SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales siguen los ciudadanos CARLOS TORRENEGRA y CASTOR CASTRO BRICEÑO, extranjero el primero y venezolano el segundo, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números E-84.561.213 y V-14.130.533, en su orden; representados judicialmente por los abogados Nury García y María Isabel Rincón Chávez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 95.666 y 105.826, respectivamente; contra la sociedad mercantil KALABAZA PRODUCCIONES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 07 de agosto de 2009, bajo el N° 17, Tomo 146 A., y en forma personal contra los ciudadanos MICHELLE SANDÍA GUEVARA y JEAN CARLOS SANDÍA GUEVARA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad N^osV-17.760.069 y V-16.461.676, correlativamente; representados judicialmente por los abogados Mauricio Cervini Colli, Juan Norberto Neto Rodríguez y Zaydi Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.8989, 117.066 y 237.223, respectivamente; el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 06 de abril de 2018, declaró sin lugar el recurso de apelación intentado por la parte actora, y parcialmente con lugar la demanda; en consecuencia, confirmó la decisión dictada el 10 de enero de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente la parte actora anunció y formalizó en forma tempestiva, recurso de casación. No hubo impugnación.

En fecha 31 de mayo de 2018, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero.

El 12 de julio de 2018, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves veintisiete (27) de septiembre de 2018, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidos los trámites de sustanciación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada quien con tal carácter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

-I-

De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte actora recurrente la infracción de los numerales 1 y 3 del artículo 159 eiusdem, en virtud de no haberse determinado con precisión el objeto y la cosa sobre lo que recae la decisión.

Señala la parte actora recurrente que si bien el juzgador ad quem consideró declarar no ha lugar el recurso de apelación interpuesto y consideró confirmar la sentencia del tribunal a quo, no es menos cierto que ni en su motiva, ni en su dispositiva determinó los conceptos y derechos que quedaron condenados y confirmados en su decisión, siendo ésta la sentencia a ejecutar en caso de ser confirmada por esta Sala.

Que al respecto, cabe preguntar ¿qué se ejecutaría?, si no está en el texto de la sentencia transcrito o determinado los conceptos que ratifica en su decisión, quien solo expresó en su sentencia “Visto como han quedado dilucidados los puntos de apelación, este Tribunal de Alzada declara sin lugar la apelación formulada por la parte actora y confirma la sentencia apelada. Así se establece”, sin especificar ni reproducir en el texto de su decisión todo lo establecido por el ad quo (sic), y especificar los parámetros precisos para calcularlos en virtud que del texto de la sentencia del Juez de Primera Instancia igualmente no se evidencia cálculo, montos ni parámetros claros y precisos para que sean materializados los conceptos condenados, antes por el contrario, condicionó el concepto de antigüedad desde el 03/08/2009 al 31/07/2014 de los actores, a la voluntad del experto en cuanto a que sea éste quien establezca si corresponde la antigüedad acumulada o la retroactiva.

Que el artículo 142 literales “a” y “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, contiene dos modalidades para concretizar el pago de la prestación de antigüedad y se tomará la que más favorezca al trabajador, y ello compete determinarlo al Juzgador como intérprete del derecho y no del experto contable, quien solo tiene atribuciones complementarias como es concretizar el quantum de lo condenado, pero tomando en cuenta los criterios y parámetros que indefectiblemente establezca el Juez en su sentencia.

Que en el presente caso, -a su decir- se violentan normas fundamentales del proceso y de orden público procesal que el Juzgado Superior no analizó y que era su deber, incluso de oficio por el orden público procesal y el principio dispositivo.

Que el juez a quo, al no establecer parámetros claros en su decisión vulneró el debido proceso, derecho a la defensa y el principio dispositivo que son normas de estricto orden público procesal, y siendo que la instancia Superior por el orden público no corrigió, ni estableció ningún parámetro, ya que solo se dedicó a expresar que confirmaba el fallo deficiente e inejecutable del juzgador a quo, por lo que ambas sentencias adolecen de vicios de orden público que las hacen ineficaces, nulas de nulidad absoluta y así solicito sea declarado.

La Sala para decidir, observa:

Delata la parte actora recurrente el vicio de indeterminación objetiva, por cuanto el sentenciador de alzada omitió indicar de manera expresa, concreta y precisa, ni en su parte motiva, ni en su dispositiva, los conceptos y derechos que quedaron condenados y confirmados en su decisión, siendo ésta la sentencia a ejecutar en caso de ser confirmada.

Esta Sala en reiterada ocasiones ha establecido que la indeterminación objetiva, para que se configure como vicio, debe entenderse en el sentido de que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible la ejecución de dicho mandato (Vid. Sentencia n° 125 del 24 de mayo de 2000, caso: Ender Darío Parra Fernández contra Tiendas Montana C.A.), ya que el requisito establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de que la sentencia contenga “la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión”, tiene como finalidad permitir la ejecución y determinar el alcance de la cosa juzgada que emana del fallo.

Expuesto lo anterior, corresponde analizar el fallo recurrido a los fines de determinar si el mismo se encuentra inficionado del vicio que se le imputa, para lo cual resulta pertinente citar de forma sistemática el referido dictamen, lo que se procede a efectuar a continuación:

CAPÍTULO II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Tal como se expuso precedentemente, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 10 de enero de 2017, dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente alegó que: “(…) inicialmente estuvieron analizando y estudiando la sentencia que dictó el Tribunal de Juicio y encontraron varios vicios los cuales le hicieron ejercer la presente apelación, entre los vicios en que incurre la sentencia podemos observar que la misma es incongruente por cuanto en el libelo procedieron a demandar todo lo que fue prestaciones sociales, intereses de prestaciones, vacaciones, bono vacacional, utilidades, días de descanso sobre la parte variable, sábados y domingos, feriados, horas extras; cuando es revisada la sentencia, evidenciamos que el Tribunal condena el pago de las comisiones en los días sábados y domingos, concepto que no fue demandado, lo que sí fue demandado por esta representación judicial fue la parte variable sobre las comisiones que obviamente tiene que ser incluido dentro de todo lo que es el salario para conformar el salario integral y así poder calcular las prestaciones, las utilidades y todos los conceptos demandados, adicionalmente a ello, encontramos que efectivamente el Tribunal niega los sábados y domingos y las horas extraordinarias, pero nos condena a pagar las comisiones de los sábados y domingos, más sin embargo declara improcedente el pago de los sábados y domingos laborados, por ello obviamente la sentencia a todas luces es incongruente y no podría el experto proceder a efectuar el cálculo, el segundo punto de apelación versa en que consideramos que hay un vicio de citra petita, porque el Tribunal omitió el pronunciamiento con relación a lo que son los días de descanso sobre la parte variable y procedió a condenar conceptos totalmente distintos a los que fueron solicitados, asimismo consideran que el a quo silenció la prueba de los testigos por cuanto aún cuando el Tribunal no está en la obligación de transcribir todas y cada una de las declaraciones que efectivamente se dieron en ese momento, si debe señalar si las mismas merecen plena fe o si por el contrario, éstas han incurrido en reticencia o falsedad, el Tribunal no estableció cual fue el valor que le otorgó a los testigos, y siendo que consideran que dichas testimoniales son muy importantes, en virtud que los declarantes son testigos presenciales e inclusive uno de ellos tuvo una relación comercial con la compañía y en virtud de esa circunstancia, uno de ellos como presidente estaba presente en esos eventos, le señaló al Tribunal los horarios que los actores cumplían a la hora del montaje y desmontaje de un evento; adicionalmente a ello encontramos que el a quo no procedió a valorar las documentales insertas a los folios 148 a 152 de la pieza Nº 1 del expediente, de esta documental se evidencia que efectivamente en esa fecha la entidad de trabajo demandada suscribió un contrato con el Hotel Palace, a los fines del montaje de un evento, el cual se llevaría a cabo desde las 8:00am hasta las 9:00pm., es decir que iban a laborar los actores en una jornada de trece (13) horas, sin embargo aún cuando el Tribunal las desecha, las mismas debieron ser valoradas porque generaron un indicio y así poder determinar lo que eran las horas extras, adicionalmente a ello, creen que el Tribunal incurre en establecer que la inversión de la carga de la prueba debe recaer en la parte actora, por cuanto la parte demandada no se hizo presente en la segunda audiencia oral, configurándose una admisión de hechos relativa, la parte demandada admitió la relación de trabajo, el horario, el salario, las comisiones, es decir que ellos debieron demostrar cualquiera negación que ellos hayan establecido en su escrito de contestación y no hacer la inversión de la carga de la prueba que ya se dijo, aunado a ello solicita que el Tribunal se pronuncie con relación a la medida peticionada en juicio y se declare con lugar la presente apelación. Es todo.”

De la transcripción anterior se evidencia, que la juzgadora ad quem delimitó los términos del objeto de la apelación conforme a las discrepancias esgrimidas por la parte actora recurrente al impugnar el fallo dictado por el juzgado de primera instancia, para luego proceder al análisis y resolución de cada uno de ellos, estableciendo en tal sentido lo siguiente:

(…)

Visto como han quedado dilucidados los puntos de apelación, este Tribunal de Alzada declara sin lugar la apelación formulada por la parte actora y confirma la sentencia apelada. Así se establece.

Los pasajes citados acreditan, que el juez superior confirmó “en cada una de sus partes” la decisión dictada en primera instancia, por consiguiente, la indicación expresa de esta confirmatoria o ratificación implica la determinación del objeto sobre el que ésta recae; puesto que si el objeto se encuentra adecuadamente determinado en la sentencia apelada, su confirmación es suficiente a los fines de la ejecución del fallo, siendo innecesaria la repetición de los montos y conceptos declarados procedentes en aquella, en este sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Social, entre otros, en fallo número 441 del 2 de julio de 2015 (caso: Milton David Morales Arago).

Ahora bien, en cuanto al punto referido por la parte actora recurrente, específicamente respecto a que el juzgado a quo condicionó el pago por concepto de antigüedad a favor de los actores, a la voluntad del experto en cuanto a que sea éste quien establezca si corresponde la antigüedad acumulada o la retroactiva, siendo esto convalidado por la juzgadora ad quem, resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional de este alto Tribunal, al pronunciarse en cuanto al vicio in commento, en la decisión n° 3.350 del 3 de diciembre de 2003 (caso: Víctor Rafael Reyes Corredor), ratificada en los fallos n° 885 del 11 de mayo de 2007, 249 del 16 de abril de 2010 y 721 del 19 de mayo de 2011 (casos: Manuel Farías Goes, Forklifts Parts de Venezuela, C.A., y Seguridad Venezuela, C.A., respectivamente), entre otros, estableciendo que el juez de ejecución deberá tomar las medidas necesarias para ejecutar dicha decisión, a fin de lograr la concretización de la tutela judicial efectiva para la parte que fue favorecida por el pronunciamiento judicial. Al respecto, la aludida Sala sostuvo:

En orden a los razonamientos anteriores, entiende esta Sala que, incluso en el proceso de ejecución de una decisión sobre la cual ha recaído cosa juzgada, se debe entender que la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en casos como el presente, ya que no se trata de la simple omisión de solicitud oportuna de una aclaratoria a la sentencia por alguna de las partes, sino que viene referido a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida ya al favorecido por el pronunciamiento judicial, como lo es la impretermitible determinación en la sentencia condenatoria de los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos, deber previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 527 del mismo cuerpo legal, y cuyo cumplimiento resulta exigible dentro de un proceso de ejecución de sentencia, siempre y cuando no implique para el órgano jurisdiccional correspondiente el apartarse de los términos en que ha sido proferido el fallo. Así se decide.

Igualmente el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, permite que en la fase de ejecución, se estime el valor de la cosa mueble ordenada por la sentencia, si ésta no pudo ser habida. Este artículo del Código procesal adjetivo civil, conjuntamente con los artículos 529 y 530 del mismo instrumento legal, permiten que el dispositivo del fallo pueda ser reformado parcialmente con miras a la ejecución, lo que en la actualidad es congruente con la garantía de la justicia efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución.

Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo.

Conforme al criterio anterior, y con base en las facultades inherentes atribuidas al juez en la fase de ejecución, será éste quien tome las medidas necesarias para materializar la condena impuesta en el fallo definitivamente firme, y no el experto, quien es un auxiliar de administración de justicia, correspondiendo hacer las operaciones aritméticas a que haya lugar, presentando el referido dictamen pericial, conforme a las previsiones del artículo 142 literales “a” y “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que contiene dos modalidades para concretizar el pago de la prestación de antigüedad, para lo cual se tomará la que más favorezca al trabajador, de manera que colige esta Sala que la sentencia recurrida no adolece del vicio de indeterminación objetiva, antes por el contrario la resolución judicial cumple su fin, por lo cual resulta perfectamente ejecutable.

Por las consideraciones expuestas, se declara improcedente la denuncia.

-II-

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte actora recurrente la violación de máximas de experiencias, los indicios y presunciones, principio de favor y la sana crítica, al no ser la recurrida exhaustiva en el análisis concatenado y armonizado del acervo probatorio cursante a los autos del expediente.

Aduce la parte actora recurrente que de la valoración concatenada de las documentales cursantes a los folios 115 y 128 de la pieza Nº 1 del expediente, promovidas por la parte demandada, y la documental contenida a los folios 148 al 152 de la misma pieza promovida por los actores, la cual pudo ser considerada como indicio al igual que la documental cursante al folio 168 de la pieza Nº 1 del expediente, referida al acta constitutiva de la empresa demandada en la que se describe su objeto social y se verifica que su principal actividad comercial es “(…) promover el desarrollo de campañas publicitarias e institucionales, al igual que la imagen publicitaria, producción y organización de eventos (corporativos, lanzamientos entre otros); (…)”, pudo –a su decir– haber llegado a la conclusión que existiendo una admisión relativa de los hechos y a pesar de ser carga de los actores la demostración de los conceptos exorbitantes, la valoración armonizada de las referidas documentales, considerando las máximas de experiencias y el beneficio de favor, contenidos en los artículos 5 y 10 de la norma adjetiva laboral, es lógico establecer por máximas de experiencia que la actividad que desarrollen los trabajadores en una empresa cuyo objeto principal es la producción y organización de eventos sociales, artísticos y culturales, en ocasiones se produzcan fuera del horario que haya establecido su patrono, jornadas excesivas y nocturnas, las cuales en este caso se infieren que sí se trabajaron por los demandantes, ya que en cuanto a la jornada nocturna, incluso existe prueba que los accionantes las laboraron, lo cual puede observarse de las planillas de liquidaciones cursantes a los folios 115 y 128, en su texto se evidencia en la descripción de la composición salarial que el propio patrono expresa lo siguiente: “Trabajador Salario Mixto: Promedio cálculo incluye feriados, B. Nocturno, % de servicio, días de descanso, comisiones Bonificaciones, convenios, beneficios colectivos e incentivos de carácter salarial, art. 104 y 108 lottt”, siendo que, con tales probanzas el juzgador ad quem aplicando los principios antes referidos y las normas señaladas debió condenar las horas extras y el pago del bono nocturno demandados, considerando en dado caso lo aplicado por esta Sala en casos análogos, en cuanto al tope legal contenido en el artículo 178.C de la norma sustantiva laboral y debió haber declarado con lugar la apelación en este sentido, ordenando pagar las horas extras demandadas y el bono nocturno.

Que el juzgador ad quem, no cumplió con el principio de la sana crítica y de exhaustividad, pues está obligado a inquirir por todos los medios a su alcance la verdad y no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios acordados por leyes sociales a favor de los trabajadores, así como tutelar los mismos, interviniendo en forma activa en el proceso, dando el impulso y dirección adecuados en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos, y en este caso en particular era su obligación ser más exhaustivo y analítico, existiendo pruebas fehacientes, indicios y presunciones, y las posibilidad de considerar el principio de máximas de experiencias que le hubiere llevado a la convicción que efectivamente los actores laboraron jornadas excesivas por la naturaleza de la actividad generada por la empresa y en ocasiones en horarios nocturnos y aplicando así la jurisprudencia de esta digna Sala como los criterios que se establecieron en la sentencia Nº 0262 de fecha 23/03/2018.

La Sala procede a examinar la denuncia atendiendo para ello las siguientes consideraciones:

De los términos expuestos al motivar la delación, colige esta Sala que lo delatado por la demandada recurrente consiste en la violación de la máxima de experiencia, referida a “que la actividad que desarrollen los trabajadores en una empresa cuyo objeto principal es la producción y organización de eventos sociales, artísticos y culturales, en ocasiones se produzcan fuera del horario que haya establecido su patrono, jornadas excesivas y nocturnas”.

Respecto a la definición de máximas de experiencia, esta Sala en sentencia N° 1.021 de fecha 1° de julio de 2008 (caso: Gilberto Emiro Correa Romero contra Telcel C.A. y otras), estableció: “(…) son juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos, contribuyendo a formar el criterio lógico del juzgador para la apreciación de los hechos y de las pruebas”.

Con relación a la técnica correcta para denunciar la violación de una máxima de experiencia, esta Sala en sentencia N° 12 de fecha 12 de junio de 2001 (caso: José Benjamín Gallardo González contra Andy de Venezuela, C.A.), asentó:

En efecto, cuando se alega la violación de una máxima de experiencia -conocimiento privado del Juez- que le debe resultar idónea al sentenciador para lograr la integración del concepto jurídico indeterminado previsto en el supuesto normativo, debe invocarse la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que faculta al Juez para fundar su decisión en máximas de experiencia, igualmente debe indicarse cuál es la máxima de experiencia infringida y la norma a la cual se adminicula la misma, e indicarse la respectiva falta o falsa aplicación de la ley o la errónea interpretación.

En la denuncia bajo examen no se acusó la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, tampoco se identificó la máxima de experiencia infringida ni se denunció la infracción de alguna norma para cuya aplicación debía servir de base la máxima de experiencia. (Negrillas de la Sala).

La anterior técnica casacional, fue ratificada por esta Sala en sentencia números 413 de fecha 9 de abril del año 2014 (caso: Landis Antonio Osuna Paredes contra Servicios San Antonio Internacional, C.A.) y 1.237 de fecha 16 de diciembre de 2015 (caso: Jesús Eduardo Lozano Martínezcontra Sociedad Civil Unión de Conductores Baruta-Chacaíto-El Hatillo (Línea SurEste).

Acerca de cuándo debe considerarse infringida una máxima de experiencia, esta Sala en sentencia N° 208 de fecha 27 de febrero de 2008, (caso: Mario José Genie Loreto contra Operaciones al Sur del Orinoco, C.A.), ratificada en el fallo N° 804 de fecha 5 de agosto de 2016 (caso: José Arturo Acurero Salcedo contra Servicios Petroleros San Antonio de Venezuela, C.A), estableció:

A título pedagógico debe dejarse expresamente sentado que uno de los vicios a que hace referencia el Ordinal (sic) 2 del Artículo (sic) 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, está referido a la infracción cometida por la alzada ‘cuando se haya violado una máxima de experiencia’, de tal suerte que la ‘omisión’ o ‘falta de aplicación de las máximas de experiencia’ en puridad no demarcan un vicio a ser analizado en sede casacional.

A este respecto, es conveniente indicar que, esta Sala de Casación Social, acogiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil en decisión N° 00669 del 09 de agosto de 2006 deja establecido que éstas sólo se infringen por acción, cuando el Juez las aplica, no por omisión, es decir, cuando deja de hacerlo.

Ello, en atención también a la afirmación contenida en decisión de la Sala de Casación Civil N° 397 del 30 de noviembre de 2000 que dejó sentado:

Por otra parte, el juez no viola las máximas de experiencia sino cuando decide aplicarlas, ya que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil dice puede y, por tanto, es facultativo de él aplicarlas o no, y como no las aplicó no pudo haberlas infringido. (Negrillas de la Sala y subrayado original de la cita).

Con base en los precedentes criterios jurisprudenciales, se afirma que las máximas de experiencia son juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción. Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas, por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto, el juez tiene la facultad de integrarlas al ser parte de su experiencia de la vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia.

En este mismo sentido, constituye criterio reiterado que cuando se alega la violación de una máxima de experiencia, debe invocarse la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la máxima de experiencia infringida, la norma a la cual se adminicula y el respectivo vicio de infracción de ley que se le atribuye, teniendo en cuenta que se considera infringida la máxima de experiencia cuando el juez las aplica, no por su omisión.

En el caso que nos ocupa advierte la Sala, que la parte recurrente cumplió parcialmente con la técnica casacional reseñada supra, toda vez que identificó la máxima de experiencia a su juicio infringida, en este caso “que la actividad que desarrollen los trabajadores en una empresa cuyo objeto principal es la producción y organización de eventos sociales, artísticos y culturales, en ocasiones se produzcan fuera del horario que haya establecido su patrono, jornadas excesivas y nocturnas”; mas no acusó, la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la normativa para cuya aplicación sirve de base la máxima de experiencia y el vicio de infracción de ley que se le imputa; lo cual en principio impide a esta Sala entrar a conocer la denuncia.

No obstante lo anterior, en un caso análogo al de autos, en el que se denunció la violación de máxima de experiencia, incumpliendo con la técnica reseñada supra, esta Sala en sentencia N° 589 de fecha 21 de junio de 2016 (caso: Florencio Antonio Parra Rodríguez contra La Venezolana de Seguros y Vida, C.A.), resolvió:

En la denuncia bajo examen no se acusó la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ni se denunció la infracción de alguna norma para cuya aplicación debía servir de base la máxima de experiencia, con lo que se denota que quien recurre no se ajustó a la técnica pertinente para la formalización de una denuncia por infracción de ley en la cual se atribuye la violación de una máxima de experiencia.

No obstante lo anterior, añade esta Sala a fin de atender la inquietud de la formalizante que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación con fundamento sólo en lo que las partes hubiesen acordado en determinado contrato, pues más allá de lo pactado entre las partes, lo que verdaderamente resulta importante es la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, prevaleciendo la realidad sobre las formas o apariencias, de conformidad con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a ello, logra desprender esta Sala que el ad quem evidenció luego de análisis de las pruebas aportadas a los autos así como del test de laboralidad aplicado, que en el caso de autos no se encuentran presentes los elementos constitutivos de una relación de naturaleza laboral, logrando la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad que operó a favor del actor, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

En consecuencia, resulta improcedente la presente delación. Así se decide.

Así pues, en acatamiento a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el precedente criterio jurisprudencial, esta Sala pasa a resolver la denuncia en el entendido que la pretensión de la parte actora recurrente es atacar la improcedencia de las horas extras y el pago del bono nocturno.

En tal sentido, considera pertinente esta Sala, pasar a reproducir lo asentado por la recurrida sobre el particular, bajo los términos siguientes:

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que cuando la parte demandante pretenda el pago de conceptos exorbitantes de conformidad con la Ley, le corresponderá demostrar éstos hechos de conformidad con el artículo 72 de los Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y siendo que en el escrito libelar ambos actores solicitaron el pago de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono nocturno, sábados y domingos trabajados y no pagados, así como los días feriados, circunstancias estas que no se desprenden como probadas de las actas procesales, en tal sentido evidencia esta Juzgadora que los conceptos exorbitantes no fueron demostrados por los accionantes, quienes tenían la carga de evidenciar tales hechos por constituir condiciones distintas o exorbitantes a las legales, resultando forzoso para quien decide declarar improcedentes este punto de apelación. Así se decide.

Como puede apreciarse de la transcripción anterior, la juzgadora ad quem determinó que el pago de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, bono nocturno, sábados y domingos trabajados y no pagados, así como los días feriados, no procedían al no quedar demostradas en juicio por la parte actora, en virtud de tratarse de conceptos exorbitantes que requieren ser demostrados por quien exige su pago.

Para mayor entendimiento, el criterio referido a la distribución de la carga de la prueba en materia de conceptos exorbitantes, ha sido sumamente reseñado por esta Sala de Casación Social en sentencia n° 1.604 del 21 de octubre de 2008 (caso: Mariselys Josefina Ortiz Parejo contra Procesadora y Exportadora Trus-Tuna, C.A.), ratificado, en sentencia n° 1.407 del 6 de octubre de 2014 (caso: Hipólito Antonio Rodríguez Auyoa contraAgropecuaria Las Guaruras, C.A. y otros), al disponer lo siguiente:

(…) la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes (…) deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Destacado de esta Sala).

Visto el criterio jurisprudencial supra transcrito, verifica esta Sala, que la juez de la recurrida confirmó la sentencia del a quo, al no quedar demostrado que el trabajador hubiere laborado de manera exorbitante horas extras diurnas y nocturnas. Asimismo, en cuanto a las documentales insertas a los folios 148 a 152 de la pieza Nº 1 del expediente, referidas a que la entidad de trabajo demandada suscribió un contrato con el Hotel Palace, a los fines del montaje de un evento, el cual se llevaría a cabo desde las 8:00 am hasta las 9:00 pm., las cuales fueron desechadas por los jueces de instancia al no constituir por sí mismas prueba fehaciente, de que los demandantes hubieren trabajado horas extras, siendo que tampoco podían constituir indicios tal y como lo quiere hacer valer la parte demandante recurrente, por lo que al no quedar demostrado dicho concepto no podía ordenarse su pago, tal y como acertadamente lo dictaminó la juzgadora ad quem.

Por lo tanto, no incurre la sentencia recurrida en el vicio que se le imputa. Así se establece.

-III-

Denuncian los recurrentes la infracción del numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y a tal efecto expone textualmente, lo siguiente:

El juez de Alzada no se pronunció sobre la medida cautelar solicitada al Juez de Juicio, en fecha 28/11/2016 (quien ni siquiera abrió el cuaderno separado correspondiente para el debido pronunciamiento, pronunciándose solo en auto dictado en fecha 20/06/2017), aun cuando en sentencia incidental dictada por ese mismo Juzgado Superior en fecha 03 de noviembre de 2017 en recurso Nº AP21-R-2017-000619, por apelación conocida a un solo efecto en su motiva estableció:

“delata la parte actora apelante que el Juez de Instancia no se pronunció respecto a la Medida Cautelar solicitada , y siendo constatado que no existe decisión alguna al respecto y por cuanto debe esta Juzgadora conocer sobre pronunciamientos sean positivos o negativos y debido a la inexistencia del mismo, es por lo que esta Sentenciadora no puede emitir pronunciamiento sobre un punto que no está decidido, asimismo, es de notar que el competente para conocer sobre este punto apelado es el Tribunal que le corresponda conocer de la sentencia definitiva, por lo que se declara improcedente este punto de apelación. Así se establece (…)”.

De lo antes trascrito se evidencia que el Superior determinó en la interlocutoria antes referida que no podía en ese momento pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, por cuanto tocaría el fondo de la causa y era competencia del Superior que conociere el recurso de apelación de la sentencia de fondo, conocer y decidir, y siendo que en este caso ya existía una decisión de fondo del ad quo (sic) en la cual no se había pronunciado sobre la medida cautelar solicitada, era su competencia decidir sobre la misma, como este mismo Juzgado Superior lo dejó sentado en su decisión incidental, y ello en resguardo de los derechos ya declarados en la sentencia de fondo a favor de los actores, lo que no hizo, violentando su propia “cosa juzgada” que quedó definitivamente firme (decisión incidental), absolviendo la instancia en ambas decisiones, tanto en la interlocutoria como en la de fondo, hecho totalmente irregular por cuanto en la incidental pudo haberse pronunciado sin dilucidar el fondo, solo ordenando al Juez de Instancia pronunciarse sobre la medida que le había sido solicitada en pro del resguardar los derechos laborales irrenunciables de los trabajadores y así garantizar la Tutela Judicial Efectiva en cuanto a la Ejecución del fallo; al no haberse pronunciado el Superior de Instancia en la sentencia que hoy se recurre, se ha producido a la fecha un perjuicio grave para mis representados ya que presumiblemente la empresa se fue del país y será difícil, si este es el caso, ejecutar el fallo, debido a que en la oportunidad que fue solicitada la medida el Juzgado de Primera Instancia, no decidió sobre la misma en tiempo oportuno, violando el debido proceso y derecho a la defensa al igual que el Superior de Instancia que se excepcionó de pronunciarse sobre la misma en dos oportunidades, tanto en la incidencia que conoció previamente a la apelación que intentó esta representación de la sentencia de fondo, como en la apelación por la cual hoy se fundamenta el presente recurso de casación, momento en el cual igualmente uno de los puntos de la apelación fue sobre la medida cautelar que nunca tuvo respuesta oportuna en ninguna de las instancias, vulnerando los principios fundamentales del proceso laboral, anteriormente mencionados que tienden a la protección y tutela de derechos irrenunciables y de orden público.

En consecuencia se solicita a esta Honorable Sala que la presente delación sea considerada a lugar con todos los pronunciamientos de Ley, y en resguardo de los derechos de mis patrocinados se acuerde la medida cautelar solicitada para así evitar que el fallo resulte ilusorio.

La Sala para decidir, observa:

La parte actora recurrente denuncia la omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud de medida cautelar por parte del juez de primera instancia, la cual fue advertida en la oportunidad en que se efectuó un recurso de apelación contra el auto de fecha 20 de junio de 2017, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, referido a dos puntos en especifico, el primero respecto a la notificación de las demandadas conforme al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y el segundo (el cual compete el punto en cuestión) atinente a la omisión de pronunciamiento, siendo que en dicha oportunidad, el Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de noviembre de 2017, respecto a la omisión del dictamen de la medida, señaló lo siguiente:

Delata la parte actora apelante que el Juez de Instancia no se pronunció respecto a la Medida Cautelar solicitada, y siendo constatado que no existe decisión alguna al respecto y por cuanto debe esta Juzgadora conocer sobre pronunciamientos sean positivos o negativos y debido a la inexistencia del mismo, es por lo que esta sentenciadora no puede emitir pronunciamiento sobre un punto que no está decidido, asimismo, es de notar que el competente para conocer sobre este punto apelado es el Tribunal que le corresponda conocer de la apelación de la sentencia definitiva, por lo que se declara improcedente este punto de apelación. Así se establece.

Sobre el referido dictamen la parte actora recurrente no ejerció impugnación, siendo que lo hizo valer nuevamente al momento de atacar la decisión de mérito, por lo que la juzgadora ad quem, señaló lo siguiente:

Referente a la medida preventiva solicitada, no puede este Tribunal de Alzada pronunciarse sobre puntos que no han sido previamente decididos, ya que se estaría vulnerando el principio de la doble instancia, el cual comprende la garantía y derecho constitucional a través del cual se busca que un tribunal superior enmiende o corrija conforme a derecho la resolución del inferior, que se encuentra expresamente consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que en el presente caso, no existe un pronunciamiento expreso por parte del Juez de Instancia, mal podría esta Alzada decidir sobre hechos inexistentes. . Así se decide.

Expuesto lo anterior, resulta oportuno traer a colación el criterio explanado por la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal en lo que respecta a la obligatoria tramitación separada del juicio principal y el cuaderno de medidas, destacándose que, mediante decisión Nº RC-1, de fecha 11 de enero de 2008, expediente Nº 2007-527, caso: José Andrés Rolas Tovar y otro, contra la sociedad mercantil Centro Médico Calabozo, C.A., se estableció lo siguiente:

“...Ahora bien, esta Sala en decisión N° 686 de fecha 25 de octubre de 2006, en el juicio seguido por Gcs Corporation C.A., contra Inversiones Monterosa, C.A., expresó lo siguiente:

‘…cabe resaltar que la medida cautelar debe tramitarse en un cuaderno separado, ya que la violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentan contra el derecho a la defensa. La incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal, generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar’.

Sobre este particular, esta Sala en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, en el juicio seguido por Elízabeth Coromoto Rizco Dicuru y otra contra La Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, expediente N° 98-055, sentencia N° 421), expresó lo siguiente:

‘…Considera la Sala que en la recurrida se incurre en subversión del procedimiento, pues el juez no podía sin vulnerar la ley, decidir en un mismo fallo, la incidencia de oposición a la medida precautelativa y dictar sentencia sobre lo principal del juicio dirimiendo la controversia.

Por imperativo legal, tanto en el Código de Procedimiento Civil derogado (art. 386) como en el Código de Procedimiento Civil vigente, la articulación como la incidencia sobre medidas preventivas cualquiera que ella sea, se tramitarán y decidirán en cuaderno separado e independiente del juicio principal. La doctrina patria así lo enseña cuando expresa:

‘Ya hemos dicho que la articulación sobre las medidas preventivas, así como la originada por la oposición de tercero, se sustancian, no sólo en un mismo expediente distinto del de la causa principal, sino independientemente de ella, cuyo curso no suspenden. Así lo requiere la brevedad del procedimiento, que de otro modo sufriría inútiles retardos. Bajo el imperio del Código de Aranda, la articulación suspendía el procedimiento en lo principal, cuando se hallaba pendiente al concluir en éste el término probatorio, pues no se procedía a examinar las pruebas, ni a dar sentencia en lo principal hasta después de librada la correspondiente a la incidencia. Carecía en verdad de objeto semejante suspensión, pues la confirmación o revocatoria de las medidas preventivas no tiene influencia alguna sobre la cuestión de mérito.

El cuaderno especial de estas articulaciones y de la oposición de tercero que en ellas hubiere sido promovida, es parte, sin embargo, del expediente de la causa, y siendo una de sus piezas, deberá agregarse a él, cuando aquéllas se hayan terminado’.

En consecuencia, al sentenciar el juez de la recurrida en un mismo fallo la incidencia sobre la medida preventiva y decidir el fondo del asunto, infringió los artículos 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil.

El primero, relativo a la obligación de mantener a las partes en sus derechos privativos de cada uno sin preferencias ni desigualdades, y el segundo, al desconocer su contenido que establece que la tramitación de todo lo relativo a la medida preventiva deberá tramitarse y decidirse en cuaderno separado…’. (Subrayado de la Sala).

Del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que la incidencia de medida cautelar debe sustanciarse en cuaderno separado independientemente del cuaderno principal, a los fines de que la misma sea decidida en primera instancia, a través de un fallo que pueda ser susceptible del ejercicio, del recurso procesal de apelación.

En tal sentido, observa esta Sala, en el caso in comento una subversión procesal, por motivo, que el juzgador de alzada al evidenciar el error procesal en que incurrió el juzgado de la cognición en la tramitación de la incidencia cautelar, como fue proferir decisión de la misma en la sentencia de mérito, ante tal situación, en lugar de acordar una reposición y nulidad de la causa, a los fines de rectificar la situación evidentemente anómala, convalidó dicho error y emitió pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta en relación a la medida cautelar innominada solicitada por los demandantes.

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos y en aplicación a la jurisprudencia de esta Máxima Jurisdicción, la Sala considera procedente la presente denuncia por quebrantamiento de los artículos 7, 15, 22, 206, 208, 245 y 604 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia de fecha 16 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, así como todas las actuaciones posteriores a esa sentencia, incluyendo la recurrida en casación, por tanto se ordena reponer la causa al estado de que vuelva a decidirse en primera instancia, tanto el juicio principal, como la incidencia de medida cautelar innominada solicitada por los demandantes. Así se decide…” (Subrayados de la sentencia citada).

(Cfr. Fallos de esta Sala, de fecha 19 de diciembre de 1968, ratificado el 29 de marzo de 1984 y decisión Nº 48 del 24 de febrero de 1994, expediente Nº 1992-087; así como sentencias Nos. RC-990, de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente N° 2006-372; RC-129, de fecha 14 de marzo de 2007, expediente Nº 2006-505; RC-1, de fecha 11 de enero de 2008, expediente Nº 2007-527; RC-123, del 16 de marzo de 2009, expediente N° 2008-387; RC-148, del 30 de marzo de 2009, expediente N° 2008-714; RC-406, de fecha 21 de julio de 2009, expediente N° 2008-283; RC-480, de fecha 25 de octubre de 2011, expediente N° 2009-540; RC-472, de fecha 2 de julio 2012, expediente N° 2012-129; RC-142, de fecha 4 de abril de 2013, expediente N° 2012-576; RC-559, de fecha 26 de septiembre de 2013, expediente N° 2013-278; RC-688, de fecha 20 de noviembre de 2013, expediente N° 2013-359; RC-028, de fecha 20 de enero 2014, expediente N° 2013-468; RC-344, de fecha 15 de junio de 2015, expediente N° 2015-130; RC-553, de fecha 18 de septiembre de 2015, expediente N° 2015-256; y RC-629, de fecha 27 de octubre de 2015, expediente N° 2014-401).-

Ahora bien, conforme a los criterios contenidos en el fallo anteriormente trascrito, las medidas cautelares deben tramitarse mediante cuaderno separado, en virtud que resulta independiente de la causa principal, la cual obedece a la resolución de mérito, de manera que el juez atenderá los presupuestos procesales para su dictamen, y en caso de acordarse dicha providencia la parte contra quien obra la misma, podrá ejercer oposición en el lapso acordado por la ley, siendo así no puede considerarse que el dictamen cautelar pueda ser dictado en la sentencia definitiva por cualesquiera de los jueces de instancia, pues ello ocasionaría una subversión del orden procesal, tampoco puede pasar por alto esta Sala que efectivamente hubo una omisión de pronunciamiento por parte del juez a quo, sin embargo, no sería factible una reposición de la causa, que lejos de salvaguardar los derechos del solicitante, atentaría contra los mismos, en virtud de existir ya una sentencia definitiva que resulta parcialmente favorable, y que analizado en el fallo conforme a las discrepancias señaladas en los puntos anteriores, se verificó su legalidad, razón por la cual se declara la improcedencia de la denuncia, no sin antes apercibir a los jueces de instancia que conocieron la causa para que en lo sucesivo eviten incurrir en omisiones como la cometida en el presente caso, a los fines de salvaguardar el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, ciudadanos CARLOS TORRENEGRA y CASTOR CASTRO BRICEÑO, anteriormente identificados, contra la sentencia dictada el 06 de abril de 2018, por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo recurrido.

No se condena en costas a la parte actora recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil dieciocho. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

La Presidenta de la Sala y Ponente,

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MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

El Vicepresidente, Magistrado,

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JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

Magistrada, Magistrado,

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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA DANILO A. MOJICA MONSALVO

La Secretaria,

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ANGELA MARÍA MORANA GONZÁLEZ

R.C. N° AA60-S-2018-000242.

Nota: Publicada en su fecha a las

La Secretaria,