SALA DE CASACIÓN SOCIAL

 

Ponencia del Magistrado  DR. DANILO A. MOJICA MONSALVO.

 

En el juicio que por cobro de diferencias salariales y prestaciones sociales sigue el ciudadano ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ, representado judicialmente por los abogados Yleny Durán Morillo, Carlos Hernández Acevedo, Zulay Colmenares Dávila y Wilmer Graterol Fernández, contra la sociedad mercantil  CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A. y los ciudadanos GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE y HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ, representados judicialmente por los abogados Carlos Machado Manrique, Ramiro Sosa Rodríguez, Ramón Alfredo Aguilar Camero, María Fátima Da Costa, Daniel Alberto Fragiel Arenas, María Alejandra González Yánez, María Carolina García Ocando y Anna Caterina Salvaggio Melillo; el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia, en fecha 15 de junio del año 2015, mediante la cual declaró: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda incoada contra la empresa mencionada, modificándose la decisión impugnada, que había declarado con lugar la falta de cualidad alegada por los ciudadanos Gorgias Carlos Brignone Jorge y Hamlet Tabarez González y en consecuencia sin lugar la demanda incoada en su contra y parcialmente con lugar la acción intentada contra la entidad de trabajo Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A.

 

Contra el fallo anterior, la codemandada Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A. anunció recurso de casación; el cual fue admitido, por lo que se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social.

 

El expediente fue recibido en esta Sala, dándose cuenta del asunto en fecha 30 de julio del año 2015 y en esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Dr. DANILO A. MOJICA MONSALVO.

 

Fue consignado escrito de formalización por la codemandada Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A.; no fue presentado escrito de impugnación.

 

Por cuanto el 23 de diciembre de 2015 tomó posesión en su cargo el Magistrado Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, designado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, Presidenta; Magistrada Dra. Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo.

 

El Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social fijó la celebración de la audiencia del recurso de casación para el día 26 de julio del año 2016.

 

A la celebración de la audiencia oral y pública, comparecieron tanto la codemandada recurrente como la actora y expusieron sus alegatos.

 

Concluida la sustanciación del recurso de casación y siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 26 de julio del año 2016, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

 

 

RECURSO DE CASACIÓN

I

 

Con fundamento en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 159 y 160, numerales 1 y 2, eiusdem,  se denuncia que la sentencia incurre en indeterminación subjetiva y absolución de la instancia.

 

Aducen los formalizantes:

 

De conformidad a la disposición del numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 159 y 160, numerales 1 y 2, eiusdem, denunciamos que la sentencia incurre en los vicios de Indeterminación Subjetiva y Absolución de la Instancia, toda vez que omitió toda mención y pronunciamiento sobre los codemandados, personas naturales, ciudadanos GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE y HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. E.-81.315.095 y V.-l 1.232.368, respectivamente. La sentencia no sólo omitió toda mención respecto de estos codemandados, sino que además absolvió la instancia al no pronunciarse sobre la procedencia o no de la pretensión dirigida contra estas personas. Incumpliendo con los requisitos de orden público exigidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que acarrea su nulidad como los dispone la norma del artículo 160, numerales 1 y 2, eiusdem. Así solicitamos de declare.

 

Para decidir, se observa:

 

Alegan los formalizantes que la sentencia recurrida adolece de los vicios de indeterminación subjetiva y absolución de la instancia, porque omitió toda mención  acerca de los codemandados GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE y HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ, dejando de resolver la procedencia o no de la pretensión respecto a ellos.

 

La indeterminación subjetiva se presenta cuando falta uno de los requisitos de la sentencia, previstos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que consiste en la identificación de las partes, el cual es esencial tanto para la ejecución del fallo como para determinar los límites de la cosa juzgada que emana de éste.  Este vicio es sancionado en el numeral 1 del artículo 160 ejusdem con la nulidad de la decisión que lo presente.

 

El artículo 160 de la ley adjetiva laboral, en su numeral 2, también castiga con nulidad a la sentencia que absuelva la instancia. Este vicio consiste en dar por  terminado el proceso por falta de elementos para decidir, es declarar extinguido el juicio por falta de pruebas.

 

Considera la Sala oportuno advertir a los formalizantes que, la absolución de la instancia y la indeterminación subjetiva son vicios que afectan la sentencia y que se producen como consecuencia del incumplimiento de los requisitos que consagran los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por ello que su denuncia debe fundamentarse en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alegándose la infracción de las mencionadas normas, por falta de aplicación y no como lo hizo la parte recurrente, con base en el numeral 1 de dicha norma, pues no se trata de quebrantamiento de actos procesales.

 

Ahora bien, de una lectura detallada y exhaustiva de la sentencia recurrida, se constata que solo se señala como parte demandada a la sociedad mercantil Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A., y es respecto a esta empresa que se declara parcialmente con lugar la acción incoada.  Sin embargo, en el libelo se indica que la demanda es intentada contra dicha persona jurídica y contra los ciudadanos GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE y HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ.  Así las cosas, al no mencionarse en el fallo impugnado a los referidos ciudadanos, ni indicarse, en consecuencia, como fue resuelta la acción con relación a ellos, se patentiza el vicio de indeterminación subjetiva, no así la absolución de la instancia, porque no se dio por terminada la causa por falta de elementos para decidir, sino que se declaró parcialmente con lugar la demanda pero unicamente respecto a la sociedad mercantil codemandada.

 

La constatación del vicio de indeterminación subjetiva en la sentencia recurrida acarrea la procedencia de la denuncia analizada y en consecuencia se resuelve con lugar el recurso de casación anunciado por la codemandada Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A..  Así se declara.

 

En virtud de la declaratoria con lugar del recurso de casación anunciado por la sociedad mercantil codemandada, esta Sala de Casación Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede de seguidas a resolver el mérito del asunto controvertido.

 

SENTENCIA DE MÉRITO

 

El presente juicio se inició por demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ contra la sociedad mercantil CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO C.A. y los ciudadanos GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE y HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ.  En el libelo, se alega que el ciudadano Adolfo José Martínez comenzó a prestar servicios a la empresa Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A., el 30 de marzo de 2005, desempeñándose como mesonero; se asevera que los primeros años, su jornada de trabajo fue de lunes a domingo, con descanso los días jueves, en el siguiente horario, lunes, martes y miércoles de 4:30 de la tarde a 12:00 de la noche (7 horas y media), viernes y sábados de 10:30 de la mañana  a 12:00 de la noche (14 horas) y los domingos de 10:30 de la mañana a 6:00 de la tarde; que a partir del año 2009 comenzó a laborar miércoles (4:30 de la tarde a 12:00 de la noche), viernes, sábados (10:30 de la mañana a 12:00 de la noche) y domingos (10:30 de la mañana a 6:00 de la tarde); que el último salario mixto variable mensual devengado por el accionante fue de cuatro mil trescientos diecisiete bolívares (Bs. 4.317,00), lo que equivale a un salario diario de ciento cuarenta y tres bolívares con noventa céntimos (Bs. 143,90), conformado por porcentaje y propina; que en los recibos de pago que le obligaban a firmar, las propinas y el cinco por ciento (5%) del consumo eran desglosadas, de manera tal que, hicieran creer que la parte fija que le cancelaban era igual o mayor al salario mínimo nacional; que la empresa dejó de cancelarle los domingos y feriados trabajados, el bono nocturno y que le pagaba solo el cinco por ciento (5%) del consumo en lugar del diez por ciento (10%) que cobraba a los clientes, asimismo indican que la empresa accionada dejó de cancelar vacaciones y utilidades, con el verdadero salario, que no cancelaba los intereses sobre prestaciones sociales, no cumplía con su obligación de inscribir a sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), pues el accionante fue afiliado a dicho ente el 05/05/2008, pese a que la relación laboral comenzó el 30/03/2005.  Se aduce que la relación culminó por despido injustificado el 28/05/2011, por lo que el trabajador acumuló una antigüedad de 6 años, 1 mes y 28 días.

 

 En relación al salario devengado, el actor señala lo percibido por propina y porcentaje al consumo de forma discriminada.

 

En consecuencia reclama:

 

1.- El pago del salario mínimo urbano durante toda la relación laboral, pues señala el demandante que nunca le fue cancelado, ya que solo recibía el pago de propinas y del porcentaje por consumo.

 

2.- Prestación por antigüedad acumulada durante toda la relación laboral, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (publicada en 1997) y los intereses correspondientes.

 

3.- Indemnización por despido injustificado, conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en total pretende el pago de 210 días (150 por indemnización de antigüedad y 60 por indemnización sustitutiva del preaviso).

 

4.- Vacaciones y bonos vacacionales vencidos, período 2005-2011.

 

5.- Utilidades fraccionadas correspondientes al tiempo laborado en el año 2011, equivalentes a 12,25 días de salario.

6.- Bono nocturno, pretende el pago del recargo de 30% previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, por hora nocturna trabajada, tomando en consideración el horario en que alega haber laborado.

 

7.- Domingos y feriados trabajados, en total reclama el pago de 198 días por este concepto.

 

8.- Prestación dineraria prevista en el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.

 

9.- Intereses de mora e indexación.

 

La empresa CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A. en el escrito de contestación a la demanda, admitió los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, las fechas de ingreso y terminación de la misma, el cargo desempeñado, que el salario devengado por el trabajador era mixto, que el demandante prestó servicio algunos domingos y durante algunas horas extraordinarias, pero que ese trabajo en días domingos y fuera de la jornada ordinaria le fue debidamente cancelado.

 

Por otra parte la referida codemandada, negó los siguientes hechos: el horario de trabajo alegado por el demandante y señaló que la jornada de éste era de lunes a sábados desde las 6:00 p.m. hasta las 11:00 p.m. y los días domingos, cuando prestó servicios, laboró  de 1:00 p.m.  a 5:00 p.m., teniendo al principio de la relación de trabajo un solo día de descanso semanal y a partir del año 2009 se le otorgaban dos días a la semana, en forma rotativa; que el salario estuviese compuesto únicamente por propinas y el 5% del consumo, así como que no se hubiese cumplido con el pago del salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, en este sentido alega que el salario devengado por el trabajador siempre superó de manera amplia el mínimo fijado, pues se trataba de un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, que incluía propina y porcentaje al consumo distribuido por un sistema de puntos; también rechazó que la empresa no hubiera cumplido con el pago de los días de descanso y feriados trabajados, así como las horas extraordinarias laboradas y el bono nocturno; niega que el actor hubiese laborado todos los días de descanso y feriados que discrimina en el libelo; contradice la forma de terminación de la relación laboral alegada por el demandante, al indicar que la misma culminó por renuncia; rechaza no haber inscrito al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y afirma haber cumplido con dicha obligación; niega adeudar los conceptos reclamados.  Aduce que el accionante cobró anticipos de prestación por antigüedad por un monto de doce mil trescientos bolívares (Bs. 12.300,00).

 

Los codemandados HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ Y GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE dieron contestación a la demanda, oponiendo su falta de cualidad pasiva, toda vez que son personas naturales a las que el actor no les prestó servicios personales.

 

Ahora bien, la Sala de seguidas, procede a establecer los límites en los que quedó planteada la controversia, constatando que de la lectura de los alegatos de ambas partes se observa que constituyen hechos controvertidos, la cualidad para ser demandados de los ciudadanos Gorgias Carlos Brignone Jorge y Hamlet Tabarez González, la prestación de servicios en días de descanso, feriados y en horas extraordinarias, el pago de estos conceptos, el horario, el salario, la forma de culminación de la relación laboral y la procedencia de los conceptos reclamados.

 

En el presente caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte accionada demostrar el horario, el salario, el pago de anticipos de prestaciones sociales, así como de horas extraordinarias, domingos y feriados trabajados y la forma de terminación de la relación de trabajo; a la parte actora le corresponde demostrar el trabajo en horas extraordinarias y días domingos y feriados, así como que el salario fijo no era tal, sino que era producto del desglose del 5% del consumo a los fines de evitar el pago del salario mínimo.

 

Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

 

Pruebas de la parte actora:

 

Documentales:

 

Marcado “B”, copias certificadas de expediente de reclamo colectivo interpuesto ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas (folios 2 al 137 del cuaderno de recaudos N° 1), el 27 de septiembre de 2010, por varios trabajadores, entre los que está el demandante, contentivo de varias actas de actos conciliatorios en dicho procedimiento; de auto de fecha 28/03/2011, mediante el cual se da por terminado el procedimiento administrativo, por solicitud de los reclamantes.  También contiene copia de documento constitutivo de la empresa demandada, horario de trabajo de la misma aprobado por la Inspectoría del Trabajo, en el que consta que es de lunes a sábado de 6:00 p.m. a 11:00 p.m. y domingos de 1:00 p.m. a 5:00 p.m..  A tales documentos se les otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Marcada “C”, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ (folio 138 del cuaderno de recaudos N° 1), por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital y Miranda. Se le otorga valor probatorio, conforme  a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Marcada “D” documental contentiva de providencia administrativa N° 716-11 (folios 139-141), emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27/09/2011, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ contra el CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A.. Al referido instrumento se le otorga valor probatorio, por tratarse de un documento público administrativo, que por su naturaleza goza de una presunción de certeza, veracidad y legalidad.

 

Marcada “E”, acta de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas (folios 142 y 143 del cuaderno de recaudos N° 1) , de fecha 04/10/2011, en la cual se deja constancia del incumplimiento del reenganche ordenado mediante providencia administrativa 716-11.  A dicho documento se le otorga valor probatorio, por tratarse de un documento público administrativo, que por su naturaleza goza de una presunción de certeza, veracidad y legalidad.

 

Marcada “F”, impresión de página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 145 del cuaderno de recaudos N° 1), relativo a cuenta individual del ciudadano ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ, a la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Infogobierno, en concordancia con el artículo 4 del Decreto con fuerza de  Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, evidenciándose de la misma que dicho ciudadano, para la fecha 04/11/2013, se encontraba cesante y que egresó de la empresa CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO el 31/05/2011, y; copia de participación de retiro del trabajador (planilla 14-03) (folio 145 del cuaderno de recaudos N° 1) a la cual no se le da valor probatorio, porque se encuentra en blanco y nada aporta a los fines de dilucidar la controversia.

 

Marcados “G”, “J”, “M”, “Ñ”, “R”, “V”, “X”, “Z”, “BB”, “DD”, “FF”, “HH”, “JJ”, “LL”, “NN”, “OO”, “QQ”, recibos de pago (algunos acompañados de relación de recibos de pago) a favor de ADOLFO MARTÍNEZ (folios 146, 147, 153, 154, 159, 160, 165, 166, 175, 176, 185, 186, 190, 191, 195, 200, 201, 204, 205, 210, 211, 214, 215, 219, 220, 223, 224, 226, 227, 230, 231, 236 y 237 del cuaderno de recaudos N°1).  Respecto a los recibos de pago se observa que no fueron impugnados por la demandada, razón por la cual se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no así a las relaciones de recibos de pago, pues no emanan de la parte a quien se le oponen, razón por la cual, en virtud del principio de alteridad de la prueba se desechan.  De los mencionados recibos se evidencia lo siguiente:

 

 

 

Marcadas “H”, “H1”, “H2”, “H3”, “I”, “K”, “L”, “N”, “O”, “O1”, “P”, “P1”, “P2”, “P3”, “P4”, “P5”, “Q”, “Q1”, “Q2”, “S”, “S1”, “S2”, “S3”, “S4”, “S5”, “T”, “U”, “U1”, “U2”, “W”, “Y”, “AA”, “CC”, “EE”, “GG”, “II”,  “KK”, “MM”, “ÑÑ”, “PP” y  “RR”, facturas y relación de facturas y ganancias (folios 148, 149, 150, 151, 152, 155, 156, 157, 158, 161, 162, 163, 164, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 187, 188, 189, 192, 193, 194, 197, 198, 199, 202, 203, 206, 207, 208, 209, 212, 213, 216, 217, 218, 221, 222, 225, 228, 229, 232, 233, 234, 235, 238, 239, 240 y 241 del cuaderno de recaudos N° 1).  A estos documentos no se les otorga valor probatorio por cuanto lo que se pretende demostrar a través de ellos, el cobro al cliente del diez por ciento (10%) del consumo por servicio y el pago del cinco por ciento (5%) al demandante por este concepto, son hechos admitidos y por tanto exentos de prueba.

 

Exhibición:  La parte actora solicitó que se requiriera a la parte demandada que exhibiera los siguientes documentos:

 

-Registro de días y horas de descanso, horario de trabajo; el tribunal de juicio mediante auto de fecha 02 de abril de 2014, inadmitió esta prueba.

 

-Nóminas de pago correspondientes al período del 30/04/2005 al 28/05/2011.  El tribunal de juicio mediante auto de fecha 02 de abril de 2014, inadmitió esta prueba.

 

-Planilla 14-03 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.  El tribunal de juicio mediante auto de fecha 02 de abril de 2014, inadmitió esta prueba.

 

-Recibos de caja o facturas emanadas de la empresa Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A..  Respecto a estas documentales, el tribunal de juicio solo admitió la exhibición de aquellos que fueron traídos en copias por la parte promovente, que son los correspondientes a las siguientes fechas:  15/01/2011, 26/01/2011, 06/02/2011, 11/02/2011, 13/02/2011. Con relación a dichos documentos, esta Sala observa que nada aportan a la resolución de la controversia, porque versan sobre hechos admitidos como lo son el cobro al cliente por la empresa codemandada del diez por ciento (10%) del consumo por servicio y el pago del cinco por ciento (5%) al demandante por este concepto, motivo por el cual no se les otorga valor probatorio.

 

Informes: La parte demandante solicitó que se requiriera información a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Sin embargo, mediante auto dictado por el tribunal de juicio, el 02 de abril de 2014, se inadmitió la prueba de informes respecto a los dos primeros organismos mencionados, siendo admitida solo con relación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan a los folios 140, 143 y 144 de la pieza 1 del expediente, pero nada aportan a la resolución de la controversia, motivo por el cual se desechan del acervo probatorio.

 

Pruebas de la codemandada CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A.:

 

Documentales:

 

Marcada “B”, copia certificada de sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folios 2 al 19 del cuaderno de recaudos N° 2). A dicho documento esta Sala le otorga valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se constata que fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A. contra la providencia administrativa 716-2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2011, que había ordenado el reenganche del ciudadano Adolfo José Martínez y el pago de salarios caídos.

 

Marcados “C1” al “C130”, originales y copias de recibos de pago de la empresa accionada a favor del demandante (folios 27 al 162 del cuaderno de recaudos N°2).  Respecto a los recibos de pago se observa que no fueron impugnados por la parte a quien se le oponen, razón por la cual se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.  De los mencionados recibos se evidencia lo siguiente:

 

 

 

 

OTROS:  DEL 07-05-05 AL 13-05-05     DIFERENCIA SUELDO REINTEGRO

                 DEL 23-07-05 AL  29-07-05    PAGO POR TAREA

                 DEL 30-07-05 AL 05-08-05     PAGO POR TAREA

                 DEL 14-10-05 AL 20-10-05     JUEVES

                 DEL 12-05-06 AL 18-05-06     PAGO POR TAREA                

                 DEL 11-05-07 AL 17-05-07     PAGO POR TAREA (350) DIFERENCIA DESDE EL 1° DE MAYO (14)

                 DEL 08-06-07 AL 14-06-07     PAGO POR TAREA

                 DEL 15-06-07 AL 21-06-07     PAGO POR TAREA

                 DEL 22-06-07 AL 28-06-07     PAGO POR TAREA

                 DEL 12-10-07 AL 18-10-07     PAGO POR DIFERENCIA DE BONO

                 DEL 29-08-08 AL 04-09-08     PAGO POR TAREA

                 DEL 23-10-08 AL 29-10-08     PAGO POR EXTRA

                 DEL 12-12-08 AL 18-12-08     DESTAJO

                 DEL 19-03-10 AL 25-03-10     PAGO POR TAREA EXTRA

                 DEL 02-04-10 AL 08-04-10     PAGO EXTRA POR TAREA

                 DEL 03-12-10 AL 09-12-10     LUNES –C OMISIÓN

 

 

Marcada “D”, copia simple, de horario de trabajo de la empresa demandada, sellada por la Inspectoría del Trabajo (folio 163 del cuaderno de recaudos N° 2), a dicha documental se le confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se extrae de la misma que el horario de trabajo en dicha compañía es de lunes a sábado de 6:00 p.m. a 11:00 p.m. y domingos de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.

 

Marcados “E1”, “E2”, “E3”, “E4” y “E5”, originales de recibos de pago de anticipos de prestaciones sociales a nombre del ciudadano ADOLFO MARTÍNEZ (folios 164 al 168 del cuaderno de recaudos N° 2), a los cuales se les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se evidencia que recibió las siguientes cantidades por ese concepto: en fecha 13/05/2006,  trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00), actuales trescientos bolívares  (Bs. 300,00); el 14/12/2007, tres millones de bolívares, actuales tres mil bolívares (Bs. 3.000,00); el 28/01/2009, quinientos bolívares (Bs. 500,00); el 01/04/2009, quinientos bolívares (Bs. 500,00), y; el 17/04/2009, ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00), lo que totaliza la cantidad de doce mil trescientos bolívares (Bs. 12.300,00).

 

Marcada “F”, planilla de afiliación del demandante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 169 del cuaderno de recaudos N° 2), a la cual se le confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se constata que el Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A. inscribió al demandante en el mencionado ente el 20 de agosto de 2008.

 

Los codemandados Hamlet Tabarez González y Gorgias Carlos Brignone Jorge, presentaron escrito de promoción de pruebas, pero en el mismo no se promueve ningún medio de prueba.

 

Ahora bien, realizado el análisis probatorio y considerando que constituyen hechos admitidos en este caso que el ciudadano ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ mantuvo una relación laboral con la empresa codemandada CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A. desde el 30 de marzo del año 2005 hasta el 28 de mayo de 2011, es decir durante 6 años, 1 mes y 28 días, así como que desempeñó el cargo de mesonero; mientras que los hechos controvertidos son los siguientes: la cualidad para ser demandados de los ciudadanos Gorgias Carlos Brignone Jorge y Hamlet Tabarez González, el trabajo en días domingos, de descanso y feriados, en horas extraordinarias, el pago de estos conceptos, el horario,  el salario, la forma de culminación de la relación laboral y la procedencia de los conceptos reclamados, se procede de seguidas al establecimiento de los hechos.

 

No quedó demostrado en autos la prestación de servicios personales del demandante a los ciudadanos Gorgias Carlos Brignone Jorge y Hamlet Tabarez González, por lo que no existe obligación de carácter laboral pendiente por parte de estas personas naturales, pues no existe en la Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1997 (aplicable ratione temporis), norma legal expresa aplicable a este caso que establezca dicha solidaridad, a diferencia de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicada en el año 2012, que en su artículo 151 establece que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales.

Como consecuencia de lo expuesto, se declara con lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por los ciudadanos Gorgias Carlos Brignone Jorge y Hamlet Tabarez González.  Así se declara.

 

Con relación a la jornada que cumplía el ciudadano Adolfo Martínez, la empresa demandada demostró que el horario de trabajo era de lunes a sábados de 6:00 p.m. a 11:00 p.m. y los domingos de 1:00 a 5:00 p.m., con lo cual probó el horario de trabajo que alegó pero no probó que los días de descanso fueran rotativos, ni desvirtuó el alegato del trabajador respecto a que él laboró al principio de la relación de lunes a domingo, con el día jueves de descanso, y luego de miércoles a domingo, teniendo como días de descanso semanal lunes y martes; es por ello que se establece que la jornada del demandante incluía el domingo, siendo que el horario era de 5 horas por día, de las cuales 4 eran nocturnas, excepto el domingo que se laboraban 4 horas, todas diurnas.  Así las cosas se concluye, conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la jornada era mixta, pues, salvo los domingos, que la jornada era diurna, comprendía períodos de trabajo diurnos y nocturnos, sin que éstos últimos sobrepasaran las cuatro (4) horas de labor en la noche.  Siendo así no corresponde al trabajador el pago del bono nocturno, pues éste está previsto para el caso de jornada nocturna, no obstante, del análisis de los recibos de pago promovidos se observa que tal recargo le era cancelado.  Como consecuencia de lo expuesto resulta improcedente el reclamo del pago por bono nocturno.  Así se declara.

 

Por otra parte, debe señalarse que no demostró el trabajador haber laborado horas extraordinarias ni en días feriados, incumpliendo con su carga de probar las acreencias distintas o en exceso de las legales, es por ello que resulta improcedente lo reclamado por estos conceptos.  Se observa que aún cuando sí quedó establecido el trabajo en días domingos, como parte de la jornada del demandante, no es menos cierto que el juzgado superior declaró la procedencia del reclamo solo respecto a los domingos que se evidencian como laborados de los recibos de pago (analizados y desglosados supra) ordenando el pago del recargo correspondiente del cincuenta por ciento (50%), mediante experticia complementaria del fallo, usando como base de cálculo el salario normal del mes respectivo (según lo establecido del análisis de los recibos de pago analizados), debiendo el experto deducir las cantidades pagadas por este concepto, según se evidencia de los recibos de pago que cursan a los folios 146, 153, 159, 165, 175, 185, 190, 195, 200, 204, 210, 214, 219, 223, 226, 230, 236 del cuaderno de recaudos N° 1 ,  folios 27 al 45, 48 al 71, 73 al 99, 101 al 117, 119 al 134, 136 al 153, 155 al 162, del cuaderno de recaudos N° 2; y el accionante se conformó con tal pronunciamiento al no haber intentado recurso de casación, razón por la cual en atención al principio de personalidad de los recursos, se ratifica la improcedencia del referido concepto.  Así se declara.

 

Ahora bien, el punto central de la controversia lo constituye el salario, pues el demandante alega que  no se le canceló de manera fija el equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional,  sino que en los recibos de pago que le obligaban a firmar, las propinas y el cinco por ciento (5%) del consumo eran desglosadas, de manera tal que hicieran creer que la parte fija que le cancelaban era igual o mayor al salario mínimo nacional; sin embargo no demostró el trabajador este último alegato, ya que lo que se evidenció de los recibos de pago consignados por las partes fue que el trabajador devengaba un salario mixto, conformado por una porción fija y otra variable, la cual estaba compuesta por comisiones (dentro de las cuales se ve reflejado el cinco por ciento del consumo y propinas), pago de domingos, descanso, feriados y un bono.

 

A los fines de resolver sobre la procedencia de lo reclamado al respecto, resulta indispensable referir  lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable ratione temporis), el cual dispone:

 

Artículo 129.- El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo previsto por la Ley.

 

El precepto legal transcrito establece la obligación patronal de garantizar que el salario devengado por el trabajador nunca sea inferior al salario mínimo fijado por la autoridad competente.

 

Esta Sala de Casación Social, en sentencia proferida el 01 de octubre de 2009, en el caso: Carlos Eduardo Chirinos vs Desarrollos Hotelco, C.A., al interpretar el contenido del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció lo siguiente:

 

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 

              Concluyó la Sala en la sentencia citada, que a los efectos de cumplir con lo establecido en el artículo 129 de la Ley  Orgánica del Trabajo, en los casos de salario mixto, es la porción fija de éste la que no puede ser inferior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

 

En aplicación del referido criterio, en el presente caso, deberá tomarse la porción fija del salario percibido por el trabajador a los fines de verificar si se cumple con el deber de garantizar que no sea inferior al salario mínimo fijado por la autoridad competente, según lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

           

            A tales efectos, se indica seguidamente la porción fija que devengó el demandante, semana a semana, a los fines de compararlo con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional (vigencia agosto 2004: Bs. 321,23; mayo 2005: Bs.405,00; mayo 2006: Bs.465,75; septiembre 2006: Bs. 512,32; mayo 2007: Bs. 614,79; mayo 2008: Bs. 799,23; mayo 2009: Bs. 879,15; septiembre 2009: Bs. 959,08; marzo 2010: Bs. 1.064,25; septiembre 2010: Bs. 1.223,89; y, mayo 2011: Bs. 1.407,47), alos fines de verificar la procedencia de lo reclamado.

 

PERÍODO	SALARIO FIJO SEMANAL (Bs.F.)	SALARIO FIJO DIARIO (Bs.F.)	SALARIO MÍNIMO DIARIO (Bs.F.)		PERÍODO	SALARIO FIJO SEMANAL (Bs.F.)	SALARIO FIJO DIARIO (Bs.F.)	SALARIO  MÍNIMO  DIARIO (Bs.F.)
02-04-05 AL 08-04-05	75	10,71	10,70		04-04-08 AL 10-04-08	146	20,85	20,49
16-04-05 AL 22-04-05	75	10,71			11-04-08 AL 17-04-08	146	20,85
23-04-05 AL 29-04-05	75	10,71			25-04-08 AL 01-05-08	146	20,85
30-04-05 AL 07-05-05	75	10,71			23-05-08 AL 29-05-08	190	27,14	26,64
07-05-05 AL 13-05-05	94,5	13,5	13,50		30-05-08 AL 05-06-08	190	27,14
14-05--05 AL 20-05-05	94,5	13,5			06-06-08 AL 12-06-08	190	27,14
21-05-05 AL 27-05-05	94,5	13,5			13-06-08 AL 19-06-08	190	27,14
28-05-05 AL  03-06-05	94,5	13,5			27-06-08 AL 03-07-08	190	27,14
04-06-05 AL 10-06-05	94,5	13,5			04-07-08 AL 10-07-08	190	27,14
11-06-05 AL 17-06-05	94,5	13,5			11-07-08 AL 17-07-08	190	27,14
18-06-05 AL 24-06-05	94,5	13,5			18-07-08 AL 24-07-08	190	27,14
25-06-05 AL 01-07-05	94,5	13,5			25-07-08 AL 31-07-08	190	27,14
02-07-05 AL 08-07-05	94,5	13,5			01-08-08 AL 07-08-08	190	27,14
09-07-05 AL 15-07-05	94,5	13,5			07-08-08- AL 14-08-08	190	27,14
16-07-05 AL 22-07-05	94,5	13,5			15-08-08 AL 21-08-08	190	27,14
23-07-05 AL 29-07-05	94,5	13,5			22-08-08- AL 28-08-08	190	27,14
30-07-05 AL 05-08-05	94,5	13,5			29-08-08- AL 04-09-08	190	27,14
06-08-05 AL  12-08-05	94,5	13,5			05-09-08 AL 11-09-08	190	27,14
13-08-05 AL 19-08-05	94,5	13,5			12-09-08 AL 18-09-08	190	27,14
20-08-05 AL 26-08-05	94,5	13,5			19-09-08 AL  25-09-08	190	27,14
27-08-05 AL 01-09-05	94,5	13,5			26-09-08 AL 02-10-08	190	27,14
02-09-05 AL 08-09-05	94,5	13,5			03-10-08 AL 09-10-08	190	27,14
09-09-05 AL 15-09-05	94,5	13,5			10-10-08 AL 16-10-08	190	27,14
16-09-05 AL 22-09-05	94,5	13,5			17-10-08 AL 23-10-08	190	27,14
23-09-05 AL 29-09-05	94,5	13,5			23-10-08 AL 29-10-08	190	27,14
30-09-05 AL 06-10-05	94,5	13,5			31-10-08 AL 06-11-08	190	27,14
07-10-05 AL 13-10-05	94,5	13,5			07-11-08 AL 13-11-08	190	27,14
14-10-05 AL 20-10-05	94,5	13,5			14-11-08 AL 20-11-08	190	27,14
21-10-05 AL 27-10-05	94,5	13,5			21-11-08 AL 27-11-08	190	27,14
28-10-05 AL 03-11-05	94,5	13,5			28-11-08 AL 04-12-08	190	27,14
05-11-05 AL 10-11-05	94,5	13,5			05-12-08 AL 11-12-08	190	27,14
11-11-05 AL 17-11-05	94,5	13,5			12-12-08 AL 18-12-08	190	27,14
18-11-05 AL 24-11-05	94,5	13,5			19-12-08 AL 15-01-09	190	27,14
02-12-05 AL 07-12-05	94,5	13,5			16-01-09 AL 22-01-09	190	27,14
09-12-05 AL 15-12-05	94,5	13,5			23-01-09 AL 29-01-09	190	27,14
16-12-05 AL 22-12-05	94,5	13,5			30-01-09 AL 05-02-09	190	27,14
23-12-05 AL 29-12-05	94,5	13,5			06-02-09 AL 12-02-09	190	27,14
30-12-05 AL 05-01-06	94,5	13,5			13-02-09 AL 19-02-09	190	27,14
06-01-06 AL 12-01-06	94,5	13,5			20-02-09 AL 26-02-09	190	27,14
13-01-06 AL 19-01-06	94,5	13,5			27-02-09 AL 05-03-09	190	27,14
20-01-06 AL 26-01-06	94,5	13,5			06-03-09 AL 12-03-09	190	27,14
27-01-06 AL 02-02-06	94,5	13,5			13-03-09 AL 19-03-09	190	27,14
03-02-06 AL 09-02-06	95	13,57			20-03-09 AL 26-03-09	190	27,14
10-02-06 AL 16-02-06	95	13,57			27-03-09 AL 02-04-09	190	27,14
17-02-06 AL 23-02-06	110	15,71			03-04-09 AL 09-04-09	190	27,14
24-02-06 AL 02-03-06	110	15,71			10-04-09 AL 16-04-09	190	27,14
04-03-06 AL 09-03-06	110	15,71			17-04-09 AL 23-04-09	190	27,14
10-03-06 AL 16-0306	110	15,71			24-04-09 AL 30-04-09	190	27,14
17-03-06 AL 23-03-06	110	15,71			01-05-09 AL 08-05-09	190	27,14	29,31
25-03-06 AL  31-03-06	110	15,71			09-05-09 AL 14-05-09	209	29,85
31-03-06 AL 06-04-06	110	15,71			15-05-09 AL 21-05-09	209	29,85
07-04-06 AL 13-04-06	110	15,71			22-05-09 AL 28-05-09	209	29,85
15-04-06 AL 20-04-06	110	15,71			29-05-09 AL 04-06-09	209	29,85
21-04-06 AL 27-04-06	110	15,71			05-06-09 AL 11-06-09	209	29,85
28-04-06 AL 04-05-06	110	15,71			12-06-09 AL 18-06-09	209	29,85
05-05-06 AL 11-05-06	110	15,71	15,52		26-06-09 AL 02-07-09	209	29,85
12-05-06 AL 18-05-06	110	15,71			03-07-09 AL 09-07-09	209	29,85
19-05-06 AL 25-05-06	110	15,71			10-07-09 AL 16-07-09	209	29,85
26-05-06 AL 01-06-06	110	15,71			17-07-09 AL 23-07-09	209	29,85
02-06-06 AL 08-06-06	110	15,71			24-07-09 AL 30-07-09	209	29,85
09-06-06 AL  15-06-06	110	15,71			31-07-09 AL 06-08-09	209	29,85
16-06-06 AL 22-06-06	110	15,71			07-08-09 AL 13-08-09	209	29,85
23-06-06 AL 29-06-06	110	15,71			14-08-09 AL 20-08-09	209	29,85
30-06-06 AL 06-07-06	110	15,71			21-08-09 AL 27-08-09	209	29,85
06-07-06 AL 12-07-06	110	15,71			28-08-09 AL 03-09-09	209	29,85
07-07-06 AL 13-07-06	110	15,71			04-09-09 AL 10-09-09	290	41,42	31,97
14-07-06 AL 02-07-06	110	15,71			11-09-09 AL 17-09-09	290	41,42
21-07-06 AL  27-07-06	110	15,71			18-09-09 AL 24-09-09	290	41,42
28-07-06 AL 03-08-06	110	15,71			02-10-09 AL 08-10-09	290	41,42
04-08-06 AL 10-08-06	110	15,71			09-10-09 AL 15-10-09	290	41,42
11-08-06 AL 17-08-6	110	15,71			16-10-09 AL 22-10-09	290	41,42
18-08-06 AL 24-08-06	110	15,71			23-10-09 AL 29-10-09	290	41,42
25-08-06 AL 31-08-06	110	15,71			30-10-09 AL 05-11-09	290	41,42
08-09-06 AL 14-09-06	121	17,28	17,07		06-11-09 AL 12-11-09	290	41,42
15-09-06 AL 21-09-06	121	17,28			13-11-09 AL 19-11-09	290	41,42
22-09-06 AL 28-09-06	121	17,28			20-11-09 AL 26-11-09	290	41,42
29-09-06 AL 05-10-06	121	17,28			27-11-09 AL 03-12-09	290	41,42
06-10-06 AL 12-10-06	121	17,28			04-12-09 AL 10-12-09	290	41,42
13-10-06 AL 19-10-06	121	17,28			11-12-09 AL 17-12-09	290	41,42
03-11-06 AL 09-11-06	121	17,28			18-12-09 AL 14-01-10	290	41,42
17-11-06 AL 23-11-06	121	17,28			15-01-10 AL 21-01-10	290	41,42
24-11-06 AL 30-11-06	121	17,28			22-01-10 AL 28-01-10	290	41,42
01-12-06 AL 07-12-06	121	17,28			29-01-10 AL 04-02-10	290	41,42
08-12-06 AL 14-12-06	121	17,28			05-02-10 AL 11-02-10	290	41,42
15-12-06 AL 21-12-06	121	17,28			12-02-10 AL 18-02-10	290	41,42
22-12-06 AL 28-12-06	121	17,28			19-02-10 AL 25-02-10	290	41,42
29-12-06 AL 04-01-07	121	17,28			26-02-10 AL 04-03-10	319	45,57
05-01-07 AL 11-01-07	121	17,28			05-03-10 AL 11-03-10	319	45,57	35,48
12-01-07 AL 18-01-07	121	17,28			12-03-10 AL 18-03-10	319	45,57
19-01-07 AL 25-01-07	121	17,28			19-03-10 AL 25-03-10	319	45,57
26-01-07 AL 01-02-07	121	17,28			26-03-10 AL 01-04-10	319	45,57
02-02-07 AL 08-02-07	121	17,28			02-04-10 AL 08-04-10	319	45,57
09-02-07 AL 15-02-07	121	17,28			09-04-10 AL  15-04-10	319	45,57
16-02-07 AL 22-02-07	121	17,28			16-04-10 AL 22-04-10	319	45,57
23-02-07 AL 01-03-07	121	17,28			23-04-10 AL 29-04-10	319	45,57
02-03-07 AL 08-03-07	121	17,28			30-04-10 AL 06-05-10	319	45,57
09-03-07 AL 15-03-07	121	17,28			07-05-10 AL 13-05-10	319	45,57
16-03-07 AL 22-03-07	121	17,28			14-05-10 AL 20-05-10	367	52,42
23-03-07 AL 29-03-07	121	17,28			21-05-10 AL 27-05-10	367	52,42
30-03-07 AL 05-04-07	121	17,28			28-05-10 AL 03-06-10	367	52,42
06-04-07 AL 12-04-07	121	17,28			04-06-10 AL 10-06-10	367	52,42
13-04-07 AL  19-04-07	121	17,28			11-06-10 AL 17-06-10	367	52,42
20-04-07 AL 26-04-07	121	17,28			18-06-10 AL 24-06-10	367	52,42
27-04-07 AL 03-05-07	121	17,28			25-06-10 AL 01-07-10	367	52,42
04-05-07 AL 10-05-07	121	17,28	20,49		02-07-10 AL 08-07-10	367	52,42
11-05-07 AL 17-05-07	146	20,85			09-07-10 AL 15-07-10	367	52,42
18-05-07 AL  24-05-07	146	20,85			16-07-10 AL 22-07-10	367	52,42
25-05-07 AL 31-05-07	146	20,85			23-07-10 AL 29-07-10	367	52,42
01-06-07 AL  07-06-07	146	20,85			30-07-10 AL 05-08-10	367	52,42
08-06-07 AL 14-06-07	146	20,85			06-08-10 AL 12-08-10	410	58,57
15-06-07 AL 21-06-07	146	20,85			13-08-10 AL 19-08-10	410	58,57
22-06-07 AL 28-06-07	146	20,85			20-08-10 AL 26-08-10	410	58,57
29-06-07 AL 05-07-07	146	20,85			27-08-10 AL 02-09-10	410	58,57
13-07-07- AL 19-07-07	146	20,85			03-09-10 AL 09-09-10	410	58,57	40,80
20-07-07 AL 26-07-07	146	20,85			10-09-10 AL 16-09-10	410	58,57
27-07-07- AL 02-08-07	146	20,85			17-09-10 AL 23-09-10	410	58,57
03-08-07 AL 09-08-07	146	20,85			24-09-10 AL 30-09-10	410	58,57
17-08 AL 23-08-07-	146	20,85			01-10-10 AL 07-10-10	410	58,57
24-08-07 AL 30-08-07	146	20,85			08-10-10 AL 14-10-10	410	58,57
31-08-07 AL 06-09-07	146	20,85			15-10-10 AL 21-10-10	410	58,57
07-09-07 AL 13-09-07	146	20,85			22-10-10 AL 28-10-10	410	58,57
14-09-07 AL 20-09-07	146	20,85			29-10-10 AL 04-11-10	410	58,57
21-09-07 AL  27-09-07	146	20,85			05-11-10 AL 11-11-10	410	58,57
28-09-07 AL 04-10-07	146	20,85			12-11-10 AL 18-11-10	410	58,57
05-10-07 AL 11-10-07	146	20,85			19-11-10 AL 25-11-10	410	58,57
12-10-07 AL 18-10-07	146	20,85			26-11-10 AL 02-12-10	410	58,57
19-10-07 AL 25-10-07	146	20,85			03-12-10 AL 09-12-10	410	58,57
26-10-07 AL 01-11-07	146	20,85			10-12-10 AL 16-12-10	410	58,57
02-11-07 AL 08-11-07	146	20,85			17-12-10 AL 19-12-10	410	58,57
09-11-07 AL 15-11-07	146	20,85			14-01-11 AL 20-01-11	410	58,57
10-11-07 AL 16-11-07	146	20,85			21-01-11 AL 27-01-11	410	58,57
16-11-07 AL 22-11-07	146	20,85			28-01-11 AL 03-02-11	410	58,57
23-11-07 AL 29-11-07	146	20,85			04-02-11 AL 10-02-11	410	58,57
30-11-07 AL 06-12-07	146	20,85			11-02-11 AL 17-02-11	410	58,57
07-12-07 AL 13-12-07	146	20,85			18-02-11 AL 24-02-11	410	58,57
14-12-07 AL 20-12-07	146	20,85			25-02-11 AL 03-03-11	410	58,57
21-12-07 AL 23-12-07	146	20,85			04-03 11 AL 10-03-11	410	58,57
11-01-08 AL 17-01-08	146	20,85			11-03-11 AL 17-03-11	410	58,57
18-01-08 AL 24-01-08	146	20,85			18-03-11 AL 24-03-11	410	58,57
25-01-08 AL 31-01-08	146	20,85			25-03-11 AL 31-03-11	410	58,57
01-02-08 AL 07-02-08	146	20,85			01-04-11 AL 07-04-11	410	58,57
08-02-08 AL 14-02-08	146	20,85			08-04-11 AL 14-04-11	410	58,57
15-02-08 AL 21-02-08	146	20,85			15-04-11 AL 21-04-11	410	58,57
22-02-08 AL 28-02-08	146	20,85			23-04-11 AL 28-04-11	410	58,57
29-02-08 AL 06-03-08	146	20,85			29-04-11 AL 05-05-11	471	67,28
14-03-08 AL 20-03-08	146	20,85			06-05-11 AL 12-05-11	471	67,28	46,91
21-03-08 AL 27-03-08	146	20,85			13-05-11 AL 19-05-11	471	67,28
28-03-08 AL 03-04-08	146	20,85			20-05-11 AL 26-05-11	471	67,28

 

 

En este caso,  la porción fija del salario del trabajador, superaba el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, según quedó establecido del análisis de los recibos de pago promovidos, reflejados en el cuadro que antecede, excepto en los meses de mayo del año 2007, en el cual percibió una porción fija de Bs. 589,8, mientras que el salario mínimo en esa fecha era de Bs. 614,79, y de mayo del año 2009, en el cual percibió una porción fija de Bs. 873,82, mientras que el salario mínimo en esa fecha era de Bs. 879,15, razón por la cual, se considera procedente el reclamo por diferencia salarial planteado por el accionante únicamente respecto a esos dos meses indicados, a razón de Bs. 24,99 y Bs. 5,33, respectivamente.   Así se declara.

 

En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, la parte actora alegó que fue despedido injustificadamente, mientras que la accionada lo negó y dijo que aquél había renunciado, si bien se evidenció que la Inspectoría del Trabajo emitió una providencia administrativa en la que consideró que el ciudadano Adolfo José Martínez fue despedido injustificadamente, por lo que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, no es menos cierto que el Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas anuló dicha providencia, por violación del debido proceso.  Así las cosas y conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es al empleador a quien corresponde probar las causas del despido o la renuncia del trabajador, en este caso por tratarse de un alegato nuevo realizado en la contestación de la demanda y siendo que nada probó al respecto, establece esta Sala que la vinculación laboral culminó por despido injustificado.  Así se declara.

 

También reclama la parte actora el pago de la prestación de antigüedad conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.  Siendo que no se evidenció su pago completo, sino el otorgamiento al trabajador de algunos anticipos que totalizan el monto de doce mil trescientos bolívares (Bs. 12.300,00), resulta procedente el pago de la diferencia.  Lo adeudado por este concepto deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que le corresponde el pago de cinco (5) días de salario por mes, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicios, a saber desde el 30 de junio de 2005, correspondiéndole a partir del primer año de servicios, 2 días adicionales por cada año, los cuales son acumulativos. La base de cálculo de esta prestación debe ser el salario integral diario, el cual está compuesto por la porción fija del salario, la variable, (que debe incluir la diferencia que se ordenó cancelar por domingos trabajados, la cual será establecida mediante experticia)  y las alícuotas de bono vacacional (en razón a 7 días el primer año más un día por cada año adicional) y utilidades (en razón a 15 días), así como la diferencia que se ordenó cancelar por domingos trabajados. Al monto que resulte deberá deducírsele la cantidad que ya percibió como adelanto de prestaciones sociales (equivalente a doce mil trescientos bolívares, Bs. 12.300,00). Seguidamente se discriminan los días de prestación de antigüedad cuyas diferencias se adeudan, según lo indicado:

 

Periodo	Días de Prestación de Antigüedad	Días Adicionales de Prestación de Antigüedad
30-03-2005 al 29-03-2006	45
30-03-2006 al 29-03-2007	60	2
30-03-2007 al 29-03-2008	60	4
30-03-2008 al 29-03-2009	60	6
30-03-2009 al 29-03-2010	60	8
30-03-2010 al 29-03-2011	60	10
30-03-2011 al 28-05-2011	5
TOTAL	350	30

 

 

Asimismo resulta procedente el pedimento por pago de intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto  tomará en cuenta el promedio entre las tasas activas y pasivas de los seis principales bancos comerciales del país, publicados por el Banco Central de Venezuela, en los meses respectivos en que le nació el derecho a la antigüedad, hasta la finalización de la relación laboral.          Así se declara.

 

El reclamo por pago de indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta procedente como consecuencia de haberse establecido supra que la relación culminó por ese motivo.  En este sentido procede el pago de treinta (30) días por cada año de antigüedad o fracción superior a seis (6) meses, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 de la citada norma, lo que totaliza ciento ochenta (180 días), pero por exceder del máximo legal establecido en el referido numeral, se ajusta a éste, que es de ciento cincuenta (150) días de salario, que es lo que el patrono deberá pagar; igualmente le corresponde al actor el pago de sesenta (60) días de salario, de acuerdo a lo dispuesto en el literal d) del citado precepto legal.  El total adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración como base de cálculo el salario integral promedio del último año, que deberá ser establecido promediando el ingreso de los últimos 12 meses laborados, según los salarios que quedaron establecidos precedentemente al valorar los recibos de pago.  Así se declara.

 

Respecto a las vacaciones de los períodos 2005-2011, visto que no se demostró su disfrute, resulta procedente su pago, conforme a lo previsto en los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 15 días por el período 2005-2006; 16 días por el período 2006-2007; 17 días por el período 2007-2008; 18 días por el período 2008-2009; 19 días por el período 2009-2010; 20 días por el período 2010-2011 y 1,75 días por la fracción laborada el último año.  El monto total adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo; a tal fin el perito deberá tomar como base de cálculo, conforme a lo establecido por el tribunal de alzada, en virtud del principio de personalidad de los recursos, el salario normal (el cual incluye porción fija y variable –derecho a percibir propinas, 5% sobre el consumo, horas extras trabajadas, domingos trabajados-) devengado por el trabajador para el momento de nacerle el derecho al disfrute de este beneficio.

 

Con relación al pedimento de pago de los bonos vacacionales del período 2005-2011, se evidenció de las pruebas, específicamente de recibo de pago que riela al folio 117, del cuaderno de recaudos N° 2, el pago de 9 días por concepto de bono vacacional  2007-2009; no obstante al haberse acordado el pago de una diferencia por domingos laborados, ello causa también una diferencia en el bono vacacional de ese período que fue cancelado, además de que al no haberse constatado el pago de lo correspondiente al resto de los años, resulta procedente lo peticionado respecto a los demás períodos.  Lo adeudado por este concepto deberá ser totalizado mediante experticia complementaria del fallo.  El perito deberá tomar en consideración que le corresponden al actor 7 días por el período 2005-2006; 8 días por el período 2006-2007; 9 días por el período 2007-2008; 10 días por el período 2008-2009; 11 días por el período 2009-2010; 12 días por el período 2010-2011 y 1,08 días por la fracción laborada el último año; asimismo deberá tomar como base de cálculo, conforme a lo establecido por el tribunal de alzada, en virtud del principio de personalidad de los recursos, el salario normal (el cual incluye porción fija y variable –derecho a percibir propinas, 5% sobre el consumo, horas extras trabajadas, domingos trabajados-) devengado por el trabajador para el momento de nacerle el derecho al disfrute de este beneficio y deberá descontar el monto pagado al trabajador por concepto de bono vacacional 2007-2008 (según se evidencia de recibo de pago que riela al folio 117 del cuaderno de recaudos N° 2).

 

El demandante pretende el pago de las utilidades fraccionadas del año 2011 y siendo que el mismo no se verificó, esta Sala declara procedente lo reclamado y ordena el pago respectivo, tomando en consideración el mínimo legal previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (15 días) y el tiempo laborado en el último año (4 meses), le corresponde el pago de 5 días de salario.  Se ordena el cálculo de lo adeudado mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual, el experto deberá tomar como base de cálculo, conforme a lo establecido por el tribunal de alzada, en virtud del principio de personalidad de los recursos, el último salario normal (el cual incluye porción fija y variable –derecho a percibir propinas, 5% sobre el consumo, horas extras trabajadas, domingos trabajados-) devengado por el trabajador.

 

Igualmente reclama el demandante el pago de la prestación dineraria prevista en el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, con fundamento en que fue despedido injustificadamente.  Ahora bien,  el pago de la prestación reclamada corresponde al sistema de seguridad social y no al patrono, quien solo tiene esta obligación en los casos en que no se hubiere afiliado o no hubiere afiliado al trabajador al Régimen Prestacional de Empleo, caso en el cual si queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan según lo dispuesto en esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes y si el empleador o empleadora no hubiese cancelado oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, también estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante, pero, en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes, tal como lo dispone el artículo 39 de la citada ley especial.

 

Así las cosas, al haberse verificado que el ciudadano ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe concluirse que al no haberse configurado el supuesto de hecho del citado artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, resulta improcedente el pago por el patrono de la prestación dineraria reclamada con fundamento en dicho cuerpo legal.  Así se declara.

 

Procede el pago de intereses moratorios e indexación, según los siguientes parámetros:

 

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los otros conceptos derivados de la relación laboral, los intereses moratorios causados por su falta de pago, serán calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el  28 de mayo de 2011, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del citado precepto legal. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

 

La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

 

La corrección monetaria sobre los demás conceptos derivados de la relación laboral, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

 

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Como consecuencia de lo expuesto la demanda incoada por ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ contra CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A. se resuelve parcialmente con lugar.  Así se declara.

 

DECISIÓN

 

En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la codemandada CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A., contra el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15  de junio de 2015. En consecuencia, ANULA el fallo impugnado, SEGUNDO: SIN LUGAR  la demanda incoada contra GORGIAS CARLOS BRIGNONE JORGE y HAMLET TABAREZ GONZÁLEZ; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ADOLFO JOSÉ MARTÍNEZ contra la sociedad mercantil CLUB SOCIAL CENTRO URUGUAYO VENEZOLANO, C.A..

 

Dada la naturaleza de la decisión, no hay condenatoria en costas del recurso.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la referida Circunscripción Judicial.

 

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

 

 

La Presidenta de la Sala,

 

 

 

__________________________________

MARJORIE CALDERÓN GUERRERO      

 

 

 

La Vicepresidenta de la Sala,                                       El Magistrado,

 

 

 

___________________________________________      _______________________________

MÓNICA  G. MISTICCHIO TORTORELLA   EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

El –

 

 

 

Magistrado Ponente,                                                   El Magistrado,

 

 

 

_______________________________     ________________________________

DANILO A. MOJICA MONSALVO    JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

 

El Secretario,

 

 

___________________________

MARCOS ENRIQUE PAREDES

 

 

R.C. N° AA60-S-2015-000870

Nota: Publicada en su fecha a

 

                                                                                                          El Secretario,