al trabajador cuando quede demostrada la ocurrencia de un accidente o una enfermedad por violación de las normas de prevención, salud y seguridad laborales, específicamente fijando en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual, la cantidad equivalente al salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos.

 

Ahora bien, la precitada norma supone la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, al respecto se observa de la revisión de las actas procesales que la empresa accionada incumplió con los deberes establecidos en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de los empleadores y empleadoras, al no adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras, las condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, que la empresa demandada SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A., pues, no demostró haber cumplido con la normativa en materia de salud y seguridad laborales, al  no informar de manera efectiva, por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección, ya que se observó que solo consta en el expediente una única notificación de riesgos de fecha 20 de septiembre del año 2006, la cual menciona los riesgos en seguridad, salud y medio ambiente, más comunes en forma general, pero, no contiene información sobre los riegos específicos a los cuales podría estar expuesta la trabajadora durante la ejecución de sus actividades laborales. Asimismo al constatarse de las pruebas cursantes en autos, que la empresa demandada realizó algunas charlas y talleres de inducción sobre medidas de seguridad laboral para trabajadores y trabajadoras, pero respecto a los cuales se verifica que casi en su totalidad, fueron realizados en la fecha para la cual la trabajadora comenzó a presentar los síntomas de la enfermedad que padece; aunado a que el contenido planteado en dichas inducciones fue elaborado en forma general, no suministrando a la demandante la información específica en cuanto a la prevención, salud y seguridad laboral respecto a las actividades desempeñadas en el ejercicio de sus funciones. Por otra parte, en el control de entrega de uniformes y equipos de protección personal, únicamente dotaba a la trabajadora de uniformes y al no garantizarle el fácil acceso a la mesa de transportación del producto colocándola a una altura adecuada, tampoco le garantizó un puesto de trabajo adecuado, donde realizar sus tareas cuidando su salud conforme con las normas establecidas en la materia, a fin de evitarle el constante y repetitivo movimiento de flexo extensión permanente del tronco, cuello y brazos, lo que pudo haber ayudado a la trabajadora a minimizar los procesos de la enfermedad, es decir, evitarle las posturas inadecuadas mantenidas que fueron agravando la enfermedad. Como consecuencia, se modifica el fallo recurrido, acordando procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

 

Ahora bien, a los fines de establecer el monto de la indemnización acordada, conforme a lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se observa que dicho precepto legal, contempla como límite mínimo 3 años y como límite máximo 6 años, y señala que deberá tomarse en consideración la gravedad de la falta y de la lesión; así las cosas, en el presente caso, se evidencia que la actora presenta, como consecuencia de la enfermedad ocupacional que padece, una discapacidad total y permanente, que le ocasiona un pérdida de capacidad para el trabajo del 67%, es decir que, sufre una gran pérdida de sus aptitudes no solo para el trabajo sino que le afectan su vida cotidiana, al estar limitada a la realización de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexión, extensión y lateralización de cuello repetitivamente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo, ello aunado que el incumplimiento por parte de la empresa accionada de sus deberes en materia de salud y seguridad en el trabajo, si bien ocasionó el agravamiento de dicha enfermedad, no fue dado por una total omisión e inobservancia de las normas en esa materia,  razón por la cual se considera justo y equitativo fijar la indemnización in comento en el equivalente a tres (3) años de salarios, contados por días continuos, tomando como base de cálculo el salario diario integral alegado por la actora en su libelo, en virtud de que no fue rechazado expresamente por la empresa accionada, a saber Bs.67,82.  Es decir que, corresponde a la trabajadora el pago de 365 días por 3 años, lo que totaliza 1.095 días de salario, que al ser calculados por el referido salario integral diario de Bs.67,82, arroja un total de setenta y cuatro mil doscientos sesenta y dos bolívares con noventa céntimos (Bs.74.262,90).

 

La indemnización reclamada por la actora por secuelas del agravamiento de su enfermedad en virtud del trabajo realizado, señalando que padece de deformaciones permanentes que han vulnerado su facultad humana, está prevista en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece:

 

Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

 

La norma supra transcrita, prevé el pago de una indemnización por secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado.

 

De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio y la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, ya que va más allá más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias.

 

Ahora bien, en el caso de marras, si bien quedó demostrado que el actor padece una enfermedad agravada por el trabajo realizado, no se evidencia que como consecuencia de ello se haya generado una secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por tal razón, se declara improcedente la indemnización reclamada. Así se decide.

 

Respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

 

Lo señalado precedentemente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al afectado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.

 

Para ello, la Sala estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia Nro. 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

 

Esta Sala pasa a analizar los aspectos establecidos en dicha sentencia, con referencia al caso concreto:

 

a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales): Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que en el caso bajo estudio, la enfermedad ocupacional, le trajo como consecuencia a la actora limitaciones para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexión, extensión y lateralización de cuello repetitivamente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo, es decir,  para ejercer cualquier actividad que implique fuerza física, también para el desempeño de su trabajo habitual.

 

b) En cuanto al grado de culpabilidad del accionado: si bien es cierto que la demandada intentó desvirtuar el incumplimiento de las obligaciones que le establece como empleador la normativa en materia de higiene y seguridad laborales, no logró demostrarlo y por el contrario se evidenció su incumplimiento al  no informar de manera efectiva, por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección, ya que se observó que solo consta en el expediente una única notificación de riesgos de fecha 20 de septiembre del año 2006, la cual menciona los riesgos en seguridad, salud y medio ambiente, más comunes en forma general , pero no informa a la trabajadora sobre los riegos específicos a los cuales podría estar expuesta durante la ejecución de sus actividades laborales. Asimismo se constató de las pruebas cursantes en autos, que la empresa demandada, en el control de entrega de uniformes y equipos de protección personal, únicamente dotaba a la trabajadora de uniformes.

 

c) En relación con la conducta de la víctima: se aprecia que no se evidencia de autos que la enfermedad ocupacional haya sido consecuencia de la conducta intencional de la accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada.

 

d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: no se evidencia que la trabajadora haya cursado estudios de ninguna naturaleza, solo se constató que su ocupación siempre fue como obrera y madre de familia.

 

e) En cuanto a la capacidad económica y condición social de la demandante: de las pruebas que constan en el expediente, se constata que era sostén de su familia y que siempre ocupó el cargo de obrera, por lo que su condición económica era modesta.

 

f) Con respecto a la capacidad económica de la accionada: Del documento de registro de la empresa accionada SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A., se observa que se trata de una empresa solvente y además muy conocida como (Galletas Puig).

 

g) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecian como atenuantes las siguientes: Inscripción de la trabajadora en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, una notificación general de riesgos, algunas constancias sobre inducción del puesto de trabajo, algunos gastos médicos cancelados por la empresa, en virtud de no tener un Servicio Médico a la disposición de los trabajadores y trabajadoras.

 

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: Una compensación dineraria semejante a la que hubiese obtenido antes de la enfermedad como se condenará a pagar en favor de la trabajadora.

 

En razón de todo lo antes expuesto, se acuerda el monto de la indemnización por daño moral, en la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs.25.000,00) Así se decide.

 

En cuanto a la indemnización reclamada por lucro cesante, se observa que a pesar de que la discapacidad sufrida por la trabajadora, la limita para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexión, extensión y lateralización de cuello repetitivamente, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores y brazos fuera del plano de trabajo, no fue evidenciado en autos, que está absolutamente imposibilitada, por lo que se considera, que puede realizar cualquier otro trabajo que no amerite el uso de destrezas y esfuerzos físicos, respecto a los cuales quedó certificada su limitación física, conservando así su capacidad productiva, por lo que se declara improcedente tal petitorio. Así se decide.

 

En cuanto al reclamo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se tiene en cuenta que si bien la parte demandada convino en el hecho de adeudar a la demandante las cantidades correspondientes a los siguientes conceptos que fueron señalados en el escrito libelar: 1.- Prestación de antigüedad: Bs.15.520,42; 2.- Intereses por prestación de antigüedad: Bs.8.432,90; 3.- Diferencias por utilidades pagadas año 2009: Bs.4.312,15; 4.- Salarios correspondientes a los meses de enero a mayo de 2010: Bs.7.394,13; 5.- Diferencias de prestación de antigüedad: Bs.1.768,12; 6.- Diferencias de intereses sobre prestación de antigüedad: Bs.1.823,00; 7.- Indemnización por despido injustificado: Bs.10.173,00; 8.- Indemnización sustitutiva del preaviso: Bs.6.103,80, no es menos cierto que no consta a los autos que se haya materializado el respectivo pago, motivo por lo que también procede a favor de la actora el pago de la indexación y los intereses de mora sobre estos conceptos, así como en cuanto a la indemnización declarada procedente, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, exceptuando lo que concierne al daño moral.

 

Ahora bien, a los fines de la cuantificación de la indexación y los intereses de mora, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y la indexación deberá computarse con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar, la fecha de notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas. El experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso José Surita contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia, C.A.). Así se establece.

 

DECISIÓN

 

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 14 de junio del año 2011. 2) ANULA la sentencia recurrida. 3) HOMOLOGADO el convenimiento expresado por la parte demandada en la audiencia de juicio, respecto a lo reclamado por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses; diferencias por utilidades año 2009; salarios desde el mes de enero a mayo de 2010; diferencias por antigüedad; diferencias por intereses de prestación de antigüedad: indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso. 4)  PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana FIDELINA BELEÑO DE HERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil SERVICIOS DE PERSONAL LA ARGENISCA, C.A.

 

No hay condenatoria en costas del recurso, en virtud de la naturaleza del fallo ni tampoco del proceso al no haber vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.

 

La presente decisión no la firma el Magistrado OCTAVIO SISCO RICCIARDI porque no estuvo presente en la Audiencia Pública correspondiente, por motivos justificados

 

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los ocho (8) días del mes de octubre del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

 

 

El Presidente de la Sala,

 

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LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

 

La Vicepresidenta,                                                                      Magistrado,

 

__________________________________                ___________________________

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA                OCTAVIO SISCO RICCIARDI

 

 

 

Magistrada,                                                                     Magistrada Ponente,

 

___________________________________     __________________________________

SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS      CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

 

 

El Secretario,

 

_____________________________

MARCOS ENRIQUE PAREDES

 

R.C. AA60-S-2011-00932

Nota: Publicado en su fecha

 

El Secretario,